0458728-72.2024.3.00.0000

• KALED LAKIS
  OAB/SP 128499

Na sequência, a defesa opôs embargos infringentes que, por maioria, foram rejeitados. Posteriormente, interpostos recurso especial e extraordinários, ambos foram inadmitidos na origem (e-STJ fls. 730/731 e 732/734).

No presente writ (e-STJ fls. 3/31), o impetrante sustenta que o acórdão recorrido impôs constrangimento ilegal ao paciente, na medida em que manteve sua condenação mesmo fundamentada única e exclusivamente na palavra do menor a época dos depoimentos com 03 (três anos) de idade, ignorando todas as outras provas contidas nos autos, tais como exame de corpo de delito negativo, e a depoimento das testemunhas de defesa, bem como as inúmeras contradições nos depoimentos das testemunhas de acusação (e-STJ fl. 9).

Ademais, alega que restou de forma clara e evidente em toda fase processual, que a genitora do menor supostamente vítima, a Sra. Priscila Miriam Gouveia, não se conformando com o fim do enlace matrimonial, acionou toda a máquina judiciária, com o fito único e específico de procrastinar o acesso do pai com os filhos, ou seja, do PACIENTE com seus filhos Pedro e Lucas Gouveia Guimarães. Trazendo após o término do casamento, uma série de estórias sem nexo e eivada de inverdades e de cunho calunioso, conforme fundamentação da sentença do Juiz primevo, Ex. Dr. Orlando Brossi Júnior (e-STJ fls. 13/14).

Diante disso, requer liminarmente e no mérito, a absolvição do paciente pelo delito a ele imputado ou, ao menos, a desclassificação da conduta, para a prevista no art. 215-A, do Código Penal.

O pedido liminar foi indeferido às e-STJ, fls. 853/854 e as informações foram prestadas às e-STJ fls. 859/926.

O Ministério Público Federal, em parecer exarado às e-STJ, fls. 930/936, opinou pelo não conhecimento do mandamus.

É o relatório. Decido.

De início, o presente habeas corpus não comporta conhecimento, pois impetrado em substituição a recurso próprio. Entretanto, nada impede que, de ofício, seja constatada a existência de ilegalidade que importe em ofensa à liberdade de locomoção do paciente.

Conforme relatado, busca-se a absolvição do paciente ou a desclassificação de sua conduta para a prevista no art. 215-A, do Código Penal.

Preliminarmente, cabe ressaltar que o habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória.

Nessa esteira:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ART. 12 DA LEI N. 10.826/2003. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. ABSOLVIÇÃO. EXCEPCIONALIDADE NA VIA ELEITA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. ATIPICIDADE DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. O habeas corpus não se presta para apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.

[...]

5. Writ não conhecido (HC n. 413.150/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, Julgado em 23/11/2017, DJe 28/11/2017, grifei).

Não obstante isso, ao julgar o pedido revisional e consignar pela manutenção da condenação do paciente na prática do delito em comento, o Relator do voto condutor do acórdão asseverou que (e-STJ fls. 37/54, destaquei):

[...]

Com efeito, indiscutível a materialidade do delito em face do boletim de ocorrência (fls. 03/04 dos autos originais), do relatório de acompanhamento técnico psicológico e social (fls. 162/164 dos autos originais), dos relatórios de acompanhamento (fls. 253/263), da declaração médica (fls. 398), bem como da prova oral.

A autoria, da mesma forma, é inconteste.

Interrogado em Juízo, o réu negou a prática do delito. Alegou que convivia com seu filho e jamais abusou dele. Sustentou que nunca ficou sozinho com seus filhos, pois sempre estava na presença de sua ex-esposa, Priscila, e de sua sogra. Afirmou que a ex-companheira não aceitou a separação e que ela quer atingi-lo com a acusação. Disse que o ofendido sempre lhe chamou de “pai”, nunca pelo seu nome. Alegou, ainda, que nunca proferiu palavrões na frente de seu filho, tampouco o chamou de “droga”. Acrescentou que foi mal instruído por seu primeiro advogado a não visitar mais seus filhos e nunca mais os viu (fls. 255 dos autos originais - mídia digital).

Tal negativa, contudo, foi frontalmente contrariada pelos demais elementos de prova trazidos aos autos.

Em depoimento seguro, a vítima, Lucas Gouveia Guimarães, ouvida em Juízo com 04 anos, relatou que não gosta do peticionário, o qual é malvado e mexia em seu “botãozinho”, muitas vezes sem a cueca, dizendo que não era para contar para ninguém. Afirmou que contou os fatos primeiro à sua mãe. Segundo Lucas, o acusado falou que iria “colocar o pintão na perereca da sua mãe”, tendo respondido que não gostava. Narrou que sua mãe e o peticionário o trocavam, mas só sua genitora lhe dava banho e passava pomada. Salientou que, quando era trocado pelo réu, não havia outras pessoas na casa. Asseverou que apanhou do acusado, assim como sua mãe e seu irmão, e que era chamado de “droga” pelo peticionário. Acrescentou que doía quando era tocado e que reclamava para o réu (fls. 248 dos autos originais - mídia digital).

JÁ na audiência de justificação criminal, o ofendido Lucas, então com 13 anos, confirmou os abusos. Narrou que, na época, sua mãe lhe dava banho e, na hora de trocar de roupa, o peticionário enfiava o dedo em seu ânus. Segundo Lucas, a memória mais marcante é de um dia em que foram à missa, tendo sido abusado em um quarto, em cima da cama, contudo, frisou que esse comportamento se repetiu por várias vezes. Relatou que o réu dizia que não era para contar para ninguém, mas nunca ofereceu nada em troca ou o ameaçou. Esclareceu que contou os fatos para sua mãe e sua avó depois que o acusado saiu de casa, pois tinha muito medo dele. Salientou que, embora os abusos tenham ocorrido quando tinha 03 anos, se lembra deles com clareza. Informou que não teve mais contato com o réu, de quem quer distância, pois ele lhe fez muito mal e se sente abusado até hoje. Afirmou que, no passado, fez tratamento psicológico no CREAS. Ressaltou que a última lembrança que possui do acusado é de quando ele foi visitá-lo na escola e não queria vê-lo de jeito nenhum, porque tinha muito medo de ser abusado novamente. Apontou que Pedro, seu irmão mais novo, também não tem contato com o peticionário. Asseverou que vivenciou os abusos e contou os fatos para sua mãe primeiro, de forma que não foi influenciado por ela. Acrescentou que entrou com um processo para que o acusado perdesse o poder familiar e conseguiu retirar o sobrenome dele (fls. 38 mídia digital).

As palavras da vítima foram corroboradas pelo depoimento da testemunha Priscila Miriam Gouveia, genitora da vítima, a qual narrou que, após dar banho em seu filho, foi trocar a roupa dele, oportunidade em que o ofendido disse: “que bom que o Amilton não mora mais aqui, porque quando ele ia me trocar, ele enfiava o dedo no meu botãozinho”. Segundo Priscila, o peticionário deixou o lar em 22.07 e o ofendido confidenciou os fatos em 02.09. Relatou que a vítima informou que, na data em que foram na missa, o réu enfiou o dedo em seu ânus enquanto trocava de roupa e, ao retornarem para casa, quando já estava deitado na cama, foi novamente abusado pelo acusado, o qual disse “agora eu vou lá por o pintão na perereca da sua mãe”. [...]

[...]

Igualmente, a testemunha Roberta Meneghetti V. C. Freitas, psicóloga e assistente social, relatou que realizou acompanhamentos semanais com a vítima, que narrou os abusos sexuais. Segundo Roberta, o ofendido disse que o pai havia colocado o dedo no bumbum dele. Asseverou que a vítima chegou nos atendimentos com um grande sofrimento psíquico, demonstrando-se introspectivo, amedrontado, desconfiado, referindo-se ao pai na terceira pessoa. Apontou que o ofendido tinha um grande temor em relação ao peticionário. Acrescentou que o comportamento da vítima era compatível com os abusos sofridos, pois era uma criança muito machucada emocionalmente (fls. 255 dos autos originais mídia digital).

[...]

Cumpre salientar, nesse passo, que os relatos da vítima e das testemunhas Priscila, Shirley, Rilda, Roberta Meneghetti, Luciane, Rosimeiry, Roberta Pucci e Lídia têm relevante valor probatório, haja vista que os crimes de natureza sexual, como se sabe, são comumente perpetrados na clandestinidade, não sendo raras as situações em que se encontram no contexto fático apenas o agente e a vítima.

[...]

Ademais, forçoso reconhecer que as declarações prestadas pelo ofendido e pelas testemunhas citadas, em Juízo e na audiência de justificação criminal, foram, em essência, seguras e coerentes. As divergências existentes, além de próprias da natureza da prova, referem-se a fatos secundários, razão pela qual não retiram a credibilidade de tais testemunhos, ainda mais se considerarmos o tempo transcorrido e a tenra idade da criança à época.

[...]

Com efeito, os atos libidinosos praticados pelo réu, consistentes em introduzir o dedo no ânus do ofendido, em diversas ocasiões, para sua satisfação sexual, configuram, efetivamente, a prática do crime do artigo 217-A do Código Penal, não se podendo cogitar de eventual desclassificação para o delito de mera importunação sexual, uma vez que suas condutas ultrapassaram os limites da mera perturbação ou importunação, pois, além de visarem a satisfação sexual, constrangeram a vítima de modo eficaz.

Pela leitura do recorte acima, verifica-se que a conclusão obtida pela Corte estadual sobre a condenação do paciente pelo crime de estupro de vulnerável foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nos depoimentos minudentes prestados pela vítima em todas as fases da instrução processual, a qual sem claudicar, narrou que – antes de sua mãe dar-lhe banho, o paciente enfiava o dedo em seu ânus antes de trocar sua roupa; havendo também sido abusado em um quarto, em cima da cama, por diversas vezes (e-STJ fl. 38) –. As palavras da vítima foram corroboradas por sua mãe e por sua avó. Acrescente-se ainda, os depoimentos da psicóloga e assistente social – Roberta Meneguetti V. C. Freitas – que realizou acompanhamentos semanais com a vítima, a quem ela narrou os abusos sexuais sofridos, dizendo que o pai havia colocado o dedo em seu bumbum, apresentando ele comportamento compatível com os abusos sofridos (e-STJ fl. 41).

Nesse contexto, reputo demonstradas a materialidade e autoria delitivas para o delito de estupro de vulnerável, não existindo nenhuma ilegalidade a ser sanada, sendo que entendimento diferente, como pretendido, repito, demandaria a imersão vertical na moldura fática e probatório delineada nos autos, providência incabível na via processual eleita.

Ademais, verifico que a conclusão obtida pelas instâncias de origem sobre a condenação do paciente no referido delito está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior que pacificou orientação quanto à impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o art. 215-A do Código Penal, uma vez que referido tipo penal é praticado sem violência ou grave ameaça, e o tipo penal imputado ao paciente inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de menores de 14 anos (AgRg na RvCr n. 4.969/DF, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Terceira Seção, julgado em 26/6/2019, DJe 1º/7/2019).

Ainda nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 215-A DO CÓDIGO PENAL INCABÍVEL. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. WRIT NÃO CONHECIDO.

[...]

5. Esta Corte Superior pacificou orientação quanto à impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o art. 215-A do Código Penal, uma vez que referido tipo penal é praticado sem violência ou grave ameaça, e o tipo penal imputado ao paciente inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de menor de 14 anos. Precedentes.

6. Writ não conhecido (HC n. 643.674/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe 15/3/2021, grifei).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. No caso concreto, o Tribunal a quo desclassificou a conduta do acusado, tio das vítimas, do crime do art. 65 do Decreto-Lei nº 3.688/41 para o do art. 217-A do CP, por ter ele realizado carícias nos seios e órgão genial de uma das vítimas e nas nádegas da outra, ainda que por cima da roupa.

2. A conduta imputada ao recorrente se coaduna com a figura típica descrita no art. 217-A do Código Penal, estando a autoria e a materialidade delitiva evidenciadas nos autos. Na expressão "ato libidinoso" estão contidos todos os atos de natureza sexual, diversos da conjunção carnal, que tenham a finalidade de satisfazer a libido do agente.

3. Ressalvado meu ponto de vista quanto à possibilidade de desclassificação do tipo penal do art. 217-A para o do art. 215-A, ambos do Código Penal, acompanho o entendimento de ambas as Turmas do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da impossibilidade de desclassificação, quando se tratar de vítima menor de 14 anos, concluindo-se ser inaplicável o art. 215-A do CP para a hipótese fática de ato libidinoso diverso de conjunção carnal praticado com menor de 14 anos, pois tal fato se amolda ao tipo penal do art. 217-A do CP, devendo ser observado o princípio da especialidade (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.225.717/RS, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 21/2/2019, DJe 6/3/2019).

4. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp n. 1.787.444/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 25/5/2021, DJe 1º/6/2021, grifei).

Desse modo, é inviável a absolvição ou mesmo a desclassificação do delito, como requerido.

Assim, a pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, sendo, portanto, manifestamente improcedente.

Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus.

Intimem-se.

Relator

REYNALDO SOARES DA FONSECA

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), KALED LAKIS (IMPETRANTE)

Advogado

KALED LAKIS (OAB 128499/SP)