HC 966085/SP (2024/0460549-3)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:MARIA CRISTINA SCATAMACCHIAADVOGADO:MARIA CRISTINA SCATAMACCHIA - SP092134IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:A DA MINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de A DA M, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 anos, em regime fechado, como incurso no art. 217-A, do Código Penal.
A defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de origem, que negou provimento ao recurso, nos termos do acórdão que recebeu a seguinte ementa:
"EMENTA: SENTENÇA CONDENATORIA PELO DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ARTIGO 217-A. CAPUT. DO CP) APELO DEFENSIVO BUSCANDO A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E. SUBSIDIARIAMENTE. A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDITA PREVISTA NOS ARTIGOS 2I5-A E 215, AMBOS DO CÓDIGO PENAI. E ABRANDAMENTO DAS PENAS. PRELIMINAR ARGLTÇÃO DE PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL POR DEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA DESCABIMENTO NULIDADE INOCORRIDA DEFESA DEFICIENTE QUE NÃO IMPLICA, SEMPRE. EM AUSÊNCIA DE DEFESA. NÃO SE VISLUMBRANDO PREJUÍZO Ã DEFESA PRELIMINAR AFASTADA MÉRITO ACERVO PROBATÓRIO COLHIDO NAS DUAS FASES DO PROCESSO OUE DEMONSTROU A MATERIALIDADE EA AUTORIA DELITIVAS PALAVRA DA VÍTIMA OUE MEREC E PRESTÍGIO. CORROBORADA. NO CASO, PELOS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. INFIRMADA A NEGATIVA DE AUTORIA DO RÉU IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO, UMA VEZ OUE CONFIGURADO O CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL CONDENAÇÃO MANTIDA DOSAGEM DAS PENAS PENA BASE FIXADA NO MÍNIMO REGIME INICIAL FECHADO ADEQUADO. DESCABIDAS AS BENESSES DA SUBSTITUIÇÃO E SURSIS REC 'URSO DESPROVIDO." (e-STJ, fls. 16-31)
Neste writ, a defesa alega, em síntese, que o regime fechado foi determinado somente com base na gravidae abstrata do delito. Aponta ofensa às Súmulas n.s 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal e n. 440 do Superior Tribunal de Justiça.
Requer a concessão da ordem para que seja fixado o regime semiaberto.
É o relatório.
Decido.
Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
O Tribunal de origem assim decidiu:
"Ainda que não fosse pelo quantum da pena, cumpria mesmo fixar o regime inicial de cumprimento mais gravoso o fechado, único necessário e suficiente para reprovação e prevenção do delito. Como já se decidiu "o agente que se dá à prática de crimes contra a liberdade sexual, trazendo risco concreto à integridade física ou psíquica da vítima demonstra possuir personalidade distorcida e periculosidade. o que recomenda a adoção de regime mais rigoroso." (Apelação n° 0001620-54.2009.8.26.0318. rei. Edison Brandão, j. em 15.05.2012)." (e-STJ, fl. 30)
Por fim, de acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito"; e com a Súmula 719/STF, "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".
Assim, as referidas súmulas não foram observadas pelo Tribunal a quo. O regime fechado foi imposto sem "motivação idônea". A seguir, parcialmente transcritas, ementas de acórdãos desta Corte versando a respeito da matéria e que respaldam essa solução:
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DECISÃO MONOCRÁTICA. ROUBO MAJORADO. REGIME ABERTO. ADEQUADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL.(SÚMULA N. 440 DO STJ E SÚMULAS 718 E 719 DO STF). SUPERAÇÃO DO ENUNCIADO DA SÚMULA 691 DO STF. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. REGIME ANTERIOR FUNDADO NA GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - No Superior Tribunal de Justiça, é assente o entendimento de que a fixação de regime mais gravoso do que o indicado para a pena imposta ao réu deve ocorrer com fundamentação específica, que considere a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do Código Penal ou outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo.
III - O enunciado da Súmula n. 440 do STJ: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravida abstrata do delito". Em igual sentido, as Súmulas n. 718 e 719 do STF.
IV - O réu é primário e inexistem circunstâncias judiciais desfavoráveis, tendo a pena-base sido fixada no mínimo legal. Verifica-se também que foi fixado o regime inicial mais gravoso para o cumprimento da pena com base apenas na gravidade abstrata do delito, fundamento que se mostra insuficiente.
V - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os
quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.
Agravo regimental desprovido." (AgRg no AgRg no HC n. 713.364/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.);
"PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. NÃO IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO STJ. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. SÚMULA N. 440 DO STJ.
1. Os recursos devem impugnar especificamente os fundamentos da decisão cuja reforma é pretendida, não sendo suficientes as alegações genéricas nem a reiteração dos argumentos referentes ao mérito da controvérsia.
2. Incide a Súmula n. 182 do STJ quando a parte agravante não impugna especificamente todos os fundamentos da decisão agravada.
3. Nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, os tribunais podem deferir ordem de habeas corpus de ofício, quando reconhecerem hipótese de flagrante ilegalidade.
4. Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravida abstrata do delito. (Súmula n. 440 do STJ).
5. Agravo regimental não conhecido. Habeas corpus concedido de ofício para determinar a fixação do regime inicial semiaberto para o início do cumprimento da pena." (AgRg no AREsp n. 2.027.273/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 26/5/2022.)
Com efeito, estabelecida pena em patamar inferior a 8 anos de reclusão, a gravidade abstrata do crime não permite a imposição de regime fechado, máxime diante da primariedade do agente.
Ante o exposto, não conheço do mandamus, mas concedo a ordem, de ofício, a
fim de fixar o regime inicial semiaberto.
Publique-se.
Intime-se.
