HC 965638/SP (2024/0459731-3)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:ARLINDO BASILIOADVOGADO:ARLINDO BASILIO - SP082826IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:J R DA SINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de J R DA S, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento do Habeas Corpus Criminal n. 2246235-70.2024.8.26.0000.
Extrai-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante em 8/8/2024, posteriormente convertido em prisão preventiva, pela suposta prática dos crimes tipificados nos arts. 240, 241-B e 241-D, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, que denegou a ordem nos termos do acórdão que restou assim ementado (fl. 96):
"Habeas Corpus - Favorecimento da prostituição de criança/adolescente e filmagem e armazenamento de pornografia envolvendo criança/adolescente - Pretensão de revogação da prisão preventiva, alegando ausência de fundamentação idônea - Impossibilidade - Risco indiscutível à ordem pública - Periculum libertatis, prova da materialidade e indícios suficientes de autoria - Especial relevância da palavra da vítima em casos de crimes sexuais - Impossibilidade, nesta via, de análise aprofundada do material fático-probatório e das alegações de mérito - Gravidade concreta dos delitos, praticados contra criança de 11 anos e adolescentes de 12 e 15 anos de idade - Medidas cautelares diversas da prisão insuficientes - Irrelevância de ser o Paciente primário e ter circunstâncias pessoais favoráveis - Precedentes - Inexistência de abuso de autoridade ou ilegalidade manifesta - Ordem denegada."
No presente writ, a defesa sustenta a ilegalidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva, por ausência de fundamentação idônea, alegando que a gravidade genérica dos crimes imputados e o suposto risco à ordem pública não possuem respaldo em elementos concretos, apontando, ainda, que a ausência de perícia técnica para comprovação da materialidade delitiva torna a prisão cautelar insustentável.
Do mesmo modo, aduz que a medida não atende aos requisitos legais, especialmente os previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP, reiterando que a decisão se baseia em conjecturas e generalizações, sem provas concretas ou demonstração de risco à ordem pública ou à instrução criminal.
Argumenta, outrossim, que a abordagem policial ocorreu em circunstâncias questionáveis, baseando-se em investigações informais realizadas por familiares das supostas vítimas e que, durante a ação, o celular do paciente foi apreendido, contendo, segundo alegações, vídeos impróprios, cuja materialidade, reitera, não foi comprovada por perícia.
Aponta, ainda, irregularidade na obtenção das provas, ressaltando que o paciente não autorizou o acesso ao seu dispositivo, o que caracteriza violação de garantias fundamentais.
Por fim, ressalta as condições pessoais favoráveis, afirmando ser possível a substituição da medida extrema por cautelares diversas, previstas no art. 319 do CPP.
Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja revogada a prisão preventiva, com ou sem aplicação de medidas cautelares diversas.
Liminar indeferida nos termos da decisão de fls. 109/111.
Informações prestadas pelas instâncias de origem às fls. 117/135 e 136/138.
Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 142/147).
É o relatório.
Decido.
Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.
Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.
Conforme relatado, busca-se, na presente impetração, a revogação da custódia cautelar imposta ao paciente.
Verifica-se que o juízo singular converteu a prisão em flagrante em preventiva sob os seguintes fundamentos (fls. 26/28):
"HÁ nos autos indícios suficientes de autoria e prova da materialidade delitiva. Nota de Culpa (fls. 9). Conforme declarações dos policiais civis presentes no local dos fatos: “é policial civil e nesta noite encontra-se de plantão na UPJ- Araraquara, na rua Sete de Setembro, 308, juntamente com o policial Fábio. Esclarece que em atendimento no plantão, tomou ciência com através do Sr. Joilson que sua filha N. de 11 anos, havia desaparecido. Ele informou que outra filha G. havia marcado encontro com um tal de J. R., e que este estaria esperando a em uma praça desta cidade, com um carro Vectra de cor escura, de placas MPV3639 , nas proximidades do mercado Tiba. Por determinação da autoridade policial plantonista, e de posse das características do veículo, inclusive placas, se deslocou onde deveria estar o averiguado, e nas proximidades do mercado Tiba, bairro Melhado desta cidade, rua Capitão José Sabino Sampaio, defronte ao numeral 1132, foi abordado o condutor do veículo, que então soube chamar-se J. R.. Este estava mandando mensagem pelo celular, para G., e confirmou que havia marcado um encontro com esta garota, Joilson tinha alguns prints do encontro marcado entre J. e G.. Abordado, J. autorizou a quebra do sigilo telefonico, mostrou alguns vídeos gravados por ele, e havia envolvimento de menores, entre N., de 11 anos, L. de 12 anos e outra. Informa ainda que no vídeo há imagens de uma adolescente pelada, mantida no seu celular. Segundo J. R. disse, as meninas são "tudo perdidas", e ele ganha dinheiro levando-as no baile funk em São Carlos. Outrossim, nesta noite , J. afirmou que N., de 11 anos, encontra-se na sua casa em Ibaté aguardando-o para leva-la ao baile, e lá se encontra além da N., uma tal de V.. Joilson, o genitor da N. foi até Ibaté para encontra-la. Portanto, J. R. mantem em seu aparelho celular imagens utilizando garotas menores, inclusive pelada uma delas, e em cenas sensuais. Foi então ele preso e apresentado a autoridade policial. Teria J. R. dito que recebe pix de algumas garotas para leva-las. Autorizou também a quebra de sigilo de sua conta bancária”. Trata-se de crime grave tendo como vítimas infantes. Foram encontradas fotos e alguns vídeos gravados por ele, em seu telefone celular, com envolvimento de menores, inclusive nuas, “fazendo gestos sensuais”, conforme afirma em seu interrogatório perante a d. Autoridade policial (fls. 7). Referido delito visa proteger indivíduo em formação, vulnerável por conta de seu desenvolvimento incompleto, e ainda que haja sua anuência, esta não apresenta validade jurídica. De se destacar que se trata de crime formal, ou seja, de consumação antecipada, bastando para tanto a simples prática de filmar ou fotografar cenas de sexo explícito em que participem crianças ou adolescentes. Aparentemente outras medidas cautelares não se mostram suficientes ao caso em apreço, até mesmo por precaução, a fim de evitar-se a reprodução destas imagens. Presentes, portanto, os requisitos extrínsecos e intrínsecos ensejadores da decretação de sua prisão preventiva. Os elementos colhidos no auto de prisão em flagrante são suficientes para fazer presumir que, em liberdade, certamente voltará a praticar delitos análogos, pois, sobre ele paira o sentimento da impunidade. Além do mais, poderá intimidar testemunhas, ou, ainda, eventualmente evadir-se do distrito da culpa, comprometendo a instrução criminal e a aplicação da lei penal. O delito em questão, tem pena privativa de liberdade máxima bem superior a quatro anos (PP) e outras medidas cautelares não são adequadas à gravidade do crime."
O Tribunal de origem, por sua vez, manteve a segregação cautelar destacando que (fls. 97/99):
"É dos autos que J. R. da S. foi preso em flagrante porquanto, em tese, de data incerta, mas seguramente até o dia 02 de agosto de 2024, cidade e comarca de Araraquara/SP, induziu e atraiu à prostituição menor de 18 anos, no caso, as menores, N. C. D. (11 anos) - nascida em 11.09.2012; L. V. (12 anos) - nascida em 21.01.2012; V. F. G. de O. (12 anos) - nascida em 31.12.2011; I. da S. C. (12 anos) - nascida em 15.01.2012 e G. C. D. (15 anos) - nascida em 29.12.2008; ainda, nas mesmas condições de tempo e lugar mencionadas, filmou, através do seu aparelho de telefone celular, cenas pornográficas, envolvendo as menores referidas; bem como armazenou vídeo com imagens pornográficas das menores referidas (fls. 218/222).
Convertida a prisão em flagrante do Paciente em preventiva, alega a impetrante estar ele sofrendo constrangimento ilegal (fls. 12/14).
Contudo, ao contrário do que afirmado, a decisão atacada se fundou na presença de prova da materialidade e de indícios suficientes de autoria, bem como na gravidade em concreto dos delitos e circunstâncias pessoais do Paciente, ressaltando a Autoridade apontada como coatora que: “Trata-se de crime grave tendo como vítimas infantes. Foram encontradas fotos e alguns vídeos gravados por ele, em seu telefone celular, com envolvimento de menores, inclusive nuas, “fazendo gestos sensuais”, conforme afirma em seu interrogatório perante a d. Autoridade policial (fls. 7). Referido delito visa proteger indivíduo em formação, vulnerável por conta de seu desenvolvimento incompleto, e ainda que haja sua anuência, esta não apresenta validade jurídica. De se destacar que se trata de crime formal, ou seja, de consumação antecipada, bastando para tanto a simples prática de filmar ou fotografar cenas de sexo explícito em que participem crianças ou adolescentes. Aparentemente outras medidas cautelares não se mostram suficientes ao caso em apreço, até mesmo por precaução, a fim de evitar-se a reprodução destas imagens. (...).” (fl. 14).
Com efeito, a prova da materialidade e os indícios de autoria são robustos e, portanto, suficientes para justificar a medida extrema para a garantia da ordem pública, diante do boletim de ocorrência registrado, do depoimento das testemunhas, especialmente de G., irmã de uma das vítimas, que chegou a entrar em contato com J. R. da S. e marcar um encontro com ele, bem como, notadamente, da informação da existência de fotos e vídeos encontrados no aparelho celular do Paciente, que deverão ser devidamente periciados e o interrogatório deste, que confirmou que marcou de encontrar G., que leva as jovens para “bailes funk” e, dentre outros fatos, que gravou as meninas nuas e já realizou transferência de valores a elas; assim como é evidente o periculum libertatis, mormente considerando que as vítimas são crianças e adolescentes de 11, 12 e 15 anos de idade (fls. 01/91).
E as demais alegações referentes à prova dos autos, mormente de que o acusado não praticou os crimes que lhes foram imputados e não permitiu o acesso ao seu aparelho celular, demandam a análise aprofundada do material fático-probatório, confundindo-se com o próprio mérito da ação penal, portanto incompatíveis de serem analisadas nesta via sumaríssima do writ.
(...)
Por outro lado, ante as circunstâncias dos crimes, aliadas à gravidade concreta dos delitos (repita-se: Favorecimento da prostituição de criança/adolescente e filmagem e armazenamento de pornografia envolvendo criança/adolescentes de 11, 12 e 15 anos de idade), tem-se que as medidas cautelares alternativas à prisão preventiva não se aplicam neste caso, uma vez que não se mostram proporcionais e, tampouco, suficientes, mesmo em face da primariedade e eventuais circunstâncias pessoais favoráveis."
O STJ firmou posicionamento segundo o qual, considerando a natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição e manutenção quando evidenciado, de forma fundamentada em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do CPP.
Convém ressaltar que, considerando os princípios da presunção da inocência e a excepcionalidade da prisão antecipada, a custódia cautelar somente deve persistir em casos nos quais não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, de que cuida o art. 319 do CPP.
No caso dos autos, verifico que a prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstradas pelas instâncias ordinárias, com base em elementos extraídos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do paciente, evidenciadas pela quantidade de infantes vítimas de delitos sexuais além da variedade de delitos de delitos supostamente praticados: Favorecimento da prostituição de criança/adolescente e filmagem e armazenamento de pornografia envolvendo criança/adolescente.
A gravidade da conduta do paciente excede em muito a tipificação abstrata. Cabe frisar que há indícios firmes da consumação dos crimes de favorecimento da prostituição de criança além de filmagem e armazenamento de pornografia envolvendo as vítimas N. de 11 anos, L. de 12 anos e outra ainda não identificada. Inconteste, portanto, o elevado grau de periculosidade do agente capaz de praticar tais condutas cumulativamente.
Ademais, cumpre consignar que, nos crimes que envolvem a prostituição ou qualquer outra forma de exploração sexual, a palavra das vítimas deve ser valorada e resguardada, de maneira que, no caso em concreto, ante a facilidade que o recorrente obteve para acesso à casa da N., a ponto de intentar o mesmo abuso contra sua irmã, G.. Assim, especificamente, às vítimas, a prisão preventiva imposta visa, ainda, dar proteção à integridade de seus depoimentos.
Nesse contexto, forçoso concluir que a prisão preventiva não se mostra desarrazoada ou desproporcional, a qual resta devidamente fundamentada para garantir a ordem pública, a conveniência da instrução criminal e para evitar novas infrações delitivas, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação
Nesse sentido, cito os seguintes julgados desta Corte:
PROCESSO PENAL. TERCEIRO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. FAVORECIMENTO DE PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL DE ADOLESCENTE, ASSÉDIO SEXUAL, FACILITAÇÃO DE REGISTRO DE CENA PORNOGRÁFICA ENVOLVENDO ADOLESCENTE E ARMAZENAMENTO DE REGISTROS CONTENDO PORNOGRAFIA INFANTIL. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. Ademais, conforme preconiza o art. 387, § 1º, do CPP, o magistrado, ao proferir sentença condenatória, decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar.
2. No caso, inexiste qualquer ilegalidade a ser reconhecida, estando a manutenção da prisão preventiva satisfatoriamente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, de modo a evitar reiteração delitiva, especialmente diante de evidências que indicariam que o agravante, valendo-se de sua posição de ascendência como diretor de estabelecimento escolar, teria praticado graves crimes contra adolescentes no extenso período compreendido entre os anos de 2017 a 2022. Além disso, ao ser cumprido mandado de busca e apreensão decorrente das investigações em curso, foi realizada a apreensão do aparelho celular do agravante, no qual se constatou que ele possuía grande acervo de fotografias e vídeos em que crianças e adolescentes do sexo masculino aparecem nus, em nítido contexto erótico.
3. O contexto fático-probatório revela concreto risco de reiteração delitiva, a justificar a segregação cautelar como forma de proteger a ordem pública, na medida que se imputa ao agravante sistemática violação de direitos de adolescentes, durante longo período, ora praticando crimes contra a dignidade sexual (assédio sexual e favorecimento a exploração sexual), ora praticando crimes de pornografia infantil tipificados no ECA (facilitação de registro de cena pornográfica e armazenamento de registros com cena pornográfica envolvendo crianças e adolescentes).
4. A gravidade concreta das condutas imputadas ao agravante decorre do modus operandi identificado pelas investigações, a indicar que o acusado teria cometido os crimes valendo-se de sua posição de ascendência sobre as vítimas, vulneráveis não somente por sua faixa etária, mas também pela específica circunstância de encontrarem-se em contexto de relação hierarquizada, na condição de alunos do estabelecimento em que o agravante seria diretor.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AgRg no AgRg no RHC n. 194.247/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 23/8/2024.)
HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU DE OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE. PORNOGRAFIA INFANTIL. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES MENOS GRAVOSAS. INSUFICIÊNCIA E INADEQUAÇÃO. ORDEM DENEGADA.
1. A prisão preventiva possui natureza excepcional, sempre sujeita a reavaliação, de modo que a decisão judicial que a impõe ou a mantém, para compatibilizar-se com a presunção de não culpabilidade e com o Estado Democrático de Direito - o qual se ocupa de proteger tanto a liberdade individual quanto a segurança e a paz públicas -, deve ser suficientemente motivada, com indicação concreta das razões fáticas e jurídicas que justificam a cautela, nos termos dos arts. 312, 313, 315 e 282, I e II, do Código de Processo Penal, com as alterações dispostas pela Lei n. 13.964/2019.
2. São idôneas as justificativas invocadas pelo Juízo de origem para embasar a ordem de constrição do acusado, porquanto evidenciou a gravidade concreta da conduta e o fundado risco de repetição criminosa, especialmente diante das notícias de que as condutas ocorrem desde 2010. O réu não está sendo acusado apenas dos atos cometidos em 2010 e 2014, mas da prática também do delito do art. 241-B da Lei n. 8.069/1990, crime de natureza permanente.
3. As circunstâncias do caso concreto denotam o acentuado perigo que a liberdade do paciente representa para a integridade física e psíquica das vítimas e também de terceiros, de modo que é insuficiente a substituição da preventiva por outras cautelares.
4. Ordem denegada.
(HC n. 499.620/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/2/2020, DJe de 21/2/2020.)
Vale destacar que a presença de condições pessoais favoráveis, como primariedade, emprego lícito e residência fixa, não impede a decretação da prisão preventiva quando devidamente fundamentada.
De mais a mais, o entendimento deste STJ é no sentido de ser inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para manutenção da ordem pública.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL PRATICADA EM ÂMBITO DOMÉSTICO. DESCMPRIMENTO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA. DESCUMPRIMENTO DA DETERMINAÇÃO DE MANTER ATUALIZADO O ENDEREÇO. AGRAVANTE FORAGIDO. ALEGAÇÃO DE QUE O AGRAVANTE NÃO ESTARIA FORAGIDO DO DISTRITO DA CULPA. IMPOSSÍVEL DE ANÁLISE NA VIA ELEITA. TESE DE AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE. INOCORRÊNCIA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS ALTERNATIVAS À PRISÃO. INAPLICABILIDADE AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO.
1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.
2. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida.
[...].
5. Ressalte-se, por oportuno, que não se pode confundir a ausência de contemporaneidade entre a decretação da prisão preventiva em relação ao fato delituoso com a falta de execução efetiva da medida, que se distanciou do fato, em razão da incontestável fuga do acusado. Destarte, a permanência do réu em local incerto, confere contemporaneidade à aplicação da medida extrema.
6. A presença de condições pessoais favoráveis não tem o condão de, por si só, garantir a liberdade ao acusado, quando há, nos autos, elementos hábeis que autorizam a manutenção da medida extrema nos termos do art. 312 do CPP. Precedente.
7. Tem-se por inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando a gravidade concreta da conduta delituosa e a periculosidade do agente indicam que a ordem pública não estaria acautelada com sua soltura.
8. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC n. 947.429/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJe de 17/12/2024.)
Assim, contrariamente ao alegado pelo recorrente, não há que se cogitar nulidade da decisão por ausência de fundamentação, tampouco inadequação ou insuficiência dos fundamentos apresentados.
Ausente, portanto, qualquer constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem, de ofício.
Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.
Publique-se.
Intimem-se.
Relator
JOEL ILAN PACIORNIK
