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• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
  OAB/DF 0000000

Logo, a palavra de V. M. V. merece especial credibilidade, em se tratando de crime de natureza sexual. No caso concreto, é necessário repisar que a vítima se trata de uma criança de 6 anos de idade, envergonhada e que sentiu muitas dificuldades em expressar os abusos perpetrados pelo réu. Contudo, é possível extrair do seu depoimento que suas nádegas foram apertadas com muita força, ficando marcas arroxeadas e dedos, fato amplamente comprovado pelos informantes ouvidos nos autos.

Não suficiente, apesar da assunção defensiva de que a palavra da vítima estaria isolada, friso que as declarações do infante encontram-se respaldadas pelo laudo psicológico, que atestou mudança no comportamento do menor, bem como nas declarações de Tatiene Lasta, psicóloga do Conselheiro tutelar que asseverou que "a vítima narrou que o tio teria baixado a calça dele e falado que queria 'comer o cuzinho'".

Assim, resta indubitável nos autos que o menor foi vítima de uma tentativa de estupro, bem como sofreu um ato libidinoso consistente em ter suas nádegas tocadas, bem como seu corpo por baixo das roupas, conforme declarado pelo infante. Como bem dito pela sentença, "não se pode dizer que a intenção do réu era apenas de importunar a vítima. A bem da verdade, ao passar a mão por baixo da roupa, apertar as nádegas da criança e dizer que iria realizar sexo anal tencionava o réu, sim, satisfazer a lascívia".

Tal argumento, inclusive, é suficiente para afastar o pleito subsidiário de desclassificação do delito para a contravenção penal prevista no art. 65 da Lei. Sobre o assunto, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo de forma reiterada que a prática de qualquer tipo de ato libidinoso contra menor de 14 (quatorze) anos com o objetivo de satisfazer a própria lascívia configura o crime de estupro de vulnerável, justamente pela vulnerabilidade presumida da vítima, estando esta tese fixada pelo Tema Repetitivo n. 1121, veja-se:

[...]

Logo, preenchidas as elementares do tipo penal mais gravoso previsto no art. 217-A do Código Penal, bem como demonstrada a intenção lasciva na conduta, não há o que se falar em desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 215-A do mesmo diploma legal (fls. 24-26, grifei).

Da detida análise dos autos, após a análise das provas que instruíram o feito, produzidas sob o crivo do contraditório, as instâncias antecedentes concluíram pela configuração do delito de estupro de vulnerável, em continuidade delitiva, pelo qual o paciente foi condenado, notadamente com base na prova oral e documental produzida.

Para se infirmar tal conclusão é necessário imiscuir-se no exame do acervo probatório, o que evidencia a impossibilidade de este Superior Tribunal apreciar o pedido formulado no writ.

Ação constitucional de natureza mandamental, o habeas corpus tem como escopo precípuo afastar eventual ameaça ao direito de ir e vir, cuja natureza urgente exige prova pré-constituída das alegações, não comportando dilação probatória, como no caso.

Ilustrativamente:

[...]

2. A via estreita do habeas corpus não se presta ao revolvimento da matéria fática, como ocorre quando a decisão é atacada sob alegações de má apreciação das provas e de desclassificação da conduta, devendo a coação ser manifestamente ilegal.

[...]

4. Habeas corpus não conhecido, mas ordem concedida de ofício para fixar o regime inicialmente semiaberto para o cumprimento da pena reclusiva.

(HC n. 270.011/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 22/4/2016).

Reafirmo que a jurisprudência desta Corte Superior entende que: "Em delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima possui especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas acostadas aos autos" (HC n. 227.449/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 7/5/2015, destaquei).

Logo, para desconstituir a conclusão alcançada – inclusive para afirmar serem inidôneas as provas produzidas –, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório dos autos, providência incabível na via do habeas corpus.

Exemplificativamente:

HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CP. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBATÓRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. ALTERAÇÃO DO JULGADO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DE PROVAS. VIA INADEQUADA. DELITO DO ART. 241-D DO ECA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL NO CELULAR. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS NEGATIVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL. REDUÇÃO. CONTINUIDADE DELITIVA. IMPRECISÃO DA QUANTIDADE DE VEZES EM QUE OS ILÍCITOS FORAM PRATICADOS. AUMENTO NA FRAÇÃO MÁXIMA.

1. Tendo a condenação pelo delito de estupro sido fundamentada de forma suficiente em dados concretos extraídos dos depoimentos da vítima e de diversas testemunhas, a pretensão de absolvição por falta de provas, com a desconstituição do que ficou estabelecido nas instâncias ordinárias, ensejaria a reexame aprofundado de todo conjunto fático-probatório, providência incompatível com os estreitos limites habeas corpus, que é caracterizado pelo rito célere e cognição sumária.

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a palavra da vítima nos crimes contra a liberdade sexual, que geralmente são praticados na clandestinidade, assume relevantíssimo valor probatório, mormente se corroborada por outros elementos" (AgRg no REsp 1439168/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 09/10/2015).

[...]

7. Habeas corpus concedido em parte para absolver o paciente do delito previsto no art. 241-D, parágrafo único, II do ECA e para redimensionar a pena do paciente quanto ao crime do art. 217-A do CP, ao patamar de 12 anos, 5 meses e 10 dias.

(HC n. 770.542/RJ, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), 6ª T., DJe 11/11/2022, grifei).

HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA. PALAVRA DAS VÍTIMAS. PARECER PSICOLÓGICO. DOSIMETRIA E REGIME. MATÉRIAS NÃO DISCUTIDAS NA ORIGEM. SUPRESSÃO. ORDEM NÃO CONHECIDA.

1. O remédio do habeas corpus não se presta à apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes.

2. A ausência de constatação de conjunção carnal no exame pericial realizado nas vítimas é irrelevante para verificação da materialidade delitiva quando o réu é acusado de atos libidinosos diversos e o delito está amparado por outras palavras, em especial a palavras das vítimas. Precedentes.

3. Não é causa de nulidade o fato de ter sido a avaliação psicológica das vítimas realizada na etapa pré-processual, sem a participação do réu, considerando que a perita foi ouvida em juízo, oportunidade em que a defesa teve a chance de dirimir qualquer dúvida sobre a prova, bem como confrontar as conclusão do laudo.

4. As pretensões de afastamento da causa de aumento do art. 226, II, do CP e de alteração do regime inicial, não foram examinadas pelo Tribunal de Justiça. Por isso, são insuscetíveis de analise diretamente por esta Corte, sob pena de, assim o fazendo, incidir na indevida supressão de instância.

5. Habeas corpus não conhecido.

(HC n. 644.132/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 16/4/2021, destaquei).

Assim, cumpre destacar que o Juízo sentenciante proferiu sentença válida, bem fundamentada, e considerou todos os elementos de provas produzidos, com especial destaque à palavra da vítima e aos depoimentos das testemunhas.

Acerca da desclassificação para o delito de importunação sexual, julgar como ato libidinoso diverso da conjunção carnal somente as hipóteses em que há introdução do membro viril nas cavidades oral, vaginal ou anal da vítima não corresponde ao posicionamento do legislador, tampouco ao da doutrina e da jurisprudência acerca do tema.

Conforme ensina Cezar Roberto Bitencourt: "libidinoso é ato lascivo, voluptuoso, que objetiva prazer sexual, aliás, libidinoso é espécie do gênero atos de libidinagem, que envolve também a conjunção carnal" (Tratado de Direito Penal 4: Parte Especial - Dos crimes contra a dignidade sexual até dos crimes contra a fé pública. 7. ed., São Paulo: Saraiva, 2013, p. 52).

Ainda, sobre o delito em comento, na lição de André Estefam: "Cuida-se de crime de forma livre, que admite, portanto, qualquer meio executório (inclusive a fraude). Não importa, ademais, se houve ou não consentimento para a prática do ato sexual. Se o agente se utilizar de violência ou grave ameaça contra a vítima, deverá tal circunstância ser considerada na dosagem da pena. [...] Atos libidinosos (diversos da conjunção carnal) são aqueles que tenham natureza sexual, como a felação, o coito anal, o beijo em partes pudendas, as carícias íntimas etc. Em nosso sentir, basta a natureza objetiva do ato; alei não exige que o autor do fato busque satisfazer sua lascívia" (Crimes Sexuais, São Paul: Saraiva, 2019, p. 64-65).

Ademais, destaco haver sido vontade do constituinte e do legislador infraconstitucional punir com maior rigor os atos libidinosos cometidos contra vulnerável, como no caso dos autos:

[...] Em virtude da situação de vulnerabilidade da vítima, buscou o legislador punir de forma mais severa o agente que venha a praticar conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso com menor de catorze anos, enfermo ou deficiente mental que, por sua própria condição, tenha dificuldade de discernir e, consequentemente, não possa consentir com a prática do ato sexual, ou ainda que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência [...] (AgRg no REsp n. 2.000.918/MG, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), 5ª T., DJe 18/11/2022).

É pacífica a compreensão de que o estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, conforme já consolidado por esta Corte Nacional.

Confira-se:

[...] III - Considerar como ato libidinoso diverso da conjunção carnal somente as hipóteses em que há introdução do membro viril nas cavidades oral, vaginal ou anal da vítima não corresponde ao entendimento do legislador, tampouco o da doutrina e da jurisprudência, acerca do tema. IV - Conforme já consolidado por esta Corte Nacional: "o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que caracteriza o delito tipificado no revogado art. 214 do Código Penal, inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso" (AgRg REsp 1.154.806/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 21/3/2012).

Acrescento, ainda, que a Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do tema repetitivo, firmou recentemente a tese jurídica de que "presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiros, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)" (REsp n. 1.959.697/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 1/7/2022). Desse modo, inviável acolher-se o pleito desclassificatório.

Por fim, a Corte local, reconheceu a causa de aumento do art. 226, II, do CP, pois "é prescindível a documentação que ateste o parentesco entre tio e vítima no caso concreto, uma vez que o réu confessou em seu depoimento o grau de parentesco, de modo que o fato é notório e desnecessário ser atestado. Ademais, o condenado morava com sua mãe (avó da vítima), o que evidencia a ligação sanguínea entre o ofendido e o recorrente" (fl. 26).

Acerca da incidência da causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal, a propósito, já decidiu esta Corte Superior que, "Não havendo controvérsia nos autos quanto à relação de autoridade que o réu exercia sobre a vítima, uma vez que vivia em união estável com a mãe dela, incide a causa de aumento de pena prevista no inciso II do art. 226 do Código Penal. Tal fato se encontra contextualizado na denúncia e, como cediço, o réu se defende dos fatos a ele imputados, e não de sua capitulação legal" (AgRg no REsp n. 1.296.080/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 8/9/2015, destaquei).

No mesmo sentido:

[...] 4. No caso dos autos, ficou devidamente comprovado o vínculo de autoridade que o agressor mantinha com a vítima, por ser companheiro de sua mãe (padrasto), conclusão cujo afastamento demandaria, inclusive, o reexame das provas e dos fatos dispostos nos autos, o que é defeso em recurso especial pelo teor da Súmula n. 7 do STJ.

5. Não fosse o papel exercido pelo réu, de companheiro da sua mãe, além da coabitação com ela e a criança violentada, não haveria a menor sofrido as reiteradas investidas sexuais.

[...]

9. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp n. 1.359.810/RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 19/12/2017, grifei)

Desconstituir a conclusão alcançada, ademais, implicaria dilação probatória, providência vedada no exame do habeas corpus.

À vista do exposto, denego a ordem.

Publique-se e intimem-se.

Relator

ROGERIO SCHIETTI CRUZ

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRADO), DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRANTE)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (OAB 0000000/DF)