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• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

A fixação da pena-base sujeita-se a regras e princípios constitucionais e legais, previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. Todos esses dispositivos remetem o intérprete e aplicador do direito à necessária individualização da sanção, para que, então, seja determinada a quantidade de pena a ser aplicada ao condenado, com vistas à prevenção e à repressão do delito perpetrado.

Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as singularidades do caso concreto e, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal, as quais não se deve furtar de analisar individualmente. São elas: culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente; motivos, circunstâncias e consequências do crime; comportamento da vítima.

No caso, o modus operandi do réu, com acesso livre da ofendida e à sua casa (e revelando abuso de confiança), configura, a meu ver, justificativa suficiente para a majoração da pena por essa vetorial.

Ademais, não constato o alegado bis in idem, uma vez que o fato de ser avô da vítima não foi considerado para a exasperação da pena-base – que se justificou pelo fato de ser vizinho e saber os horários em que a vítima estava sozinha em casa, viabilizando a prática do crime –, mas sim, como causa de aumento de pena.

Ilustrativamente, em termos análogos:

[...]

2. O abuso de confiança depositada pela família da vítima, quando o agente se aproveita de estar como responsável pela criança para a prática do delito, configura circunstância concreta que extrapola as elementares do tipo e justifica a valoração negativa das circunstâncias do crime.

3. As consequências psicológicas sofridas pela vítima, quando demonstradas por elementos concretos (no caso, estudo psicológico atestando que, seis anos após os fatos, a vítima ainda se sentia desconfortável com abraços e beijos), são aptas a justificar a valoração negativa das consequências do crime.

4. Recurso especial provido para cassar o acórdão recorrido e determinar que outro seja proferido, considerando a valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias e das consequências do crime.

(REsp n. 2.176.423/MG, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 27/8/2025, DJEN de 1/9/2025, grifei)

Quanto à almejada modificação do regime, cumpre enfatizar que esta Corte tem decidido que o modo inicial de cumprimento da pena não está vinculado, de forma absoluta, ao quantum de reprimenda imposto.

É dizer, para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena (HC n. 279.272/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T., DJe 25/11/2013; HC n. 265.367/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª T., DJe 19/11/2013; HC n. 213.290/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 4/11/2013; HC n. 148.130/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 3/9/2012).

O art. 33, § 3º, do Código Penal estabelece que "a determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código".

Portanto, as mesmas circunstâncias judiciais aferidas para fixação da pena-base na primeira fase da dosimetria deverão ser sopesadas na imposição do regime inicial de cumprimento de pena.

No caso, conquanto a reprimenda definitivamente imposta seja inferior a 4 anos de reclusão, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal diante da valoração negativa das circunstâncias do delito, o que justifica idoneamente a imposição de regime prisional mais gravoso que o previsto em lei.

A propósito:

[...]

2. Ainda, "consoante entendimento assente neste Tribunal Superior, 'a análise desfavorável das circunstâncias judiciais justifica a fixação do regime semiaberto, bem como o afastamento da substituição da sanção corporal por restritivas de direitos, ainda que a pena imposta ao agravante seja inferior a 4 anos de reclusão, tendo em vista o disposto nos arts. 33, § 3º, e 44, III, c/c o art. 59, todos do Código Penal' (AgRg no AREsp 1.473.857/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 27/02/2020; sem grifos no original.) 3. Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC n. 564.428/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 16/6/2020, DJe 29/6/2020, grifei).

3. No caso, o Tribunal de origem consignou que o agravante possui uma condenação anterior que ensejou o reconhecimento dos maus antecedentes. Ainda, apontou elementos concretos dos autos aptos a evidenciar a inadequação da substituição da pena.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.816.824/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 19/8/2025.)

Assim, concluo não haver ilegalidade, de modo que está correta a aplicação do regime inicial semiaberto.

À vista do exposto, denego a ordem.

Publique-se e intimem-se.

Relator

ROGERIO SCHIETTI CRUZ

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRANTE)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA