0461106-98.2024.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
  OAB/DF 0000000

6. Hipótese em que a retratação da vítima em juízo, quando possuía 8 (oito) anos, deve ser vista com cautela, especialmente em razão de sua tenra idade e do contexto familiar de pressão, o que não invalida o conjunto probatório apresentado.

7. Na dosimetria da pena, considera-se adequada a negativação do vetor das circunstâncias do crime, na hipótese de se verificar que o réu se valeu da convivência familiar com a vítima para praticar o delito em sua própria casa e na mesma cama compartilhada com a vítima, a mãe desta e outro filho, o que agrava consideravelmente a reprovabilidade da conduta.

8. Aplica-se o aumento de pena previsto no art. 226, inciso II, do Código Penal, com acréscimo de ½ (metade), em razão de o réu, pai da vítima, ter cometido o delito valendo-se da autoridade parental, o que agrava a reprovabilidade do abuso de poder no contexto de crimes sexuais contra vulneráveis.

9. A fração mínima de 1/6, prevista no art. 71 do Código Penal, aplica-se quando as condutas delituosas ocorrerem de forma ocasional, sem a reiteração ou sistematicidade necessárias para justificar aumento maior.

10. Com base no art. 92, inciso II, do Código Penal, com redação anterior à Lei nº 13.715/2018, em se tratando de crime doloso, sujeito à pena de reclusão, deve ser decretada a incapacidade do réu para o exercício do poder familiar em relação à vítima, sua filha, a fim de proteger a integridade da criança, restabelecer a segurança e impedir a continuidade de uma relação parental abusiva e prejudicial, notadamente no caso de se verificar um contexto familiar de manipulação dos depoimentos da ofendida.

IV. DISPOSITIVO

7. Recurso provido. Sentença reformada. Condenação do réu nos termos da imputação ministerial.

O paciente foi condenado pela prática do crime de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A c/c art. 226, II, todos do Código Penal, contra sua filha, então com 4 (quatro) anos de idade, mediante atos libidinosos repetidos, enquanto os membros da família dividiam a mesma cama, à pena de 15 (quinze) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado.

A defesa alega, em síntese: a) a absolvição do paciente em razão da alegada falta de provas em razão da condenação ter sido supostamente se baseado em provas indiretas e pela alegação de que a vítima, uma criança, teria se retratado; b) que o paciente sempre negou ter cometido os crimes imputados a ele; c) que das "provas orais produzidas em juízo e devidamente transcritas no acórdão condenatório, observa-se que não se pode chegar à uma certeza quanto à existência do crime em questão" (e-STJ, fl. 11); d) que os laudos periciais feitos e juntados aos autos não teria, confirmado o crime de estupro (e-STJ, fl. 12); e) que as declarações prestadas pela vítima seriam contraditórias e que, portanto, o paciente deveria ser absolvido na forma do artigo 386, II, do CPP.

Ao final, requer a concessão da ordem para "reformar o acórdão recorrido, e, consequentemente, absolver o paciente F R DA S com fulcro no art. 386, inciso II, do CPP" (e-STJ, fl. 13).

É o relatório.

Decido.

A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.

Veja-se:

"O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício"

(AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024).

"De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes"

(AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024).

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido:

"Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (...) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (...)

(HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023).

O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento.

A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade.

Analisando-se o conteúdo da documentação colacionada aos autos, não se verifica de plano qualquer violação ao ordenamento jurídico ou flagrante constrangimento ilegal, que implique ameaça de violência ou coação na liberdade de locomoção do paciente, nos termos da Lei nº 14.836, de 8/4/2024, publicada no Diário Oficial da União de 9/4/2024.

Especificamente quanto à alegação de que o paciente deveria ser absolvido não verifico qualquer ilegalidade.

É de se ressaltar, ainda, que é entendimento dessa Corte de que a palavra da vítima tem especial valor nos crimes sexuais que são, na maioria das vezes, praticados às escondidas e na clandestinidade, sendo dispensável a existência de laudo pericial para comprovação da materialidade do crime. Veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DEPOIMENTO DA VÍTIMA. VALOR PROBATÓRIO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA EXCEPCIONAL DO WRIT. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Se as instâncias ordinárias, mediante indicação de provas reproduzidas sob o crivo do contraditório, reconheceram o estupro de vulnerável, inviável a desconstituição do trânsito em julgado e o reexame do caderno fático e probatório para, em habeas corpus, absolver o agravante.

2. O acórdão estadual está em consonância com a jurisprudência desta Corte, de que a palavra coerente da vítima tem especial valor nos crimes sexuais praticados às escondidas. As relações sexuais forçadas foram narradas ao Juiz e corroboradas por laudo pericial que atesta a conjunção com ruptura de hímen, ainda que em data impossível de ser delimitada pelos peritos. O Tribunal de Justiça explicou se tratar de vítima com condições de entender os fatos (13 anos), o que transmite a segurança para uma condenação.

3. Agravo regimental não provido

(AgRg no HC n. 852.027/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 11/12/2023.) - Grifo Acrescido.

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. INDEVIDO REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. PALAVRA DA VÍTIMA. CONSUNÇÃO. INOCORRÊNCIA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 226, II, DO CP. INCIDÊNCIA DEVIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Nesse contexto, se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, em especial as declarações das duas vítimas, entenderam, de forma fundamentada, haver prova da materialidade de autoria dos crimes de estupro de vulnerável e constrangimento de menor, inviável nesta célere via do habeas corpus, que exige prova pré-constituída, pretender conclusão diversa.

2. A jurisprudência pátria é assente no sentido de que, nos delitos contra a liberdade sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado.

3. Não há falar em aplicação da consunção em crimes cometidos em circunstâncias distintas, contra duas vítimas diferentes, sob desígnios autônomos. Assevere-se que a última conduta imputada ao paciente foi praticada contra a vítima L. M. L. após completar 14 anos de idade, de maneira que o tipo penal que sanciona essa conduta e o crime de estupro de vulnerável protegem objetividades jurídicas distintas, o que, por si só, afasta o princípio da consunção.

4. Ao contrário do que argumenta a defesa, as condutas criminosas praticadas pelo paciente contra as menores ocorreram, inicialmente, no período de 2004 a 2008, tendo cessado, por conseguinte, em data posterior à entrada em vigor da Lei n. 11.106 de 28 de março de 2005, que agravou a fração de aumento da causa de aumento de pena prevista no artigo 226, II, do Código Penal.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 835.427/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 19/10/2023.) - Grifo Acrescido

Ademais, especificamente no que se refere ao pleito defensivo, verifico que para superar as conclusões alcançadas na origem e chegar às pretensões apresentadas do impetrante, seria imprescindível a reanálise do acervo fático-probatório dos autos, o que impede a atuação excepcional desta instância, sobretudo na estreita via do habeas corpus.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM JUÍZO. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do writ, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes. 2. A conclusão obtida pelas instâncias de origem sobre a condenação do paciente foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado não apenas na quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos - 116 pedras de crack, 39 buchas de haxixe e 36 frascos de loló (e-STJ, fl. 49) -, mas principalmente nas circunstâncias que culminaram em sua apreensão em flagrante - quando policiais militares em patrulhamento de rotina em local de intenso movimento de tráfico de drogas, conhecido como "Lixão", avistaram uma aglomeração de pessoas e, diante da fundada suspeita, procederam a abordagem e encontraram algumas pedras de crack com o paciente, e o restante das drogas em local próximo a ele (e-STJ, fl. 20); acrescente-se a isso, o fato de ele já ser conhecido da polícia por ser gerente do tráfico da região, respondendo pela alcunha de Gigante, tudo isso a indicar que estava, de fato, praticando a mercancia ilícita no local dos fatos. 3. Nesse contexto, reputo demonstradas a materialidade e autoria delitivas para o delito de tráfico de drogas, inexistindo ilegalidade em sua condenação, sendo que entendimento diferente, como pretendido, repito, demandaria a imersão vertical na moldura fática e probatório delineada nos autos, providência incabível na via processual eleita. 4. Não obstante isso, ressalto que segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. 5. Desse modo, não constatei nenhuma ilegalidade a ser sanada na condenação do paciente pela prática do referido delito e concluí que a pretensão formulada pela impetrante encontrava óbice na jurisprudência desta Corte Superior sendo, portanto, manifestamente improcedente. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 904.513/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024.)

PROCESSO PENAL. PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. ART. 155 DO CPP. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO PARA REFORMA. VIA INADEQUADA. MESMA IMPOSSIBILIDADE QUANTO AO DECOTE DE QUALIFICADORA. SOBERANIA DO JÚRI. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. IDONEIDADE. I - Segundo atual entendimento predominante neste Superior Tribunal de Justiça admitem-se tão somente "indícios suficientes de autoria ou de participação" (art. 413 do CPP), para a pronúncia perante o Tribunal do Júri. II - No caso, o contexto dos autos e das provas que formam o conjunto probatório (provas testemunhais produzidas em juízo e imagens de câmeras de monitoramento - prova não repetível) é apto à confirmação da sentença de pronúncia pelo crime de homicídio qualificado, porquanto, segundo as instâncias ordinárias, "o réu caminhou em direção da vítima Carlos Alexandre Soares com uma faca nas mãos, atingindo-a com um golpe nas costas e fugindo do local" (fl. 52). Apesar da afirmação defensiva de que o paciente não estava envolvido na briga que antecedeu o homicídio, a fundamentação expendida pelas instâncias de origem demonstra a existência de indícios suficientes da autoria do crime, de acordo com as provas orais e com as imagens de videomonitoramento. III - Rever o entendimento do Tribunal de origem para afastar a pronúncia demandaria necessariamente amplo reexame do acervo fático-probatório, procedimento incompatível com a estreita via do mandamus, entendimento que se aplica à pretensão de decote da qualificadora, porquanto cabe ao juiz natural da causa, o Conselho de Sentença, debater a classificação e qualificação dos delitos imputados ao réu, art. 5º, XXXVII, "d", da Constituição Federal. IV - A prisão preventiva foi devidamente fundamentada na garantia da ordem pública e da instrução criminal, considerando a gravidade concreta da conduta, o modus operandi utilizado e a evasão, de modo que não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois há nos autos elementos hábeis a recomendar a manutenção de sua custódia cautelar. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 891.631/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 24/5/2024.) .

Pelo exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo e, na análise de ofício, não visualizo elementos capazes de caracterizar flagrante ilegalidade.

Publique-se. Intime-se.