0458245-08.2025.3.00.0000

No presente writ, a defesa sustenta desproporcionalidade na dosimetria, com indevido bis in idem, porque a pena-base foi elevada pela utilização de arma de fogo com numeração raspada e, na terceira fase, novamente majorada pelo emprego de arma de fogo.

Sustenta a ausência de fundamentação concreta para a fração de aumento aplicada pelo concurso formal, afirmando que o incremento se deu sem motivação idônea e proporcional, e que o paciente não realizou conduta de ameaça com arma de fogo em desfavor das vítimas.

Assevera condições pessoais favoráveis do paciente e pleiteia a fixação do regime inicial semiaberto, considerando primariedade, bons antecedentes, residência fixa e adequada inserção social.

Argui que não foi demonstrada a necessidade da prisão cautelar do paciente.

Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para reduzir a pena, com a consequente alteração do regime prisional para o semiaberto.

Indeferida a liminar às fls. 102/104 e dispensadas as informações, o Ministério Público Federal, às fls. 111/119, opinou pelo não conhecimento do writ e, sucessivamente, pela denegação da ordem.

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ.

Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Conforme relatado, a parte impetrante requer a redução da pena, com a consequente alteração do regime prisional para o semiaberto, alegando bis in idem na elevação da pena-base pela utilização de arma de fogo com numeração suprimida e, na terceira fase, nova majoração pelo emprego de arma de fogo, sustentando, ainda, ausência de fundamentação concreta para a fração de aumento aplicada pelo concurso formal, afirmando que o incremento se deu sem motivação idônea e proporcional.

Quanto aos pontos, estes foram os fundamentos adotados pelo Tribunal de origem para a fixação da dosimetria:

"[...]

A pena-base foi fixada no mínimo legal, em 04 (quatro) anos de reclusão, e 10 (dez) dias-multa, diante da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Respeitado o entendimento diverso, a utilização de arma de fogo com numeração raspada, pela dificuldade de localização e rastreio atribui maior gravidade à conduta, de modo que representa fundamento idôneo para a exasperação da pena-base.

Assim, a pena-base deve ser acrescida em 1/6 (um sexto), perfazendo 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Na segunda etapa, deve ser reconhecida a atenuante da menoridade relativa, pois o réu nasceu em 21/04/2003 (fls. 13), de modo que a pena retorna ao mínimo legal.

Na terceira etapa, o MM. Juiz a quo aplicou dois aumentos sucessivos, em 1/3 (um terço) pelo concurso de agentes e em 2/3 (dois terços) pelo emprego de arma de fogo.

Contudo, conforme o disposto no artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, na presença concomitante de causas de aumento previstas na parte especial, o juiz pode limitar-se a um só aumento, prevalecendo a causa que mais eleve a reprimenda.

A aplicação sucessiva dos aumentos, em virtude da incidência de mais de uma casa de aumento, exige fundamentação concreta, a teor da Súmula 443 do C. Superior Tribunal de Justiça, não sendo suficiente a mera indicação do número de majorantes, como se deu in casu.

[...]

Portanto, afasto a aplicação dos aumentos sucessivos, realizada em primeiro grau, para fazer incidir apenas a fração de 2/3 (dois terços), resultando em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa.

Ainda nessa etapa, reconhecido o concurso formal de delitos, uma vez que a conduta atingiu o patrimônio de quatro vítimas, a reprimenda foi aumentada em 1/6 (um sexto).

Não comporta provimento o pedido defensivo de reconhecimento de crime único, vez que com uma conduta, foram atingidos patrimônios de vítimas diversas.

[...]

De outra parte, comporta acolhimento o pleito ministerial de aplicação de fração superior a 1/6 (um sexto), considerando o número de patrimônios atingidos pela ação (quatro vítimas), de modo que a reprimenda deve ser majorada em 1/4 (um quarto), resultando em 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, no valor unitário mínimo.

[...]

O regime inicial semiaberto deve ser alterado, pois, embora o réu seja primário, as circunstâncias judiciais são desfavoráveis e a reprimenda é superior a 08 (oito) anos, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, em razão do quantum de pena fixado e da grave ameaça que compõe o delito de roubo, nos termos do artigo 44, do Código Penal.

Ex positis, pelo meu voto, dou provimento ao recurso do Ministério Público para afastar o reconhecimento da participação de menor importância, aumentar a pena imposta para 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, no valor unitário mínimo e fixar o regime inicial fechado; e parcial provimento ao recurso interposto por Wagner Rodrigues Calado para reconhecer a atenuante da menoridade relativa e afastar o aumento sucessivo de majorantes, mantida apenas aquela referente ao emprego de arma de fogo, preservada, no mais, a r. sentença recorrida." (fls. 23/32).

Com efeito, a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar, de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.

Por outro lado, quanto à fração de aumento da pena-base, no silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante a justificar aumento superior às frações acima mencionadas.

No caso dos autos, verifica-se que a pena-base foi majorada em 1/6 tendo em vista a utilização de arma com numeração suprimida, o que, pela dificuldade de localização e rastreio, atribui maior gravidade à conduta, estando a decisão em consonância com a jurisprudência desta Corte. No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES. USO DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. PLEITO DE APLICAÇÃO APENAS DA MAJORANTE DE MAIOR VALOR. INTERPRETAÇÃO DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO CONCORRENTE DAS CAUSAS DE AUMENTO, MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Hipótese em que a decisão agravada não merece reparos, porquanto proferida em consonância com a jurisprudência desta Corte. A sentença exasperou a pena-base no vetor circunstâncias do crime baseado no fato de os agentes terem se utilizado de arma de fogo com numeração suprimida e por terem usado fitas para imobilizar as vítimas, gerando-lhes maior sofrimento.

2. É firme o entendimento dessa Corte Superior no sentido de que, a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, mediante fundamentação, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais.

3. A decisão pela fixação do regime fechado foi devidamente fundamentada, pois as circunstâncias do crime foram valoradas de maneira negativa, o que justificou a adoção de um regime mais gravoso do que o quantum da pena aplicada permitiria, nos estritos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, do Código Penal.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 657.718/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª REGIÃO), Sexta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 20/8/2021.)

Outrossim, o aumento em 1/4 pelo concurso formal também foi devidamente fundamentado pelo Tribunal de origem, ao se levar em conta o número de patrimônios atingidos pela ação (quatro vítimas).

As fundamentações apresentadas mostram-se idôneas e em conformidade com a jurisprudência desta Corte.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO E CASA DE PROSTITUIÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTO IDÔNEO. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. CONCURSO FORMAL DE CRIMES. FRAÇÃO DE AUMENTO. PARÂMETRO JURISPRUDENCIAL. NÚMERO DE DELITOS PRATICADOS. VÍTIMAS DISTINTAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A pena-base dos crimes de favorecimento da prostituição sexual e casa de prostituição foi exasperada em 1/6 em razão da quantidade de vítimas e da forma como os crimes eram praticados, com privação à liberdade das vítimas, que deviam grande quantia de dinheiro para o estabelecimento. Tais elementos são concretos e denotam maior reprovabilidade da conduta e maior gravidade do modus operandi dos delitos, justificando, portanto o aumento operado.

2. Não se constata o alegado bis in idem na fundamentação, pois as qualificadoras dos §§ 2º e 3º do art. 228 do CP referem-se ao emprego de violência ou grave ameaça ou fraude e à obtenção de lucro e não à privação de liberdade das vítimas. Outrossim, a quantidade de vítimas (mais de uma) está descrita na sentença e no acórdão impugnado, não sendo cabível na estreita via do writ alterar este entendimento.

3. O aumento decorrente do concurso formal deve ter como parâmetro o número de delitos perpetrados, devendo ser a pena de um dos crimes exasperada de 1/6 até 1/2. Nesses termos, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações e 1/2 para 6 ou mais infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações. No caso, levando em conta que foram praticados 3 crimes contra, ao menos, 3 vítimas, o que totaliza mais de 6 infrações, não se mostra desproporcional a fração de 1/3 de aumento.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 866.667/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 23/5/2024.)

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DAS VÍTIMAS POR TEMPO JURIDICAMENTE RELEVANTE. REEXAME. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CONSTITUCIONALIDADE. COMPENSAÇÃO COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. AUMENTO DE PENA EM FACE DAS MAJORANTES. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. OFENSA À SÚMULA 443 DO STJ NÃO EVIDENCIADA. AUMENTO DE PENA EM FACE DO CONCURSO FORMAL. PROPORCIONALIDADE COM O NÚMERO DE INFRAÇÕES. DISCUSSÃO SOBRE A VALIDADE DA INDENIZAÇÃO MÍNIMA COMINADA. QUESTÃO QUE NÃO INFIRMA O DIREITO DE LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que é prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a caracterização de causa de aumento de pena quando outros elementos comprovem tal utilização.

3. A restrição de liberdade da vítima por tempo juridicamente relevante justifica a aplicação da majorante prevista no art. 157, § 2º, V, do Código Penal.

4. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 453.000/RS, em que foi reconhecida a repercussão geral, decidiu que a circunstância agravante da reincidência (art. 61, I, do Código Penal) não ofende os princípios constitucionais do non bis in idem e da individualização da pena.

5. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do Recurso Especial n. 1.341.370/MT, submetido ao procedimento previsto no art. 543-C, do Código de Processo Civil, adotou o entendimento de que não há preponderância entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, nos termos do art. 67 do Código Penal. Desse modo, considerou-se que as duas circunstâncias compensam-se entre si. No caso dos autos, as instâncias ordinárias atribuíram maior peso à reincidência, tendo sido configurado o constrangimento ilegal nesse ponto.

6. Para aumentar a pena, na fração de 1/2, pela presença das majorantes, o decreto condenatório avaliou o número de agentes (cinco) e a quantidade de armas empregadas (quatro), elementos concretos e idôneos, que revelam a periculosidade mais acentuada da empreitada criminosa e justificam a elevação da reprimenda em proporção maior do que o mínimo legal cominado.

7. A jurisprudência desta Corte Superior orienta que o aumento de pena em face do concurso formal, de 1/6 a 1/2, deve ser calculado em função do número de delitos praticados, que, no caso do roubo, corresponde ao número de patrimônios atingidos pela ação delituosa.

Na espécie, a elevação da pena na metade (1/2) encontra-se justificada, pois o roubo atingiu sete patrimônios distintos.

8. O habeas corpus não se presta para impugnar a validade da indenização mínima arbitrada, haja vista que esse efeito civil da sentença condenatória não infirma o direito à liberdade de locomoção. Precedentes.

9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea e, por conseguinte, reduzir a pena aplicada aos pacientes.

(HC n. 201.568/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 8/9/2015, DJe de 29/9/2015.)

Do mesmo modo, a alegação de bis in idem na utilização da arma com numeração suprimida para a majoração da pena-base e para o aumento na terceira fase da dosimetria não merece prosperar.

Isso porque foi utilizada fundamentação distinta para o recrudescimento da reprimenda nas duas etapas. A utilização de arma foi considerada para a incidência da majorante, na terceira fase, e o fato do armamento estar com a numeração suprimida foi utilizado para exasperar a pena-base, tendo em vista que a conduta se agrava com tal condição, ao passo em que, como bem fundamentado pelo Tribunal de origem, dificulta a localização e rastreio, transbordando, assim, do normal do tipo.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. DOSIMETRIA DA PENA. MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A respeito da dosimetria da reprimenda, vale anotar que sua individualização é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.

2. Em relação às consequências do crime, não há falar em bis in idem, pois ficou evidenciada a maior censurabilidade do resultado da conduta do recorrente, haja vista o efetivo disparo da arma de fogo, que atingiu uma vidraça, ocasionando danos materiais à empresa pública, além de os estilhaços terem causado corte no braço do vigilante, o que configura efetiva lesão à sua integridade física, extrapolando assim a violência e a grave ameaça do tipo penal do roubo.

3. Quanto aos motivos, o fato de o roubo ter por objeto a subtração de armas de fogo, que permitiriam a prática de outras condutas delitivas - o que foi inclusive confirmado pelo recorrente em Juízo - denota a maior gravidade da prática delitiva.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.136.074/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 12/8/2024.)

Por fim, resta prejudicado o pedido de modificação do regime inicial, tendo em vista que o quantum da pena aplicada permaneceu inalterado.

Ante o exposto, nos termos do art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. FELIPE BRITO DA SILVA (IMPETRANTE)

Advogado

FELIPE BRITO DA SILVA (OAB 385710/SP)