HC 1058092/RJ (2025/0480721-0)RELATOR:MINISTRO OG FERNANDESIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE:LOHAN DA SILVA SIMOESINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de L. D. S. S. em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.
Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 9 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão em regime inicial fechado e do pagamento de 1.440 dias-multa, como incurso nos arts. 33, caput, e 35, caput, c/c o art. 40, IV e VI, da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 69 do Código Penal.
A impetrante sustenta que a condenação pelos arts. 33 e 35 decorreu de prova insuficiente, baseada em presunções e em depoimentos policiais sem confirmação segura da finalidade de mercancia.
Alega que não houve demonstração do vínculo estável e permanente exigido pelo art. 35 da Lei de Drogas, pois o relato policial não individualizou funções nem comprovou união duradoura para traficar.
Aduz que o material apreendido não estava na posse direta do paciente e que não se provou nenhuma conduta nuclear do tráfico, sendo aplicável o in dubio pro reo.
Assevera que, caso mantida apenas a condenação pelo art. 33, devem incidir as regras do tráfico privilegiado do art. 33, § 4º, com redutor na fração máxima de 2/3.
Afirma que, quanto às causas de aumento do art. 40, IV e VI, a fração deve ser ajustada ao mínimo de 1/6, por ausência de fundamentação idônea para fração superior.
Defende que, com o redimensionamento da pena, deve ser fixado o regime aberto e substituída a pena corporal por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.
Pondera que, reconhecido o privilégio, é necessária a remessa ao Ministério Público para reavaliação do cabimento do ANPP, conforme o art. 28-A do CPP.
Requer, liminarmente e no mérito, a absolvição do paciente, ou o redimensionamento da pena com reconhecimento do tráfico privilegiado, fixação de regime aberto e substituição da pena por restritivas de direitos. Ainda, a remessa ao Ministério Público para manifestação sobre o ANPP.
É o relatório.
O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.
Sobre a questão, confiram-se os seguintes julgados desta Corte Superior:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.
1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)
2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024 – grifo próprio.)
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. HÁ duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.
4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.
IV. DISPOSITIVO E TESE
5. Agravo regimental desprovido.
Tese de julgamento:
1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.
2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.
Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.
(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024 – grifo próprio.)
Portanto, não se pode conhecer da impetração.
No caso em exame, não se verifica a ocorrência de ilegalidade flagrante apta a superar esse entendimento.
No que tange à condenação pelos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, com base na leitura do acórdão, observa-se que foram expressamente indicados os motivos para a solução adotada pelo Tribunal de origem. No ponto (fls. 26-35):
Em relação ao crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, incisos IV e VI, da lei de entorpecentes, quanto a materialidade estou comprovada pelo registro de ocorrência (id. 172705359), pelo auto de prisão em flagrante (id. 172705358), pelo auto de apreensão de substâncias entorpecentes, granada, um rádio comunicador e dinheiro (ids. 172705367 e 172705384), pelos termos de declarações (ids. 172705361 172705362, 172705363, 172705364 e 172705365).
E também pelos laudos de exame do rádio comunicador e explosivo (ids. 183178725 e 183178732) e de entorpecentes e/ou psicotrópicos.
[...]
Verifica-se, que os depoimentos dos policiais militares envolvidos na ocorrência foram harmônicos e coesos sobre a dinâmica dos fatos, à conta de que, em patrulhamento na comunidade do Brejal, o acusado e outros dois indivíduos empreenderam em fuga com a chegada das viaturas.
Ato contínuo, os policiais procederam ao cerco e à abordagem dos indivíduos que se esconderam em uma residência abandonada.
Ao abordarem os três, um dos indivíduos apontou outra residência ao policial Diogo, local onde previamente haviam abandonado o material apreendido qual seja, 335g de maconha e 37g de cocaína, uma granada, um rádio transmissor e R$ 42,00 em outra residência.
A isso se acresce que, como consta dos autos, o tráfico local é controlado pela facção criminosa denominada “Comando Vermelho” da mesma forma como 2 (dois) policiais foram baleados na ocorrência, o que é eloquente a demonstrar a periculosidade dos integrantes da referida ORCRIM.
[...]
Desta sorte, se tem que a autoria e a materialidade, do delito previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, incisos IV e VI, da Lei n. 11.343/2006, restaram devidamente comprovadas, eis que inquestionável a consumação na forma da ação nuclear “trazer consigo”, notadamente pela apreensão dos entorpecentes, somada à participação de dois adolescentes e ao uso de artefato explosivo.
Passa-se agora ao crime previsto no art. 35, caput, c/c art. 40, incisos IV e VI, da Lei nº 11.343/2006. Em relação ao delito de associação ao tráfico, a Defesa sustenta a não comprovação da suposta estabilidade e permanência.
No entanto, o vínculo associativo entre o réu e os dois adolescentes apreendidos, além daqueles não identificados, integrantes da facção criminosa autodenominada Comando Vermelho, restou demonstrado pelas circunstâncias da prisão em flagrante, tais como:
1) o local dos fatos, conhecido ponto de mercancia de entorpecentes, ligado à mencionada facção criminosa;
2) as inscrições nas drogas apreendidas, quais sejam: o “CPX DO BREJAL A BRABA C. V $ 48”, ““CPX DO BREJAL CV SIRIA A FORTE DE 20”, “CPX DO BREJAL CV SIRIA A BRABA DE 10”, “CPX DO BREJAL SÍRIA O BRABO R$ 10 CV PÓ”, “CPX DO BREJO SÍRIA CV PÓ R$ 20” e “CPX DO BREJO JARDIM BOM RETIRO MARAMBAIA PÓ 50 CV”;
3) a apreensão de granada e de rádio comunicador.
Assim, a quantidade e a natureza da droga, além dos instrumentos típicos de traficância, o local e as circunstâncias da prisão- captura evidenciam não apenas a inserção do acusado no contexto da criminalidade local, mas comprova seu vínculo funcional com a facção que domina a região.
Com efeito, o fato de ser confiada ao réu engenho explosivo, de ampla raio de ação deletéria, sinaliza na existência de fidúcia e integração do recorrente com a estrutura administrativa e delituosa da ORCRIM que exerce o domínio daquele microterritório no qual estabeleceu sua área de influência e atuação.
Presentes, por este tanto, os elementos da estabilidade e permanência, não havendo que se falar em incertezas quanto à materialidade e à autoria dos delitos imputados na exordial.
Ainda, ao argumento de que o “comércio autônomo” em tais locais seria impossível sem a associação, sustenta a defesa a absorção da associação pelo tráfico, sendo aquele um crime-meio à prática do crime- fim.
Tal argumento não merece acolhida.
O princípio da consunção determina que os fatos mais amplos e graves absorvem os fatos menos amplos e graves, que atuam como meio normal de preparação ou execução daquele. No entanto, no presente caso, os crimes decorrem de desígnios autônomos e são consumados em momentos e locais diferentes, conforme extrai-se dos fundamentos acima, não havendo que se cogitar da aplicação do princípio da consunção entre eles.
Assim, merece ser mantida a sentença penal condenatória também pelo delito previsto no art. 35, caput, c/c art. 40, incisos IV e VI, da Lei 11.343/06.
Como se vê, o Tribunal de origem concluiu, por sua leitura e análise, haver prova suficiente a indicar a participação do paciente na estrutura de facção criminosa que domina a região, mormente porque ele foi flagrado na posse de drogas e dinheiro, além de um radiocomunicador e de uma granada.
Nesse contexto, a pretensão veiculada na impetração demandaria o revolvimento das provas dos autos para desconstituir premissas firmadas nas instâncias de origem.
Todavia, a via estreita do habeas corpus não se coaduna com o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, por extrapolar o âmbito sumário de sua cognição.
A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DE AUTORIA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRISÃO PREVENTIVA. RISCO EFETIVO DE REITERAÇÃO DELITIVA. RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do writ, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes.
[...]
7. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no RHC n. 198.668/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1º/7/2024, DJe de 3/7/2024 - grifo próprio.)
Também no que tange à pretensão de reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, com sua repercussão na pena imposta ao paciente, entendo não prosperar.
Como observado do excerto já transcrito oportunamente, a benesse do tráfico privilegiado foi afastada pelas instâncias ordinárias diante da constatação de que o paciente se dedica a atividades criminosas, tendo inclusive sido condenado pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006.
Assim, entendendo que o réu não satisfaz as exigências do privilégio do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a Corte local fundamentadamente rechaçou a sua incidência, não havendo ilegalidade quanto ao ponto. A propósito:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O AFASTAMENTO. PROVA TESTEMUNHAL DOS POLICIAIS COMO MEIO VÁLIDO. SÚMULAS 83 E 7/STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
[...]
5. O afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343 /2006 foi devidamente fundamentado em elementos concretos extraídos dos autos, como investigações de campo, depoimentos de vizinhos, e relatos consistentes de policiais sobre a mercancia ilícita realizada pelo recorrente.
6. A análise do pleito do recorrente demandaria a reavaliação de provas e fatos, o que é vedado em recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.
7. O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência consolidada do STJ sobre o afastamento da minorante do tráfico privilegiado em casos de reincidência ou dedicação a atividades criminosas, atraindo a incidência da Súmula 83/STJ.
IV. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
(REsp n. 2.086.054/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.)
Em relação à terceira fase dosimetria, não vejo reparos a serem feitos, uma vez que o Juízo de origem, ao aplicar a fração de aumento de 1/5, utilizou-se de fundamentação concreta indicando o uso de artefato bélico ostensivo (granada), além do fato de que o réu estava na companhia de dois adolescentes.
Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.
Cientifique-se o Ministério Público Federal.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
OG FERNANDES
