HC 965525/MT (2024/0459163-0)RELATOR:MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRAIMPETRANTE:CARLOS ODORICO DORILEO ROSA JÚNIORADVOGADO:CARLOS ODORICO DORILEO ROSA JUNIOR - MT013822OIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSOPACIENTE:M L O BREPRESENTADO POR:M C DOS S DINTERESSADO:MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por C. O. D. R. J. em favor da menor M. L. O. B. contra ato do TJMT consubstanciado no acórdão reproduzido às fls. 324/340 (e-STJ), assim ementado (e-STJ fls. 324/325):
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MEDIDAS DE PROTEÇÃO – PERDA OU MODIFICAÇÃO DE GUARDA – ADOÇÃO À BRASILEIRA – AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO REGULAR DE ADOÇÃO – ENTREGA IRREGULAR AOS AGRAVANTES (ADVOGADO QUE REPRESENTA O GENITOR EM PROCESSO CONTRA A GENITORA DA CRIANÇA E À SUA ESPOSA) – PRETENSÃO DE ADOÇÃO, BURLANDO A LEGALIDADE – INCIDÊNCIA DO ARTIGO 50, § 13, INCISOS I, II e III DO ECA – NÃO INCIDÊNCIA DOS ARTIGOS 33, § 1º, e 28, AMBOS DO ECA, - BUSCA E APREENSÃO DEVIDA – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO.
À luz do artigo 50, § 13, I, II e III, do ECA, convém manter a decisão de busca e apreensão da criança, eis que o Agravante, bem como sua esposa, utilizaram-se de procedimento irregular de adoção (adoção à brasileira), pois receberam do genitor (cliente em processo proposto contra a genitora da criança) a criança, não se submetendo ao procedimento regular de adoção, ressaltando-se que não detém guarda ou tutela por mais de 03 (três) anos, não possuem relação de parentesco ou afinidade, não podendo, portanto, prevalecer o disposto no artigo 33, § 1º do ECA, que pode viabilizar a regularização da posse de fato da criança e nem o disposto no artigo 28 do mesmo Estatuto, que dispõe sobre a colocação da criança em família substituta.
Na origem, trata-se de ação de adoção consensual c/c guarda provisória e destituição do poder familiar, proposta por M. dos S. D. e C. O. D. R. J. (impetrante), na defesa dos interesses da criança M. L. O. B., em desfavor do pai, E. B.
O Ministério Público estadual promoveu a Representação n. 1004501-34.2024.8.11.0041, buscando a aplicação de medida de proteção de acolhimento institucional em desfavor dos pais, E. B. e W. S. de O., e de C. O. D. R. J. e M. C. dos S. D., na defesa dos interesses da criança M. L. O. B.
O Juízo de Direito da Primeira Vara Especializada da Infância e da Juventude da Comarca de Cuiabá/MT, referindo-se à inicial da ação ministerial, na qual consta que, "a partir de cópia integral dos autos de n. 1034885-14.2023.8.11.0041 e n. 1046822-21.2021.8.11.0041" (e-STJ fl. 240), estaria "evidenciada possível situação de risco envolvendo a criança M. L. O. B., que aparentemente, foi entregue irregularmente pelo genitor E. B. aos requeridos C. O. D. R. J. e M. C. dos S., com quem não possui nenhum vínculo de parentesco" (e-STJ fl. 240).
Ademais, informou a existência de ação de destituição do poder familiar c/c guarda, "sob o n. 1034885-14.2023.8.11.0041, ajuizada na data de 14/9/2023, por E. B. em desfavor de W. S. de O., sendo que o advogado constituído na ação é a pessoa que está irregularmente com a criança M. L."(e-STJ fl. 240). "Na referida ação, o genitor alega que a convivente W. abandonou os três filhos M. H. e M. L. aos seus cuidados, razão pela qual, pleiteia a guarda unilateral e a destituição do poder familiar da genitora" (e-STJ fl. 240).
E também que "tramita neste Juízo a ação n. 1046822- 21.2023.8.11.0041, distribuída em 07/12/2023, proposta por M. C. dos S. em desfavor de E. B. cujo objeto é obter a guarda provisória da criança M. L. O. B. e a destituição do poder familiar do genitor E.B." (e-STJ fls. 240/241). "Na referida ação, consta que a criança está sob os cuidados dos Requerentes desde junho de 2023, com o consentimento do pai biológico, que aliás, não teria condições de cuidar de três filhos, que supostamente, foram abandonados pela genitora" (e-STJ fl. 241).
O Juízo da Primeira Vara Especializada da Infância e da Juventude de Cuiabá/MT deferiu a liminar, determinando a busca e apreensão, bem como o acolhimento institucional e proteção à criança M. L. O. B., o que ensejou a interposição de agravo de instrumento com pedido de tutela provisória, por M. dos S. D. e C. O. D. R. J.
Durante o trâmite processual, a guarda provisória da menor foi deferida ao casal M. dos S. D. e C. O. D. R. J., até o julgamento do recurso (e-STJ fls. 257/261 e 264/268).
O Tribunal negou provimento ao agravo de instrumento, revogando a liminar anteriormente concedida (e-STJ fls. 324/340). Em decisão de fl. 16 (e-STJ), a Juíza de Direito determinou o cumprimento do decisum.
Na peça inicial deste writ, o impetrante aduz que a medida não observa o melhor interesse da criança, sobretudo ante o vínculo afetivo formado durante o período de manutenção da guarda provisória – desde março de 2024 –, em situação de estabilidade desde seu início, num ambiente de "carinho, afeto, atenção, tendo, inclusive, iniciado a vida escolar, com rotina estabelecida" (e-STJ fl. 7).
Destaca que a menor "está com 04 (quatro) anos de idade, e desde os 02 anos está no lar com ambiente acolhedor, seguro e familiar, em que o menor recebe cuidados médicos, assistenciais e afetivos. Além do mais, os cuidados disponibilizados a menor na instituição de acolhimento, com a devida vênia e o respeito ao trabalho desenvolvido pelos profissionais da equipe de assistência, não se equivalem àqueles que lhe podem ser direcionados, com exclusividade, por uma família" (e-STJ fl. 9).
Dessa forma, defende que o "perigo da demora, causará prejuízos a vida da menor, que já é parte da família, como filha, que estão sofrendo com a hipótese de ter que perdê-la, para abrigo" (e-STJ fl. 12).
Invoca a proteção jurídica que a lei, a doutrina e a jurisprudência conferem aos vínculos afetivos e ressalta a necessidade de observância ao relatório da equipe psicossocial do Juizado, de preservação de situação estável em favor da menor, afirmando ainda que a "socio afetividade há de ser resguardada, mesmo porque a mera ausência de vínculo biológico não é fator determinante para que seja afastada a paternidade" (e-STJ fl. 7),
Nesses termos, requer (e-STJ fls. 13/14):
i) [...] configurado o constrangimento ilegal consistente na manutenção de busca e apreensão da menor ora Paciente, requer seja revogada a decisão de busca e apreensão da menor M. L. O. B, e liminarmente a concessão da liminar de guarda provisória da paciente à C. O. D. R. J. e M. C. dos S. D., que atualmente está com a guarda da menor na eminencia de ser retirada e colocada em abrigo institucional. E após a concessão da liminar, seja confirmada no mérito.
ii) A concessão da liminar para revogação da respeitável decisão de Busca e Apreensão da Menor M. L. O. B. na casa dos pacientes, atendendo melhor interesse da Menor, determinando o trancamento da ação de busca e apreensão de oficio.
Na sequência, o impetrante apresentou as seguintes petições:
1) PET 01076080/2024 às fls. 360/381 (e-STJ), informando que a paciente M. L. O. B. foi retirada "de forma abrupta, sendo apreendida na data de ontem as 14:00, e entregue ao abrigo institucional. Requer seja deferida a liminar para que "A MENOR RETORNE A CONVIVÊNCIA RESPEITANDO A SUA VONTADE SEUS DIREITOS, CONFORME REQUERIDO NA INICIAL" (e-STJ 360).
2) PET 01078669/2024, juntando certidão, auto de busca e apreensão e cópia da Representação do Ministério Público estadual pela aplicação da medida de proteção de acolhimento institucional(e-STJ fls. 382/392).
3) PET 01084580/2024, informando que "solicitou sustentação oral no agravo de instrumento, no dia 07 de novembro de 2024, e foi publicado a intimação do julgamento no mesmo dia que foi julgado, não havendo tempo hábil, estando a menor sofrendo em instituição do governo, por ser cerceado o direito de sustentação oral pela autoridade coatora" (e-STJ fls. 393/395).
É o relatório.
Decido.
No exame de demandas envolvendo interesses de crianças, deve ser eleita solução da qual resulte maior conformação aos princípios norteadores do Direito da Infância e da Adolescência, notadamente a proteção integral e o melhor interesse dos menores, derivados da prioridade absoluta determinada pelo art. 227, caput, da Constituição Federal:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (...)" (Redação dada Pela Emenda Constitucional n. 65, de 2010)
Sob as diretivas da Lei Fundamental, a legislação que rege a matéria orienta para a aplicação das medidas protetivas de menores com enfoque em seu interesse superior, amparo integral e prioritário, bem assim a preferência por alternativas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares:
Lei n. 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente)
Art. 100. Na aplicação das medidas levar-se-ão em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários.
Parágrafo único. São também princípios que regem a aplicação das medidas:
I - condição da criança e do adolescente como sujeitos de direitos: crianças e adolescentes são os titulares dos direitos previstos nesta e em outras Leis, bem como na Constituição Federal;
II - proteção integral e prioritária: a interpretação e aplicação de toda e qualquer norma contida nesta Lei deve ser voltada à proteção integral e prioritária dos direitos de que crianças e adolescentes são titulares;
III - responsabilidade primária e solidária do poder público: a plena efetivação dos direitos assegurados a crianças e a adolescentes por esta Lei e pela Constituição Federal, salvo nos casos por esta expressamente ressalvados, é de responsabilidade primária e solidária das 3 (três) esferas de governo, sem prejuízo da municipalização do atendimento e da possibilidade da execução de programas por entidades não governamentais;
IV - interesse superior da criança e do adolescente: a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do adolescente, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto;
(...)
X - prevalência da família: na promoção de direitos e na proteção da criança e do adolescente deve ser dada prevalência às medidas que os mantenham ou reintegrem na sua família natural ou extensa ou, se isto não for possível, que promovam a sua integração em família substituta;
Da mesma forma, o art. 6º do ECA, em reprodução parcial do art. 5º da LINDB, dispõe que "[n]a interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento".
Diante desse quadro normativo, a jurisprudência do STJ expressa entendimento no sentido de que "não é do melhor interesse da criança e do adolescente o acolhimento temporário em abrigo institucional em detrimento do familiar, salvo quando houver evidente risco concreto à sua integridade física e psíquica" (RHC n. 165.534/SC, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 23/6/2022).
No caso concreto, ao menos neste momento de exame superficial, é forçoso reconhecer que o convívio por espaço de tempo considerável, sob a forma de relação parental, pode ter sedimentado a ligação afetiva entre a criança e os guardiães, devido ao longo trâmite da demanda originária, que ensejou a manutenção da guarda provisória desde março de 2024, e por causa da idade da menor, de apenas quatro (4) anos.
Importante ressaltar, na decisão liminar de concessão da guarda provisória, o relator entendeu que, "ainda que a criança tenha sido entregue pelos genitores - pais biológicos E.B. e W. S. de O) aos Agravantes, de forma irregular, não há qualquer indício de que haja risco aos interesses da infante, que possui 03 (três) anos de idade; isso é facilmente perceptível nos autos, pois há documentos que demonstram que a criança está sendo muito bem tratada, com amor e carinho, pelos Agravantes" (e-STJ fls. 259/260).
Sob esse prisma, entendo não ser conveniente o desfazimento imediato do vínculo formado em situação de estabilidade, embora relevantes os fundamentos do acórdão impugnado, com opção pelo procedimento legal para a adoção, previsto no ECA (art. 50, § 13, I, II, III), com as alterações da Lei n. 12.010/2009.
Nada obstante, cabe ressaltar que o STJ, no exercício de sua missão constitucional, vem realizando juízo de ponderação dos valores em conflito para, casuisticamente, aplicar a solução que melhor se coaduna aos princípios matrizes do Direito Infanto juvenil, sempre com enfoque no melhor interesse da criança.
O exame mais aprofundado do caso será oportunamente realizado pela Turma Julgadora, sendo impositivo atribuir prioridade ao caso presente, à luz do disposto no art. 152, § 1º, da Lei Federal n. 8.069/1990.
Ante o exposto, DEFIRO A LIMINAR pleiteada para sustar os efeitos do ato coator até ulterior deliberação do STJ.
Comunique-se, com urgência, a autoridade coatora, requisitando-lhe informações.
Publique-se. Intimem-se.
Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer, rogando brevidade.
