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• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 61, INCISO II, ALÍNEA “H”. REVISÃO DE OFÍCIO DA DOSIMETRIA PARA CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. 1. Apelante condenado como incurso no delito do artigo 217-A, diversas vezes, na forma do artigo 71, combinado com o artigo 61, inciso II, alíneas “e” e “h”, todos do Código Penal, à pena de treze anos de reclusão, em regime inicial fechado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Discute-se nos autos: (i) se existem provas suficientes para sustentar o édito condenatório; (ii) se é possível o afastamento da agravante do artigo 61, inciso II, alínea “h”, do Código Penal; (iii) se é possível o afastamento do crime continuado ou a modificação do seu patamar; (iv) se são possíveis a detração penal e o abrandamento do regime prisional. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O conjunto probatório consubstanciado no depoimento da vítima, laudo de conjunção carnal, estudo técnico e declarações das testemunhas, é coeso e harmônico, apto a atestar a autoria e materialidade. 4. A dosimetria deve ser revisada de ofício para a correção de erro material, bem como para o afastamento da agravante do artigo 61, inciso II, alínea “h”, do Código Penal. 5. A fração de aumento referente à continuidade delitiva se mostra em conformidade com o Tema 1.202 e com a Súmula 659 do Superior Tribunal de Justiça. 5. O regime inicial fechado, fixado na sentença condenatória, é adequado e proporcional à reprimenda

aplicada, estando em consonância com o disposto no § 2º do artigo 33 do Código Penal. IV. DISPOSITIVO 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.”

No presente writ, a defesa alega constrangimento ilegal decorrente de reformatio in pejus, afirmando que, em recurso exclusivo da defesa, a Corte de origem procedeu à correção de erro material da sentença e majorou a pena para 15 anos, 6 meses e 20 dias, em ofensa ao art. 617 do CPP e ao princípio do non reformatio in pejus (e-STJ fls. 10/11).

Requer, assim, a concessão da ordem para redimensionar a pena do paciente para, no máximo, 13 anos de reclusão, como fixado na sentença (e-STJ fl. 18).

O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem, em parecer assim ementado (e-STJ fl. 106):

HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA.

REFORMATIO IN PEJUS.

CONFIGURAÇÃO. CORREÇÃO DE OFÍCIO DE ERRO MATERIAL. AUMENTO DE PENA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. PELA CONCESSÃO.

É o relatório. Decido.

Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.

Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

A impetração alega constrangimento ilegal por reformatio in pejus, em razão de correção, de ofício, de suposto erro material na dosimetria, em recurso exclusivo da defesa, que resultou em majoração da pena.

A respeito da dosimetria estabelecida na sentença, o magistrado singular assentou o seguinte (e-STJ fls. 50/52):

“Isto posto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal para CONDENAR o réu REINALDO FREIRE MAIA como incurso nas penas do artigo 271-A, diversas vezes, na forma do art. 71, combinado com o art. 61, alínea “e” e “h”, todos do Código Penal. PASSO À DOSIMETRIA DA PENA.

Na primeira fase da dosimetria passo à análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

A culpabilidade, compreendida como o grau de reprovabilidade da conduta do agente, não excede o nível de gravidade típico deste tipo penal, sendo certo que o parentesco com a vítima e a idade desta serão considerados na próxima fase da dosimetria da pena.

Não há, nos autos, elementos negativos em relação à conduta social e personalidade do agente. As consequências do crime, não desdobram ao tipo penal.

Quanto aos antecedentes, nada consta na FAC de id. 373.

As circunstâncias do crime não apresentaram peculiaridades que vão além do que se espera para o tipo penal. A circunstância relativa ao comportamento da vítima é neutra.

Por essas razões, fixo a pena-base no mínimo legal de 8 (oito) anos de reclusão.

Na segunda fase, verifica-se que o réu cometeu o crime contra descendente, conforme disposto no art. 61, II, alínea “e” do Código Penal. Ainda na segunda fase, deve-se observar que o réu cometeu crime contra criança, conforme disposto no art. 61, II, alínea “h”. Assim, fixo a pena intermediária em 09 (nove) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

Nessa fase não há atenuantes a serem consideradas.

Por fim, na terceira fase, está presente a causa de aumento prevista no art. 71, do Código Penal, uma vez que os delitos foram praticados em continuidade delitiva. Quanto à fração a ser adotada, mencione-se a Súmula 659-STJ:

“A fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações.”

Na hipótese dos autos, não é possível precisar quantas vezes foram praticados atos libidinosos com a menor; porém, como relatado pela vítima, os fatos criminosos foram cometidos por diversas vezes, durante o período de pelo menos dois anos, razão pela qual aplico o aumento máximo de 2/3 da pena. (…) Assim, fixo a pena definitiva do acusado em 13 anos de reclusão.

Considerando a quantidade de pena fixada, estabeleço o regime inicial fechado para o cumprimento da pena de reclusão (art. 33, §2º, “a” do CP).

Considerando a extrema gravidade em concreto do crime praticado, entendo que a prisão preventiva do réu é medida imprescindível. (…) Diante do exposto, com base no artigo 312 do Código de Processo Penal, DECRETO A PRISÃO PREVENTIVA DO RÉU (…).”

O Tribunal de origem, ao julgar a apelação exclusivamente defensiva, manteve as razões do juízo singular quanto à condenação e à continuidade delitiva, afastando a agravante do art. 61, II, “h”, porém procedeu, de ofício, à correção da dosimetria, nos seguintes termos (e-STJ fls. 41/42):

“Esta primeira fase da dosimetria mostra-se correta, não merecendo qualquer reparo. Na segunda fase o Juízo reconheceu a incidência das agravantes do artigo 61, inciso II, alíneas “e” e “h”, do Código Penal. Contudo, verifica-se equívoco material no cálculo da pena intermediária, bem como indevida aplicação da agravante prevista na alínea “h”. Assim, aplico apenas a agravante prevista na alínea “e”, inciso II, do artigo 61 do Código Penal, elevando a pena intermediária na proporção de 1/6, alcançando 9 anos e 4 meses de reclusão. Não há, nesta fase, circunstâncias atenuantes a serem consideradas. Na terceira fase, incide a causa de aumento prevista no artigo 71 do Código Penal, diante da prática de delitos em continuidade delitiva. Considerando o longo período e a reiteração das condutas, já delineados anteriormente, aplica-se a fração de dois terços, conforme jurisprudência consolidada (Súmula n.º 659 do Superior Tribunal de Justiça e Tema n.º 1.202).

Dessa forma, fixo a pena definitiva em 15 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão. Diante da quantidade de pena aplicada, fixo o regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda, nos termos do artigo 33, § 2.º, alínea “a”, do Código Penal. A natureza do crime e a pena imposta impedem a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal, bem como a concessão da suspensão condicional da pena, consoante dispõe o artigo 77 do mesmo diploma legal.”

A pretensão defensiva cinge-se à vedação da reformatio in pejus. Em recurso exclusivo da defesa, o Tribunal local não poderia agravar a situação do réu mediante alegada correção de erro material em dosimetria, ainda que para afastar equívoco aritmético ou reconhecer incorreção na aplicação de frações, se disso resulta aumento da pena definitiva.

A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a correção, de ofício, de erro material na sentença condenatória, em recurso exclusivo da defesa, com agravamento da reprimenda, configura reformatio in pejus, caracterizando constrangimento ilegal e impondo o restabelecimento da reprimenda fixada no primeiro grau. Nesse sentido: AgRg no REsp n. 1.757.018/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1/10/2018; HC n. 448.276/DF, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 18/10/2018; HC n. 793.079/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 3/10/2023.

Ainda no mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. DOSIMETRIA. MAJORANTE. AUMENTO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. REFORMATIO IN PEJUS. OCORRÊNCIA. AGRAVO PROVIDO COM EFEITOS EXTENSIVOS.

1. O agravamento da situação do acusado, na terceira fase da dosimetria da pena, após o trânsito em julgado para a acusação, implica ofensa ao princípio do ne reformatio in pejus.

2. Ainda que evidente, pela fundamentação da sentença, a intenção de incluir a majorante, não pode ser a defesa prejudicada pela omissão do magistrado na incidência da fração de aumento.

3. Agravo regimental provido para, reconhecida a violação ao art. 617 do CPP, redimensionar a pena do agravante a 4 anos de reclusão, em regime aberto, e 11 dias-multa, como incurso no art. 157, caput, do CP, com efeitos extensivos ao corréu Paulo Ricardo.

(AgRg no AREsp n. 1.442.621/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, relator para acórdão Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 20/8/2019, DJe de 14/10/2019.)

No caso concreto, a apelação foi interposta apenas pela defesa. O órgão ministerial, inclusive, pugnou pelo afastamento da agravante do art. 61, II, “h”, mantendo a fração de 2/3 pela continuidade delitiva, sem requerer majoração da pena final. Apesar disso, o Tribunal a quo, ao “corrigir erro material”, elevou a pena de 13 anos para 15 anos, 6 meses e 20 dias, o que, em recurso exclusivo da defesa, é inviável.

Afastada a correção que agravou a situação do paciente, impõe-se restabelecer a reprimenda fixada na sentença, tal como lançada pelo juízo singular, em 13 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mantidos os demais termos da condenação.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço da impetração, mas concedo a ordem de ofício para restabelecer a pena fixada na sentença em 13 anos de reclusão, preservando-se, no mais, os demais termos do édito condenatório.

Intimem-se.

Relator

REYNALDO SOARES DA FONSECA

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRANTE), 2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRADO)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO