0496577-44.2025.3.00.0000

• MARIA EDUARDA FERNANDES SILVA
  OAB/SP 343391

Ressalta que o interrogatório por videoconferência pressupõe viabilidade técnica e garantia do exercício da defesa, e que a realização de atos virtuais não pode restringir direitos fundamentais de pessoas em situação de vulnerabilidade tecnológica.

Aponta que a condenação decorreu de instrução maculada, pois o paciente não foi ouvido em juízo, e que o vício é insanável, impondo a anulação da sentença e do acórdão.

Requer, liminarmente, a suspensão da execução da pena e a colocação do paciente em liberdade. No mérito, pugna pela concessão da ordem para declarar a nulidade do processo desde a audiência viciada, com realização de nova audiência de instrução e interrogatório, e pela colocação do paciente em liberdade até o novo julgamento.

A impetrante emendou a inicial para retificar e juntar jurisprudência (fls. 607-652).

O pedido liminar no presente writ foi indeferido (fls. 653-655).

Foram prestadas informações (fls. 661-664 e 665-690).

O Ministério Público Federal se manifestou pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 694-697).

É o relatório.

Decido.

No presente writ, a defesa postula a anulação da sentença e do acórdão por suposto cerceamento de defesa decorrente de audiência virtual em que houve desconexão do réu e decretação de revelia, além de alegada deficiência da defesa técnica (fls. 2/15; 653/655).

Na espécie, a defesa pretende a decretação de nulidade absoluta da instrução por cerceamento de defesa, com anulação da sentença e do acórdão, e a realização de nova audiência com o interrogatório do réu (fls. 654/655). Tal pretensão, para além de enfrentar questão processual já decidida pelo Tribunal de origem, conduziria à desconstituição ampla do feito, com impacto sobre a valoração das provas colhidas e a própria condenação, aproximando-se, por sua natureza e extensão, de pedido típico de revisão criminal, o que impede o conhecimento do writ.

No tocante à alegada ilegalidade flagrante, não se evidencia quadro que autorize a concessão de ofício.

A decisão impugnada está assim fundamentada (fls. 18-19):

A matéria preliminar não comporta acolhimento.

Importa anotar, de início, que o pronunciamento de nulidade, a teor do art. 563, do Cód. de Proc. Penal, tem como pressuposto a demonstração de prejuízo para a parte, o que não se vislumbra no caso em tela.

O réu conta com defensor constituído, que foi devidamente intimado quanto à audiência de instrução, debates e julgamento designada para 12 de setembro de 2022, tanto que requereu o adiamento do ato ou, subsidiariamente, o deferimento da participação por meio virtual (fls. 303 e 309).

Quanto ao pleito de participação por meio virtual, tendo em vista que o d. defensor não estaria na Comarca, a defesa ainda acrescentou que: “o réu comparecerá no escritório deste causídico para participação da audiência” (fl. 303).

Na audiência realizada por meio de videoconferência, com a participação do d. defensor, que estava em outra Comarca, verificou-se que o réu, inicialmente, estava presente na “sala virtual”, mas, após a colheita da prova oral da acusação, quando seria iniciado seu interrogatório, verificou-se não estar mais conectado (fl. 323).

O réu não atendeu às ligações telefônicas realizadas naquele momento pelo serventuário da justiça e seu defensor também tentou contato, que restou infrutífero.

Assim, considerada a regular intimação para a audiência em questão e o não comparecimento injustificado do réu, quer seja presencialmente, quer seja para ingresso na audiência realizado por videoconferência, era de rigor o reconhecimento da revelia, nos termos do art. 367, do Cód. de Proc. Penal (fls. 309)

Rejeita-se, assim, a matéria preliminar.

Por sua vez, o juízo de primeira instância assim decidiu a questão (f. 33):

Em relação à preliminar de nulidade por cerceamento de defesa, em razão da revelia decretada, cumpre salientar que foi possibilitado o exercício do contraditório e da ampla defesa no processo.

A Defesa informou o atual endereço do acusado (fls. 219-220), bem como indicou o endereço eletrônico (pauloluzz@yahoo. com. br) para o envio do link/convite (fl. 312), eis que se tratava de audiência híbrida.

Enviado o link ao e-mail informado e expedido mandado (224.2022/074352-5) para intimação naquele endereçamento (fls. 301-302), restou frustrada a diligência, visto que o réu não foi encontrado, conforme certidão de fl. 319, tampouco ingressou virtualmente na solenidade ou compareceu presencialmente no escritório do defensor constituído (fl. 303) ou, até mesmo, facultativamente, na sala de audiências deste Juízo, a qual é disponibilizada para os hipossuficientes tecnológicos no Fórum Criminal local.

Diga-se, até mesmo no dia da audiência, foi tentado contato por telefone pelo servidor público.

Assim, embora a Defesa alegue a nulidade da decisão que decretou a revelia do acusado, argumentando que o réu não foi intimado do ato processual, verifica- se que foram encetadas todas as diligências ao alcance deste Juízo visando a participação do acusado na instrução oral.

Desse modo, ao revés, o fato de o réu não ter ingressado virtualmente e mudado de endereço sem comunicar ao juízo, prejudicando sua participação para os atos processuais por não se encontrar no local declinado, são condutas que, por si só, já indicam a ausência de colaboração para o andamento processual e permitem a incidência do disposto no art. 367 do Código de Processo Penal que, lembre-se, dispõe que “O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo”.

De se aplicar à espécie, portanto, o brocardo “pas de nullité sans grief”, motivo pelo qual rejeito a preliminar

O acórdão rejeitou a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa ao consignar que o réu tinha defensor constituído e foi regularmente intimado para a audiência de instrução, debates e julgamento, cuja realização por videoconferência foi mantida a pedido da própria defesa, que informou que o acusado compareceria ao escritório do causídico.

Na sessão, o réu inicialmente esteve presente na “sala virtual”, mas, após a prova oral da acusação, desconectou-se e não retomou a conexão, apesar de tentativas telefônicas pelo serventuário e pelo defensor, razão pela qual, diante do não comparecimento injustificado, era de rigor o reconhecimento da revelia, nos termos do art. 367 do Código de Processo Penal, e, ademais, a decretação de nulidade exige a demonstração de prejuízo (art. 563 do CPP), o que não se verificou no caso (fls. 16-26).

De modo semelhante, a decisão de primeiro grau rejeitou a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa ao assentar que houve plena possibilidade de exercício do contraditório e da ampla defesa: a Defesa informou endereço atualizado do acusado e indicou e-mail para envio do link da audiência híbrida; o link foi regularmente remetido e foi expedido mandado de intimação, cuja diligência restou frustrada por não localização do réu; no dia da audiência, o acusado não ingressou virtualmente, não compareceu ao escritório do defensor, nem à sala de audiências disponibilizada para hipossuficientes tecnológicos, tendo o serventuário tentado contato telefônico sem êxito (aplicando-se, assim, o art. 367 do CPP para reconhecimento da revelia). Destacou, ainda, que foram encetadas todas as diligências ao alcance do Juízo para viabilizar a participação do réu e que a decretação de nulidade exige demonstração de prejuízo, o que não se verificou, à luz do princípio pas de nullité sans grief (fls. 32-42).

Tal fundamentação, extraída do registro da própria audiência (fls. 323/325), afasta, de modo suficiente, a tese de vício processual.

Em consulta aos autos do processo originário (n. 1585205-66.2019.8.26.0224), o termo de audiência registrou a ausência do paciente, bem como as tentativas de contato com o réu, sem qualquer apresentação de justificativa. Veja-se trecho do referido termo:

Cumpridas as formalidades legais e apregoadas as partes, compareceram (...) Ausente o réu, C. A. L.. Iniciados os trabalhos, foram colhidas as declarações das vítimas: (...). Em seguida, foram ouvidas as testemunhas: (...). Considerando a ausência do réu, o MM. Juiz determinou que fosse tentado contato telefônico com o réu, o que foi tentado várias vezes, inclusive com envio de mensagem por meio do aplicativo Whatsapp, todavia sem sucesso. Ato contínuo, o MM. Juiz solicitou ao Advogado que tentasse contato com seu cliente, o que também restou em vão, pelo que o MM. Juiz assim se manifestou: “Decreto a revelia do réu, eis que, intimado pessoalmente, não compareceu presencialmente ao Fórum tão pouco no modelo virtual. Foram dadas várias oportunidades tanto pelo Assistente quanto pelo Defensor. Sendo assim, a revelia é de rigor. Converto os debates orais em memoriais escritos, ante a complexidade da causa, concedendo o prazo sucessivo de 3 dias para apresentação de tais peças, obedecendo, obviamente, a ordem legal: Ministério Público e, depois, a Defesa. (...)."

O advogado constituído pelo paciente seria aquele que mais tinha condições de saber da sua intenção de ser ouvido, mas nada registrou e não pediu redesignação do ato para o interrogatório.

O acusado tem o direito de permanecer em silêncio, de maneira que não ser ouvido é um direito do réu.

O não comparecimento do réu para ser interrogado, de maneira injustificada, sem requerimento de redesignação do ato ou manifestação oportuna de interesse em ser ouvido, não implica em cerceamento de defesa.

A alegação de vulnerabilidade tecnológica, ainda que digna de atenção, não afasta a premissa fática da ausência do paciente em audiência, com diversas tentativas infrutíferas de contato por telefone e também por aplicativo de mensagens, inclusive por seu defensor, e ausência de justificativa para a participação em audiência.

Não se verifica, portanto, impedimento técnico imputável ao Estado-juiz. Da mesma maneira, não se verifica restrição ao direito de defesa do paciente.

Desse modo, a ausência do paciente em audiência sem justificativa, com diversas tentativas de contato por telefone da serventia e do advogado, mas sem êxito, implica em não comparecimento injustificado.

Assim, não se verifica ilegalidade na decisão impugnada.

A nulidade por cerceamento de defesa, na dimensão ora invocada, exige demonstração de efetivo prejuízo (art. 563 do CPP), o que o TJSP afastou ao realçar que houve exercício do contraditório e da ampla defesa, com atuação do defensor constituído, apresentação de resposta à acusação, participação na audiência, formulação de memoriais, recurso de apelação e enfrentamento de todas as teses, sem indicação de prejuízo concreto (fls. 668; 680/687). O brocardo pas de nullité sans grief foi corretamente aplicado à espécie, inexistindo elemento objetivo que demonstre a impossibilidade de defesa ou comprometimento do resultado processual por fato imputável ao Estado-juiz.

Quanto à alegada “deficiência de defesa técnica”, a pretensão igualmente não procede. A Súmula 523 do STF, invocada na inicial, estabelece: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu” (fls. 654).

Como bem exposto pelo Ministério Público Federal, esta Corte já decidiu:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. LESÃO CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ALEGADA DEFICIÊNCIA TÉCNICA. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. SÚMULA 523/STF. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Na hipótese em que o impetrante narra que todos os atos inerentes ao desenvolvimento da ação penal foram praticados, ainda que de forma insatisfatória, há arguição de nulidade por suposta "deficiência de defesa técnica", e não por "ausência de defesa técnica". 3. A Súmula 523/STF preleciona que, "no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas sua deficiência só o anulará se houver prova do prejuízo para o réu", o que não ocorreu na espécie.

4. Tratando-se de crime de lesão corporal cometido no âmbito doméstico, não há como constatar a aludida ineficiência da defesa pela ausência de indicação de rol de testemunhas, haja vista a previsível inexistência de testemunhas oculares no ato do delito, sendo que o próprio Ministério Público arrolou apenas a vítima na exordial acusatória.

5. Da simples leitura da peça de "resposta à acusação", é possível inferir que houve oferecimento de efetiva defesa prévia do réu, oportunidade em que a advogada apresentou breve resumo dos fatos relacionados aos autos, e adiante preliminares de ausência de justa causa e de inexistência de materialidade, e no mérito discorreu sobre a necessidade de absolvição sumária, com fulcro no art. 397, III, do CPP.

6. A opção pela não inquirição da vítima ou do acusado perpassa a própria estratégia de defesa, sendo que não há como se concluir pela ineficiência simplesmente por tal escolha, sobretudo quando, após tomada de declaração da ofendida e interrogatório do réu, a advogada, nas alegações finais, requereu novamente a absolvição pela fragilidade do quadro probatório, inexistindo prejuízo ao réu a ser constatado nesta via.

7. É firme a Jurisprudência desta Corte no sentido de que tendo o patrono anterior atuado satisfatoriamente em todas as fases processuais dentro da autonomia que lhe é conferida pela Lei n. 8.906/1994, não configura ausência ou deficiência na defesa técnica o fato de os novos advogados não concordarem posteriormente com a linha defensiva adotada àquela época pelo seu antecessor. Julgados nesse sentido.

8. Writ não conhecido.

(HC n. 494.401/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/8/2019, DJe de 20/8/2019.)

Nesse compasso, a omissão de requerimento de redesignação da audiência, por si só, não implica nulidade absoluta, sobretudo quando o processo registrou a ciência do ato, a participação do defensor e a tentativa de contato para reconexão do paciente.

Diante de todo o exposto, à luz das premissas fáticas delineadas no acórdão recorrido e dos elementos constantes dos autos, não se verifica vício processual apto a autorizar o enfrentamento da condenação por via de habeas corpus, tampouco ilegalidade flagrante que permita a concessão de ofício.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

CARLOS PIRES BRANDÃO

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. MARIA JOSE FERNANDES MESSIAS (IMPETRANTE)

Advogado

MARIA EDUARDA FERNANDES SILVA (OAB 343391/SP)