Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2514965/RN (2023/0416031-5)
RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA
AGRAVANTE: COMPANHIA ENERGÉTICA DO RIO GRANDE DO NORTE COSERN
ADVOGADOS: WLADEMIR SOARES CAPISTRANO - RN003215
ABRAÃO LUIZ FILGUEIRA LOPES - RN009463
MATHEUS RABELLO FERNANDES LOPES - RN017070
AGRAVADO: MILFRUTAS, AQUICULTURA E AGRICULTURA LTDA
OUTRO NOME: MIL FRUTAS ARQUITETURA E AGRICULTURA LTDA
ADVOGADO: JOSÉ CARLOS MACHADO ROESSLER - RN009036
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por COMPANHIA ENERGÉTICA DO RIO GRANDE DO NORTE COSERN, contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, que não admitiu recurso especial, fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, o qual desafia acórdão assim ementado (e-STJ fls. 231/232): TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CAUTELAR INOMINADA. PLEITO AUTORAL PARA DESVINCULAR DA CONTA DE ENERGIA O VALOR COBRADO A TÍTULO DE ICMS DE FORMA RETROATIVA E DETERMINAR À CONCESSIONÁRIA NÃO PROCEDER COM A INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DO SERVIÇO, CONSIDERANDO-SE QUITADA A DÍVIDA JUNTO A ESTA COM O PAGAMENTO DA FATURA MENSAL. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO FEITO POR ILEGITIMIDADE PASSIVA EM RELAÇÃO À CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA - COSERN. APELAÇÃO CÍVEL. PRETENSÃO QUE NÃO DISCUTE A LEGALIDADE DO TRIBUTO, MAS A POSSIBILIDADE DE COBRANÇA VIA FATURA DE ENERGIA, COM A AMEAÇA DE INTERRUPÇÃO DOS SERVIÇOS. RECONHECIMENTO DA LEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA QUE DISCUTE A COBRANÇA DE VALORES PRETÉRITOS REFERENTES AO ICMS, BEM COMO SE PEDE A ABSTENÇÃO DE INCLUIR O NOME EM CADASTRO DE INADIMPLENTES E DE SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. APELO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Na condição de substituta tributária, a Concessionária de energia pode inserir o valor do ICMS atual e não eventuais diferenças anteriores de impostos recolhidos a menor, porquanto em havendo alguma disparidade na cobrança realizada, no que diz respeito a tributos pretéritos, esta deve ser realizada pelos meios legais, não sendo cabível a interrupção do fornecimento de energia como sanção para a ausência de pagamento. 2. Precedentes do STJ (AgRg no AR Esp 484166 / RS, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. 24/04/2014) e do TJRN [....] 3. Conhecimento e provimento do apelo. No especial obstaculizado (e-STJ fls. 255/263), a parte recorrente aponta violação do art. 121 do CTN e do art. 9º, § 1º, II, da LC 87/1996 (e-STJ fl. 259). Alega que "o acórdão acabou limitando a substituição tributária existente no ICMS – Energia Elétrica quando impediu a concessionária de efetuar o repasse de todo o ICMS devido pelo contribuinte na fatura" (e-STJ fl. 258), motivo pelo qual busca "o direito de repassar o ônus financeiro do tributo que recolheu em favor do substituído" (e-STJ fl. 260). No ponto, diz que (e-STJ fls. 260/261): Esse repasse pode ser feito pelos meios que o substituto tiver à disposição, como usualmente ocorre. Quanto à COSERN, enquanto concessionária de distribuição de energia elétrica, o único meio que ela possui para realizar tal repasse é a fatura de energia elétrica. [....] resulta do acórdão, que, no caso dos autos, ocorreu recolhimento a menor de ICMS Energia Elétrica devido pelo consumidor durante vários anos, decorrente de aplicação de alíquota menor que a correta. Autuada pelo Estado do Rio Grande do Norte enquanto substituta de ICMS, a COSERN honrou com o recolhimento aos cofres públicos, exsurgindo daí seu direito a restituição do substituído tributário. A operacionalização dessa restituição é o que gerou o imbróglio discutido nesta ação, pois, utilizando-se do seu direito e de sua condição atribuída pelo art. 121 do CTN e pelo art. 9º, § 1, II, da LC 87/96, a COSERN realizou o repasse integral dos valores recolhidos a menor na fatura de energia, tudo depois de notificação prévia cuja existência o próprio acórdão reconheceu. O TJRN, todavia, entendeu que a COSERN não poderia ter realizado o repasse integral - de todos os meses em que o ICMS foi cobrado a menor - na fatura, devendo se valer de outros meios de cobrança. Porém, o art. 121 do CTN e o art. 9º, § 1, II, da LC 87/96 não impõem à substituta tributária uma forma específica de repasse nem muito menos qualquer limitação temporal à sua efetivação, ferindo frontalmente a lei esse obstáculo ao repasse criado pela Corte local. As contrarrazões foram oferecidas. O especial não foi admitido e a parte interpôs agravo, no qual impugna a fundamentação da decisão agravada e reitera as razões do recurso. A contraminuta foi apresentada. Passo a decidir. O Tribunal de origem deu provimento ao recurso de apelação. Destaco os fundamentos do voto condutor (e-STJ fls. 234/242): 10. Cinge-se a análise deste recurso acerca da verificação da ocorrência de cobrança indevida de ICMS retroativo por parte da COSERN na conta mensal de energia elétrica, bem como acerca da ameaça de interrupção dos serviços por falta de pagamento. 11. De início, observa-se que a sentença recorrida estabeleceu a ilegitimidade passiva ad causam da concessionária de energia elétrica sob o argumento de que se tratava de matéria de natureza tributária, o que explicitava a legitimidade passiva apenas do Estado do Rio Grande do Norte. 12. Não obstante, a inicial demonstra, de forma insofismável, que a pretensão deduzida está circunscrita, ainda que envolva de forma indireta a cobrança de ICMS, mas ao cumprimento do contrato de fornecimento de energia elétrica. 13. Ou seja, a apelante pede a não interrupção do fornecimento de energia e a desvinculação da conta da diferença do ICMS cobrado de forma retroativa, considerando-se quitado o valor pago pelo consumo mensal, além da impossibilidade de cobrança do tributo de forma extrajudicial, através da fatura mensal. 14. Assim sendo, sendo a discussão acerca do cumprimento do contrato de fornecimento e não quanto à legalidade ou não do tributo cobrado, já que essa pede apenas a desvinculação do valor cobrado de forma retroativa da sua conta, não haveria como considerar a concessionária parte ilegítima. 15. Com esse entendimento, é a jurisprudência desta Egrégia Corte de Justiça, inclusive de minha relatoria: “EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. DECISUM QUE ACOLHEU A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DA COSERN E DETERMINOU A REMESSA DOS AUTOS PARA AS VARAS DA FAZENDA PÚBLICA. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO, SUSCITADA PELA PARTE APELADA. NÃO ACOLHIMENTO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. COBRANÇA DE ICMS. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA LEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA QUE DISCUTE A COBRANÇA DE VALORES PRETÉRITOS REFERENTES AO ICMS, BEM COMO SE PEDE A ABSTENÇÃO DE INCLUIR O NOME EM CADASTRO DE INADIMPLENTES E DE SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA COSERN CONFIGURADA. APELO CONHECIDO E PROVIDO.1. Decerto que a decisão que reconhece a ilegitimidade de parte no polo passivo da ação é atacável por agravo de instrumento. Todavia, na espécie, é lícita a aplicação do princípio da fungibilidade diante da conotação de sentença terminativa conferida pelo magistrado prolator, o qual nomeou o decisum de sentença e condenou a autora/apelante nas verbas sucumbenciais.2. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, nas questões envolvendo a cobrança do tributo de ICMS, a ilegitimidade para integrar o polo passivo da demanda pertence ao Estado e não à concessionária de energia elétrica, visto que esta de trata de mera substituta tributária.3. Entretanto, na situação sob análise, não se pode decretar a exclusão da COSERN da lide, haja vista o pleito autoral conter também pedido de abstenção de anotação do nome da autora em rol de inadimplentes e de suspensão do fornecimento de energia elétrica, além da revisão da fatura.4. Pode-se perceber, portanto, que parte das condutas postuladas é de competência da COSERN, razão pela qual resta evidenciada a sua legitimidade para compor o polo passivo.5. Precedentes do TJRN [....] “EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA COSERN. IRRESIGNAÇÃO QUANTO À COBRANÇA DE ICMS INCIDENTE SOBRE SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE DA CONCESSIONÁRIA PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DA DEMANDA. EXISTÊNCIA DE PLEITO, NA PEÇA INAUGURAL, DE IMPEDIMENTO DE SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. PERTINÊNCIA SUBJETIVA CONFIGURADA. ACOLHIMENTO. REFORMA DA SENTENÇA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SUSCITADA DE OFÍCIO PELO RELATOR. EXISTÊNCIA DE CONTROVÉRSIA DE ORDEM TRIBUTÁRIA ENTRE O ENTE ESTATAL E O CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. NECESSIDADE DE SUA INTEGRAÇÃO NO POLO PASSIVO DA LIDE. DISTRIBUIÇÃO A UMA DAS VARAS DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.” (TJRN, AC nº 0802111-36.2014.8.20.5001, Rel. Desembargador Cláudio Santos, Primeira Câmara Cível, j. 30/09/2019) 16. Logo, mesmo sendo reconhecida a legitimidade da Concessionária de energia elétrica, não há a possibilidade de cobrança do tributo retroativo na forma realizada, uma vez que a documentação comprobatória revela tal fato ter ocorrido sem a participação da contribuinte, ora apelante, onde o documento de Id 17799078 - Págs. 24/26, intitulado “Demonstrativo de Cobrança de Diferença do ICMS”, se trata de uma mera comunicação, ou seja, de que os valores retroativos seriam inseridos na “fatura de agosto de 2014”, que já se encontrava em anexo. 17. Dessa forma, na condição de substituta tributária, a Concessionária de energia pode inserir o valor do ICMS atual e não eventuais diferenças anteriores de impostos recolhidos a menor, porquanto em havendo alguma disparidade na cobrança realizada, no que diz respeito a tributos pretéritos, esta deve ser realizada pelos meios legais, não sendo cabível a interrupção do fornecimento de energia como sanção para a ausência de pagamento. 18. Nesse contexto, é o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça e neste Tribunal de Justiça: "PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CORTE POR DÉBITOS PRETÉRITOS. SUSPENSÃO ILÍCITA DO FORNECIMENTO. DANO IN RE IPSA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade, razão pela qual não há que se falar em violação ao art. 535 do CPC. 2. Esta Corte Superior pacificou o entendimento de que não é lícito à concessionária interromper o fornecimento do serviço em razão de débito pretérito; o corte de água ou energia pressupõe o inadimplemento de dívida atual, relativa ao mês do consumo, sendo inviável a suspensão do abastecimento em razão de débitos antigos. 3. A suspensão ilegal do fornecimento do serviço dispensa a comprovação de efetivo prejuízo, uma vez que o dano moral nesses casos opera-se in re ipsa, em decorrência da ilicitude do ato praticado. 4. Agravo Regimental da Rio Grande Energia S/A desprovido". (STJ, AgRg no AR Esp 484166/RS, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. 24/04/2014) “EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS. PLEITO AUTORAL PARA DESVINCULAR DA CONTA DE ENERGIA O VALOR COBRADO A TÍTULO DE ICMS DE FORMA RETROATIVA E PARA DETERMINAR À CONCESSIONÁRIA NÃO PROCEDER COM A INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DO SERVIÇO, CONSIDERANDO-SE QUITADA A DÍVIDA JUNTO A ESTA COM O PAGAMENTO DA FATURA MENSAL. SENTENÇA QUE EXTINGUIU O FEITO POR ILEGITIMIDADE PASSIVA EM RELAÇÃO À CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. PRETENSÃO QUE NÃO DISCUTE A LEGALIDADE DO TRIBUTO, MAS A POSSIBILIDADE DE COBRANÇA VIA FATURA DE ENERGIA, COM A AMEAÇA DE INTERRUPÇÃO DOS SERVIÇOS. LEGITIMIDADE DA CONCESSIONÁRIA RECONHECIDA. CORTE DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA EM VIRTUDE DE DÍVIDA PRETÉRITA. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO ILÍCITA. SENTENÇA QUE DECLAROU A LEGITIMIDADE DO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO PARA PROCEDER COM A COBRANÇA DE ICMS RETROATIVO. VIA EXTRAJUDICIAL INADEQUADA. POSSIBILIDADE RECONHECIDA POR MEIO DOS INSTRUMENTOS JURÍDICOS POSTOS NO ORDENAMENTO. DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA DE LESÃO À HONRA OU À PERSONALIDADE E DE AGRESSÃO À DIGNIDADE HUMANA. MERO ABORRECIMENTO. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. PRECEDENTES.” (TJRN, AC nº 0100543-53.2014.8.20.0142, Rel. Desembargador João Rebouças, Terceira Câmara Cível, j.)29/09/2021 “EMENTA: TRIBUTÁRIO, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA SUSCITADA PELA RECORRENTE. TRANSFERÊNCIA PARA O MÉRITO. AUSÊNCIA DE DISCUSSÃO QUANTO AOS ASPECTOS DA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA COSERN. LITISCONSÓRCIO PASSIVO COM O ESTADO. DESNECESSIDADE. COBRANÇA EM PARCELA ÚNICA DE DÉBITOS PRETÉRITOS. DIFERENÇA DE ICMS DE CINCO ANOS ANTERIORES. IMPOSSIBILIDADE, DESCONSTITUIÇÃO DA DÍVIDA QUE SE RECONHECE. ABSTENÇÃO DE SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E DE INCLUSÃO DO NOME DO AUTOR EM CADASTROS RESTRITIVOS DE CRÉDITO. PRECEDENTES DA CORTE. SENTENÇA MANTIDA. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.” (TJRN, AC nº 0805647-62.2014.8.20.6001, Rel.ª Desembargadora Judite Nunes, Segunda Câmara Cível, j. 04/06/2021) 19. Portanto, a suspensão no fornecimento do serviço de energia elétrica somente pode ser efetuada em razão de débito atual, referente ao mês de consumo, sendo totalmente ilícito o corte por dívidas pretéritas, acentuado pelo fato de que o ICMS foi recolhido a menor por culpa exclusiva da Concessionária apelada, uma vez que cabe a ela, nos termos do art. 4º da Resolução Normativa nº 414/2010, “classificar a unidade consumidora de acordo com a atividade nela exercida e a finalidade da utilização da energia elétrica”. 20. Por fim, dou por prequestionados todos os dispositivos indicados pela parte nas razões recursais. Considerando manifestamente procrastinatória a interposição de embargos aclaratórios com intuito nítido de rediscutir o decisum (art. 1.026, § 2º do CPC). 21. Ante o exposto, voto pelo conhecimento e provimento do apelo interposto, para reconhecer a legitimidade da Concessionária de energia elétrica e julgar procedente o pleito inicial, de forma que a cobrança de valores retroativos de ICMS na conta de energia da apelante seja excluída das faturas vencidas e vincendas e, uma vez tendo havido quitação do débito do consumo mensal, não seja interrompido o serviço de fornecimento do serviço, ressalvando a legitimidade da cobrança pelos meios legais do ordenamento jurídico. 22. Diante do provimento da apelação cível, inverto o ônus sucumbencial para condenar a COSERN ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes no valor de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa. 23. É como voto. Pois bem. O recurso especial não merece acolhimento. É que os dispositivos legais apontados como violados no recurso especial (art. 121 do CTN; e o art. 9º, § 1º, II, da LC 8719/96) não foram objeto de prequestionamento pelo acórdão recorrido, o que atrai o óbice das Súmulas 282 do STF e 211 do STJ. Frise-se, por oportuno, que não houve oposição de embargos de declaração, a fim de sanar eventual vício do acórdão objurgado, o que atrai a incidência da Súmula 356 do STF. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535/CPC. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. ACÓRDÃO ALICERÇADO EM FUNDAMENTOS EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAIS. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO [...] [...] 4. O Tribunal de origem não se manifestou sobre a prescrição (art. 1º do Decreto 20.910/32), tampouco essa alegação constou dos embargos declaratórios opostos para suprir eventual omissão (cf fls. 3587/3601). Portanto, à falta do necessário prequestionamento, incide o óbice da Súmula 356/STF. [...] (AgRg no REsp 1.038.925/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 1º/03/2016, DJe 08/03/2016). Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, II, “a”, do RISTJ, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial. Majoro, em desfavor da parte recorrente, em 10% (dez por cento) o valor já arbitrado (na origem), nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, bem como os termos do art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal. Publique-se. Intimem-se. Relator
GURGEL DE FARIA