HC 965393/PE (2024/0458444-8)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:BENEDITO ALVES DE LIMA NETOADVOGADO:BENEDITO ALVES DE LIMA NETO - SP182606IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCOPACIENTE:O DE S GINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO
DECISÃO
Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de O DE S G, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO no julgamento da Revisão Criminal n. 0001858-47.2024.8.17.9000.
Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 19 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes previstos no art. 217-A e art. 217-A, c/c o art. 14, II, na forma do art. 71, ambos do Código Penal – CP.
Irresignada, a defesa ajuizou revisão criminal perante o Tribunal de origem, a qual restou indeferida, nos termos do acórdão que restou assim ementado (e-STJ, fls. 40/41):
“PENAL E PROCESSO PENAL. REVISÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL CONSUMADO E TENTADO EM CONTINUIDADE DELITIVA. NULIDADES PROCESSUAIS. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÕES FINAIS QUE NÃO FORAM GENÉRICAS E INTIMAÇÃO DO ACUSADO DA SENTENÇA NOS TERMOS DOS ARTS. 392 E 617 DO CPP. APLICAÇÃO DE PENA MAIS FAVORÁVEL AO RÉU. RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI 12.015/2009. DOSIMETRIA CORRETA. PEDIDO REVISIONAL INDEFERIDO. DECISÃO UNÂNIME.
- Sabe-se que a revisão criminal é uma ação penal de natureza constitutiva e sui generis, de competência originária dos Tribunais, destinada à revisão de decisão condenatória definitiva em virtude de um erro judiciário. Portanto, não se presta ao reexame de todo o acervo probatório, restringindo-se a corrigir a decisão na qual se evidencie o descompasso entre o que foi decidido e o que foi provado na instrução criminal.
- Em tema de nulidade de ato processual, vigora o princípio pas de nulité sans grife, segundo o qual, o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo (art. 563 do Código de Processo Penal). Nessa linha, a demonstração do prejuízo sofrido pela defesa é reconhecida pela jurisprudência atual como imprescindível tanto para a nulidade relativa quanto para a absoluta. No caso, da leitura das alegações finais, infere-se que a peça não foi genérica, havendo a defesa requerido a absolvição do acusado, ante a ausência de provas para a condenação, inexistindo, assim, qualquer nulidade a ser reconhecia. Outrossim, não se desincumbiu a defesa de demonstrar em que medida a atuação do defensor prejudicou o réu, ou seja, não apontou de que maneira e em qual ponto a peça atacada teria repercutido de forma prejudicial na situação processual do acusado. Nulidade inexistente.
- A teor do art. 392, II, do CPP, a jurisprudência pátria já sedimentou o entendimento de que, em se tratando de réu solto, é suficiente a intimação do defensor constituído acerca da sentença condenatória, não havendo qualquer exigência de intimação pessoal do réu que respondeu em liberdade ao processo.
- No caso, o réu foi devidamente citado em 28/4/2010 e apresentou defesa prévia por advogado particular (id 32543322 – págs. 1 e ss). Intimada para a audiência do dia 16/11/2011, o acusado compareceu, mas o ato não se realizou por problemas de saúde do advogado de defesa (id 32543324 – pág. 13). Devidamente intimado, compareceu às audiências dos dias 20/12/2011 e 16/10//2012. A sentença foi publicada em 22/2/2019 e a Defensoria Pública teve ciência em 13/5/2019. Mesmo sem necessidade, já que o réu respondia em liberdade ao processo, foi determinada a intimação pessoal do acusado, a qual não foi exitosa (id 36885290 – págs. 1/2). Foi publicado edital de intimação da sentença. Em decorrência, em 23/7/2019, foi certificado o trânsito em julgado da condenação (id 36885290).
- Logo, "não há que se falar em nulidade da comunicação, pois, a teor dos julgados desta Corte, descumprido o dever de manter endereço atualizado nos autos (art. 367, segunda parte, do CPP), o Judiciário não pode ser obrigado a deferir diligências a fim de encontrar o novo local de paradeiro do sentenciado" (AgRg no HC 474.944/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 10/04/2019).
- Quanto à não interposição de recurso pela defesa, o que, segundo o revisionando, ofendeu o duplo grau de jurisdição, destaco que a jurisprudência pátria firmou compreensão no sentido de que, em face da regra processual da voluntariedade dos recursos, insculpida no art. 574, caput, do Código de Processo Penal, não está obrigado o defensor público ou dativo, devidamente intimado, a recorrer. Portanto, aquele que não recorre, no prazo previsto pela lei, mostra conformismo com a sentença e perde a oportunidade de obter sua reforma ou nulidade.
- Especificamente no que se refere ao pleito defensivo, quanto a aplicação ou não da lei 12.015/09, que tipificou o delito de atentado violento ao pudor contra vítima menor de 14 anos (antes previsto no art. 214 do CP), como sendo estupro de vulnerável, (atualmente previsto no art. 217-A do CP), apesar da lei ter recrudescido a pena-base do tipo penal, deve retroagir in totum por ser mais benéfica em sua integralidade, já que determinou a revogação da causa de aumento de pena prevista no art. 9º da lei 8.072/90.
- Isso porque, a aplicação normativa requerida pela defesa (com a aplicação do art. 214 c/c art. 224 do CP - dispositivos revogados - e a não aplicação do art. 217-A do CP - dispositivo atual), levaria a uma combinação de leis, consistente na criação de uma lex tertia (terceira lei), não admitida no ordenamento jurídico pátrio.
- Pedido revisional indeferido. Decisão unânime.”
No presente writ, a defesa sustenta a configuração de nulidades na ação penal, quais sejam: a) ausência e insuficiência de defesa técnica, pois as alegações finais apresentadas foram "genéricas”; b) a inexistência de intimação pessoal do réu acerca da sentença condenatória e a consequente impossibilidade de apresentação de recurso, em prejuízo ao duplo grau de jurisdição; c) a ausência de intimação do réu para o fim de oportunizar a constituição de defensor em substituição; d) a não comprovação das circunstâncias descritas na antiga redação do inciso II do art. 226, c/c o art. 214 do CP, bem como a ausência de intimação do Ministério Público para aditar a denúncia. Requer, assim, a nulidade da ação penal, desde a fase das alegações finais, ou a desclassificação da conduta para o crime tipificado no art. 215-A do Código Penal, bem como o redimensionamento da pena e fixação do regime adequado para cumprimento de pena.
A medida liminar foi indeferida (e-STJ, fls. 839/842).
O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus (e-STJ, fls. 844/848).
É o relatório.
Decido.
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, e a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e desta Corte.
No entanto, considerando as alegações expostas na inicial, razoável verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício.
Inicialmente, da análise dos autos, nota-se que algumas das teses sustentadas pelo impetrante – quais sejam: a) ausência de intimação do réu o fim de oportunizar a constituição de defensor em substituição; b) a alegada não comprovação das circunstâncias descritas na antiga redação do inciso II do art. 226, c/c o art. 214 do CP, bem como a ausência de intimação do Ministério Público para aditar a denúncia; c) a desclassificação da conduta para o crime tipificado no art. 215-A do Código Penal; d) o redimensionamento da pena e alteração do regime de cumprimento de pena – sequer foram levadas para análise do Tribunal a quo quando da revisão criminal (e-STJ, fls. 48/74).
Destarte, não houve a análise quanto ao mérito de tais questões pelo Tribunal de origem, motivo pelo qual fica afastada a competência desta Corte Superior para o conhecimento do pedido indicado, sob pena de indevida supressão de instância.
A esse respeito, conforme entendimento desta Corte Superior, “ainda que se entenda se tratar de matéria de ordem pública, não há como se dispensar o necessário debate acerca das questões controvertidas, sob pena de incursão em indevida supressão de instância. Precedentes. Os temas serão analisados em correição parcial ajuizada na origem.” (HC n. 470.704/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 3/12/2019, DJe de 11/12/2019; grifo nosso.)
No mesmo sentido:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ILEGALIDADE INEXISTENTE. OMISSÃO DEVE SER QUESTIONADA VIA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUPRESSÃO. AINDA QUE NULIDADE ABSOLUTA. DESÍGNIOS AUTONOMOS. ABSORÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA DO WRIT. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos.
II - Ainda que a Defesa alegue que houve o prequestionamento implícito, porquanto ventilou a questão nas peças de defesa, todavia, ante a não manifestação daquela Corte, caberia o manejo dos embargos de declaração, aptos a prequestionar a matéria.
III - Ausente manifestação do Tribunal sobre a questão de fundo também ora vindicada, incabível a análise de tal matéria, no presente habeas corpus, porquanto está configurada a absoluta supressão de instância quanto ao ponto debatido, ficando impedida esta Corte de proceder à sua análise.
IV - A instância ordinária, diante do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu por provas suficientes à condenação pelos 2 (dois) delitos, como sendo autônomos, bem como a defesa não logrou demonstrar o contrário.
V - É iterativa a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus (e do seu recurso) para a análise de teses de insuficiência probatória, de negativa de autoria ou até mesmo de desclassificação, em razão da necessidade de incursão no acervo fático-probatório.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 823.044/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023; grifo nosso.)
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. WRIT IMPETRADO CONTRA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO DE MÉRITO NESTA CORTE. INCOMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMAS NÃO DEBATIDOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TEMAS DEBATIDOS EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE.
1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra sentença condenatória já transitada em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte Superior. Nos termos do art. 105, I, e, da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados. Precedentes.
2. A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça "é pacífica no sentido de que, ainda que se trate de matéria de ordem pública, é imprescindível o seu prévio debate na instância de origem para que possa ser examinada por este Tribunal Superior (AgRg no HC 530.904/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 24/9/2019, DJe de 10/10/2019) - (AgRg no HC n. 726.326/CE, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 28/3/2022).
3. Quanto aos temas efetivamente debatidos pela Corte de origem, verifica-se que não há qualquer ilegalidade flagrante a ser sanada, na medida em que o acórdão objurgado se encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base; bem como de que para a incidência da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, dispensável a apreensão e perícia da arma, desde que o emprego do artefato fique comprovado por outros meios de prova. Precedentes.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 842.953/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 8/2/2024; grifo nosso.)
Em continuação, pugna o impetrante pelo reconhecimento da nulidade em razão da alegada ausência e insuficiência de defesa técnica, pois, segundo argumenta, as alegações finais apresentadas foram "genéricas”.
A esse respeito, o acórdão prolatado pelo Tribunal a quo consignou (e-STJ, fls. 33/34):
“- Da nulidade do feito por insuficiência de defesa técnica:
Segundo a defesa, o feito encontra-se nulo, pois as alegações finais apresentadas pela Defensoria Pública foram genéricas.
Em tema de nulidade de ato processual, vigora o princípio pas de nulité sans grife, segundo o qual, o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo (art. 563 do Código de Processo Penal). Nessa linha, a demonstração do prejuízo sofrido pela defesa é reconhecida pela jurisprudência atual como imprescindível tanto para a nulidade relativa quanto para a absoluta.
No caso, da leitura das alegações finais, acostadas no id 36885287, infere-se que a peça não foi genérica, havendo a defesa requerido a absolvição do acusado, ante a ausência de provas para a condenação, inexistindo, assim, qualquer nulidade a ser reconhecia.
Outrossim, não se desincumbiu a defesa de demonstrar em que medida a atuação do defensor prejudicou o réu, ou seja, não apontou de que maneira e em qual ponto a peça atacada teria repercutido de forma prejudicial na situação processual do acusado.
Assim, verifico, amparado pelo princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do CPP, a ausência de qualquer prejuízo em relação à defesa do acusado, que restou devidamente assistido nos autos em comento.”
Extrai-se do trecho acima que o Tribunal a quo entendeu que a parte não se desincumbiu de comprovar a deficiência da defesa e consequente prejuízo alegado.
Em verdade, verifica-se que a Defensoria Pública apresentou as respectivas alegações finais, questionando as provas produzidas pelo Ministério Público, fazendo referência à questões fáticas e, ao final pugnou pela absolvição do acusado (e-STJ, fls. 513/516).
Verifica-se, portanto, que o paciente não demonstrou qualquer deficiência representativa, nem qualquer inércia, desídia ou dolo da Defensoria Pública.
Ainda, a fundamentação utilizada pelo Tribunal de origem para afastar a alegação de nulidade por deficiência de defesa técnica encontra amparo na jurisprudência desta Corte, a qual é firme no sentido de que, nos termos do art. 563 do CPP, cabe à parte demonstrar a ocorrência de efetivo prejuízo para que seja reconhecida a ocorrência de nulidade processual, o que, como visto, não foi demonstrado no caso concreto.
Ademais, a Súmula n. 523 do Supremo Tribunal Federal – STF preleciona que, "No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.".
Tal, como visto, não ocorreu na presente hipótese, já que inexistiu falta de defesa técnica, pois o recorrente esteve patrocinado por todo tempo, e tampouco deficiência defensiva, considerando a ausência de provas de postura evidentemente inerte, negligente ou desidiosa por parte da Defensoria Pública.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RENÚNCIA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO. RÉU NÃO ENCONTRADO. INTIMAÇÃO POR EDITAL. REMESSA DOS AUTOS À DEFENSORIA PÚBLICA APÓS INÉRCIA DO RÉU. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Não há ilegalidade na remessa dos autos à Defensoria Pública quando verificado que o advogado constituído pelo réu renunciou ao mandato e o acusado, intimado por edital após não ser encontrado em seu endereço indicado nos autos, permaneceu inerte.
2. Inviável o acolhimento da alegação de deficiência da defesa técnica do acusado fundada unicamente no argumento de apresentação das razões recursais pela Defensoria Pública, porquanto não é possível extrair desta circunstância a efetiva demonstração de prejuízo exigido pela Súmula 523 do STF.
3. A confissão do réu não impede que a defesa técnica, especialmente em tese subsidiária, busque a aplicação da causa de diminuição por crime tentado, a fim de incidir na eventual dosimetria da pena do réu em caso de condenação.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no RHC n. 185.602/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023.)
Ainda, sustenta o impetrante a nulidade em razão da alegada ausência de intimação pessoal do paciente acerca da sentença condenatória e a consequente impossibilidade de apresentação de recurso, em prejuízo ao duplo grau de jurisdição.
Contudo, novamente, não assiste razão ao impetrante.
Da análise dos autos, extrai-se que houve a tentativa de intimação pessoal do paciente acerca do teor da sentença prolatada, a qual foi encaminhada ao endereço por ele indicado na inicial da presente ordem de habeas corpus, contudo, o paciente não foi localizado (e-STJ, fl. 557/558), sendo determinada, portanto, a intimação do paciente por edital, a qual foi efetivada (e-STJ, fl. 561 e 563).
Para além disso, nos termos do art. 370, §4º, do Código de Processo Penal, verifica-se que após a prolação da sentença, a Defensoria Pública foi devidamente intimada (e-STJ, fl. 555).
Destarte, as medidas necessárias para a intimação do paciente foram devidamente efetivadas, nos termos do art. 392, VI, do Código de Processo Penal, não havendo o que se falar em nulidade.
Ausente, portanto, qualquer constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.
Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.
Publique-se.
Intimem-se.
Relator
JOEL ILAN PACIORNIK
