0498127-74.2025.3.00.0000

• GILBERTO CARLOS RICHTHCIK
  OAB/PR 40813

No mérito, pugna pelo conhecimento e deferimento do presente habeas corpus, reconhecendo-se o constrangimento ilegal decorrente da violação ao art. 384 do CPP (fl. 9).

É o relatório. DECIDO.

A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida.

A Terceira Seção, no âmbito do HC n. 535.063/SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC n. 180.365/PB, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Nesse sentido:

"[...]

1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. [...]" (AgRg no HC n. 908.122/MT, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024.)

"[...]

II - O habeas corpus não é conhecido quando impetrado em substituição a recurso próprio, salvo em caso de flagrante ilegalidade, conforme jurisprudência pacífica do STJ e do STF. [...]" (AgRg no HC n. 935.569/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 10/9/2024.)

De todo modo, cotejando as alegações deduzidas na inicial com a percuciente fundamentação contida no acórdão impugnado, não verifico a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem, de ofício, nos termos do parágrafo 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.

Confiram-se os seguintes trechos do bem fundamentado acórdão da revisão criminal, in verbis (fls. 14-19 - grifei):

"Compulsando os autos, conclui-se que o pleito formulado pelo revisionando não merece procedência.

No que concerne à tese de violação do princípio da correlação, colhe-se da denúncia (mov.1.3, quando ainda de processo em meio físico):

"Em data, horário e local não precisados nos autos, sabendo-se apenas tratar do período de setembro de 2004, o denunciado Joelson Souza de Oliveira mediante grave ameaça, consistente em dizer à vítima que caso a mesma revelasse qualquer fato que acontecia entre eles sua mãe seria morta, e violência presumida, tendo em vista que a vítima na data dos fatos tinha apenas sete anos de idade, obrigava a vítima (...) a praticar ato libidinoso diverso da conjunção carnal, consistente em praticar sexo anal com a infante, obrigá-la a praticar sexo oral no denunciado e assistir ato sexual entre o mesmo e sua convivente."

Por ter assim agido, incidiu o denunciado Joelson Souza de Oliveira nas penas do artigo 214 c.c. o artigo 224 alínea "a" do Código Penal, razão pela qual é oferecida a presente ação penal, que se espera seja R. e A., observando-se o rito ordinário (artigo 394 e seguintes do CPP), instaurando-se a instrução criminal, citando-se o mesmo para o interrogatório e demais termos do processo, notificando-se as testemunhas abaixo arroladas para deporem em juízo, sob as penas da lei, de tudo ciente o Ministério Público.

(*destaquei e omiti o nome da ofendida)

Em primeiro lugar, pontue-se que, pela conjugação dos verbos "acontecer" e "obrigar" no tempo verbal pretérito imperfeito (acontecia, obrigava), evidenciada na denúncia, denota-se ação contínua ou habitual no passado o que já é suficiente para revelar a existência de continuidade delitiva. Caso se tratasse de ação que começou e terminou em um momento específico do passado, sendo considerada concluída e finalizada, tais verbos estariam descritos no pretérito perfeito (aconteceu, obrigou), o que não corresponde aos termos da denúncia.

Ademais, como se vê na peça acusatória, o órgão ministerial especificou os diversos atos que o denunciado havia praticado continuamente: "praticar sexo anal com a infante, obrigá-la a praticar sexo oral no denunciado e assistir ato sexual entre o mesmo e sua convivente".

Por consequência lógica, não há que se falar em violação ao princípio da correlação, o qual exige que haja conformidade entre os fatos narrados na denúncia (mov. 1.3) e aqueles considerados pelo juízo (mov. 1.5), que, após a robusta instrução probatória, assim consignou na sentença:

Diante da prova angariada, não tenho dúvidas de que a vitima, por um longo período, foi submetida, quase que diariamente, a uma série de abusos sexuais. Não bastasse a vulnerabilidade decorrente da idade da criança, visando assegurar que o fato não fosse descoberto, o acusado utilizou-se de violência psicológica, dizendo que iria causar mal injusto aos familiares da mesma. (...)

Pela dificuldade inerente aos casos de crimes sexuais em que os abusos se prolongam no tempo, não houve na denúncia a especificação de quantas ações foram praticadas pelo réu. Por outro lado, pela redação da peça acusatória, percebe-se com tranquilidade que foi imputada a ele a reiteração de condutas. O termo "a praticar", por si só, dá a clara noção de que não houve apenas uma ação isolada.

Pela prova constante nos autos, embora não se possa precisar o número exato de abusos, é inquestionável que eles ocorreram mais de uma vez.

Diante da falta de certeza, deve-se optar pelo critério que mais beneficia o réu, responsabilizando-o pela prática, por duas vezes, de atos libidinosos diversos da conjunção carnal com a vítima (...), em situação de continuidade delitiva em razão das circunstâncias de tempo lugar e modo de execução.

(*omiti o nome da ofendida)

Nesse cenário, a aplicação pelo entendimento do crime continuado, é dizer, crimes de mesma espécie cometidos nas mesmas condições de tempo, lugar e execução, beneficiou o denunciado, nos termos do artigo 71 do Código Penal:

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Importa ressaltar, ainda, que a correlação deve ser analisada sob a ótica do conteúdo fático da imputação e não simplesmente pela indicação de artigo de lei. É sabido que o réu deve se defender dos fatos contidos na denúncia e não da capitulação jurídica indicada pela acusação. Portanto, não se vislumbra qualquer prejuízo ao contraditório ou à ampla defesa, uma vez que, no caso em análise, a defesa teve plena ciência da imputação e das provas testemunhais produzidas nos autos, de forma que pôde se manifestar sobre todas as questões no curso do processo.

Ademais, pelo princípio da Emendatio Libelli, é permitido ao juiz alterar a tipificação jurídica da conduta do réu no momento da sentença, conforme inteligência do artigo 383 do CPP, in verbis:

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.

Insta salientar que a imputação do crime previsto no revogado artigo 214 do Código Penal (Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal), se cometido contra menor de catorze anos, previa pena de reclusão de seis a dez anos (parágrafo único) e o também revogado artigo 224 considerava presumida a violência, nessa hipótese. Ademais, o chamado "atentado violento ao pudor" (art. 214, CPP), considerado crime hediondo, poderia ter a pena acrescida de metade, nos termos dos artigos 1º, VI, e 9º da Lei 8.072/90.

JÁ nos temos do artigo 217-A (estupro de vulnerável), escolhido pelo juízo sentenciante, "Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos", a pena cominada pelo legislador foi de 8 (oito) a 15 (quinze) anos de reclusão.

No caso dos autos, o magistrado aplicou a tipificação de acordo com a mudança legislativa ocorrida entre os fatos e o decreto condenatório, mas aplicou a pena do revogado artigo 214 do Código Penal, uma vez que era mais benéfica ao acusado, a quem foi imputada a pena total de 8 (oito) anos e 2 (dois meses de reclusão, depois de considerada inclusive a continuidade delitiva. Veja-se:

[...]

Como se vê, de nenhuma forma o acusado foi prejudicado pelo decreto condenatório e, podendo o julgador atribuir aos fatos definição jurídica diversa da apontada na denúncia (CPP, art. 383), não houve violação do artigo 384, e parágrafos, do CPP, porquanto desnecessária a abertura de prazo para aditamento da denúncia.

[...]

Embora o revisionando não tenha feito alusão na presente ação, em sede recursal, após detida análise do pleito de reforma formulado pelo réu, a 5ª Câmara Criminal, por unanimidade, negou provimento ao apelo do ora requerente. Na oportunidade, reconheceu-se a suficiência do conjunto probatório para subsidiar a condenação do apelante como incurso na sanção do art. 217-A c/c art. 71, ambos do Código Penal, à pena de 8 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado.

Como consequência de todo o exposto, restam inabaláveis os procedimentos dosimétricos percorridos pelo magistrado e mantidos pelo órgão colegiado, não havendo que se cogitar em hipótese de ilegalidade ou de erro técnico a macular as conclusões consolidadas na sentença dos autos de nº e acórdão (movs. 1.5 e 1.6), razão 0000746-79.2006.8.16.0083 pela qual a carga penal já consolidada deve ser mantida irretocável.

[...]

Não se vislumbra a existência, in casu, de qualquer erro técnico ou injustiça no julgamento, razão pela qual a improcedência da presente revisão criminal é medida que se impõe.

III. CONCLUSÃO

Diante do exposto, voto por a presente revisão conhecer e julgar improcedente criminal, nos termos da fundamentação."

Com efeito, insta salientar que a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça sedimentou orientação no sentido de que, "nos delitos de estupro de vulnerável praticados em continuidade delitiva se revela inviável a exigência de indicação de datas precisas e da quantidade exata de abusos sexuais perpetrados contra a vítima, notadamente nos casos em que tais crimes são praticados ao longo de extenso lapso temporal, mostrando-se adequado, em tais situações, o aumento da pena em patamar superior ao mínimo previsto no art. 71, caput, do CP” (AgRg no HC 926528/CE, Quinta Turma, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 20/09/2024), como se tem na espécie.

Outrossim, também compreende a jurisprudência deste Superior Tribunal que, "na hipótese de erro de capitulação na exordial acusatória, o magistrado procederá à correção e adequação da tipificação, atribuindo aos fatos definição jurídica diversa, ainda que advenha pena mais severa. Cuida-se, nesse caso, da emendatio libelli, prevista no art. 383 do CPP. Não há, nessa hipótese, a superveniência de fato novo, que impõe o aditamento da denúncia - tal como ocorre com a mutatio libelli, prevista no art. 384 do CPP - e, consequentemente, da abertura de prazo para a defesa se manifestar com a indicação de novas testemunhas" (AgRg no REsp 1923057/DF, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe 20/04/2023).

Nesta toada, depreende-se do caso dos autos, conforme asseverado pela instância ordinária, que a peça inicial acusatória, na forma redigida, possibilitou à defesa saber quais os fatos que lhe eram imputados, "não havendo se falar em acusação incerta que tivesse dificultado ou inviabilizado o exercício da defesa. Destarte, não há violação do princípio da congruência ou da non reformatio in pejus ou da mutatio libelli, pois existe, efetivamente, a correlação entre os fatos atribuídos ao acusado na denúncia e a condenação resultante" (AgRg no HC 892620/PI, Sexta Turma, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), DJe 22/08/2024).

Desta forma, os referidos pedidos trazidos nesta impetração não comportam guarida sob nenhuma vertente.

Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus, restando prejudicado o pedido de liminar.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO