Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2713878/RN (2024/0286778-6)
RELATOR: MINISTRO TEODORO SILVA SANTOS
AGRAVANTE: LISSANDRO ARIELLE VALE BATISTA
AGRAVANTE: LUIZ CARLOS BATISTA
AGRAVANTE: PRODUFARMA PROD FARMACEUTICOS E HOSPITALARES LTDA
OUTRO NOME: PRODUFARMA PRODUTOS FARMACEUTICOS E HOSPITALARES LTDA
ADVOGADOS: LUIZ CARLOS BATISTA FILHO - RN008417
MICHELL FRANKLIN DE SOUZA FIGUEREDO - RN011198
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO: MARIA JOSE OLIVEIRA
OUTRO NOME: MARIA JOSE DE OLIVEIRA
INTERESSADO: VERA LUCIA SILVA
OUTRO NOME: VERA LUCIA DA SILVA
INTERESSADO: MARIA DALVA VIEIRA
INTERESSADO: FRANCISCO UBIRACI NOBRE PEREIRA
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por LISSANDRO ARIELLE VALE BATISTA, LUIZ CARLOS BATISTA e PRODUFARMA PRODUTOS FARMACEUTICOS E HOSPITALARES LTDA. contra a decisão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO que inadmitiu recurso especial, fundamentado no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, dirigido ao acórdão prolatado na Apelação Cível n. 0800250-36.2017.4.05.8404. O Agravado ajuizou ação civil pública por ato de improbidade administrativa contra os agravantes, objetivando a condenação pela prática de ato causador de dano ao erário descrito no art. 10, inciso VIII, da Lei n. 8.429/1992, com a aplicação das penas previstas no art. 12, inciso II, da referida norma. O Juízo de primeiro grau julgou procedente o pedido. Houve apelação dos ora agravantes, a qual o Tribunal de origem julgou o recurso prejudicado e declarou a prescrição punitiva estatal (fls. 913-922). Interposto recurso especial pelo Agravado, o Tribunal de origem exerceu juízo de retratação e deu parcial provimento à apelação para excluir a condenação de suspensão dos direitos políticos por 5 (cinco) anos em relação aos réus servidores públicos e pessoas físicas, em razão da caracterização da conduta prevista no art. 11, inciso V, da LIA, e reduzir o prazo da penalidade de proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de 4 (quatro) anos, nos termos do art. 12, inciso III, da LIA. A ementa ficou assim redigida (fls. 1103-1111): PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPUTAÇÃO DE ATO ÍMPROBO PREVISTO NO ART. 10, VIII, DA LEI 8.429/1992. ADEQUAÇÃO DO JULGADO. OBSERVÂNCIA DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL CONSOLIDADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DECISÃO ANTERIOR QUE, À UNANIMIDADE DE VOTOS, JULGOU PREJUDICADAS ÀS APELAÇÕES E RECONHECEU A PRESCRIÇÃO. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO AFASTADA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO EFETIVO. EXISTÊNCIA DE DOLO DOS RÉUS. FRAUDE AO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 11, V, DA LIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Cuida-se do retorno dos autos à Quarta Turma para a realização de possível juízo de retratação, se for o caso, considerando "[...] que o acórdão recorrido reconheceu a prescrição com base no regramento introduzido pela Lei 14.230/2021, no tocante a supostos atos ímprobos praticados antes da vigência desse diploma legal [...]". 2. É de se observar que, no julgamento da apelação cível em referência, a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, julgou prejudicados os recursos e reconheceu a prescrição com fundamento no art. 23, § 1º, da Lei n. 8.429/92, com as alterações trazidas pela Lei nº. 14.230/2021, considerando que "[...] a presente Ação de Improbidade foi ajuizada apenas em 20.06.2017 (id. 2311030), de modo que é inarredável a conclusão no sentido de que, entre a ocorrência do fato e o ajuizamento da ação, decorreram mais de 08 (oito) anos, somando-se ainda eventual período máximo de suspensão do curso da prescrição". 3. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE 843.989, em julgamento submetido à sistemática de repercussão geral, fixou as seguintes teses acerca da aplicabilidade retroativa da Lei 14.230/2021 (Tema 1.199), de observância obrigatória aos juízes e tribunais pátrios: [...] 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. 4. De acordo com o entendimento adotado pelo STF, no julgamento da ARE 943.989 não se aplica ao presente caso, o regime prescricional previsto na Lei nº 14.230/2021, considerando que a ação de improbidade administrativa em questão foi ajuizada em 2007 quando se encontrava em vigor, a Lei nº. 8.429/91 em sua redação original. Por esta razão, afasta-se a prescrição. 5. Para que seja caracterizado o ato como de improbidade administrativa, conforme o entendimento adotado pelo STF, no julgado acima referido, é necessário a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado no dolo para os tipos previstos nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei 8.429 com as alterações introduzidas pela Lei nº 14.210/2021. 6. Como se observa da inicial da ação de improbidade administrativa, foi atribuída aos réus, pelo MPF, a conduta prevista no art. 10, VIII, da Lei nº. 8.429/91. 7. De acordo com o MPF, o Município de Viçosa/RN celebrou com o Ministério da Saúde, o Convênio nº. 5189/2004, objetivando a construção e reforma de uma unidade de saúde e aquisição de equipamentos médicos-hospitalar. Para execução do convênio a Prefeita do Município teria realizado quatro licitações, entre as quais, o Convite de nº 020/2007, destinado à aquisição de equipamentos hospitalares para a sua unidade de saúde. 8. Ainda, de acordo com o MPF, a ex-gestora do Municipio M. J. O., não realizou a licitação na forma exigida por lei, favorecendo com a contratação direta da empresa previamente escolhida, P. P. F. e H. LTDA, e posteriormente, com o intuito de encobrir tal ilícito, teria produzido uma série de documentos, "formalizando, fraudulentamente, o Convite n.º 020/2007, intento para o qual concorreram os membros da CPL do Município de Viçosa/RN (V. L. S., M. D. V. e F. U. N. P) e os representantes das empresas que participaram da licitação (L. A. V. B. e L. C. B), mesmo ardil utilizado nos demais procedimentos instaurados para a execução do objeto do Convênio n.º 5189/2004 (Tomada de Preços n.º 002/2005, Tomada de Preços n.º 002/2006 e Carta Convite n.º 005/2006)". 9. De acordo com os autos, figuraram como participantes no Convite nº. 020/2007, as empresas P. - P. F. H, P. J. S. de H. - ME e E. A. S. Tendo a primeira sido a vencedora no certame. 10. O MPF apontou que várias irregularidades teriam ocorrido no certame, que evidenciara a existência de conluio entre os participantes, para simular licitação, como: (i) Realização de todos os atos licitatórios iniciais na mesma data, 15/03/2007 (arquivo VOL7): secretária de Saúde solicita à prefeita a realização de licitação e encaminha projeto básico; presidente da CPL pede à prefeita o encaminhamento do processo para a assessoria jurídica; prefeita despacha encaminhando autos para a CPL; assessoria elabora parecer jurídico; CPL elabora minuta do edital e do contrato; prefeita encaminha processo para a assessoria jurídica; prefeita autoriza CPL a realizar a licitação; CPL elabora o edital; CPL envia as cartas-convite às 03 (três) empresas sediadas em Mossoró, distante 130 km de Viçosa. (ii) Foram feitos dois editais diferentes para o mesmo certame (arquivo VOL7, p. 23-27 e arquivo 1_Convite 20-2007, p. 21-27). A CGU teve acesso a um dos editais, no qual se vê as rubricas dos representantes das empresas e da presidente da CPL, V. L. S.. Na outra versão do edital, enviada pelo Município ao MPF, há apenas as rubricas dos membros da CPL. (iii) Nas duas cópias do processo licitatório, os autos não foram numerados pela CPL, facilitando, assim, a manipulação dos documentos constantes do certame. As páginas foram posteriormente numeradas pelo Município para envio da documentação à CGU. (iv) As minutas do edital e do contrato são apócrifas, não contando com a assinatura da presidente da CPL. (v) O edital (as duas versões) não determina com precisão a data para entrega dos envelopes contendo propostas e documentos de habilitação das empresas. No item "Recebimento das Propostas", a redação do edital assim dispõe: "Até o dia 23 de março de 2007". (vi) As propostas apresentadas pelas três licitantes apresentam similaridades na redação, não se justificando tal similaridade pelo fornecimento de um modelo pelo Município, cujas especificações dos produtos licitados não são iguais às descrições das empresas. (vii) Há 02 (dois) documentos denominados 'Termo de Adjudicação' (arquivo VOL7, p. 35; arquivo 2_Convite 20-2007, p. 6), um deles assinado pelos membros da CPL (versão obtida pela CGU) e o outro assinado apenas pela prefeita (versão enviada pelo Município ao MPF). (viii) A habilitação de uma das empresas convidadas - E. A. S ME " [...]" - é inválida, pois a proposta apresentada foi da empresa E & E H. Ltda. "[...]", ao passo que toda a documentação de habilitação foi da empresa E. A. S. ME "[...]". (ix) As empresas E. A. S. ME e E & E H. Ltda. não participaram da licitação (tiveram seus nomes usados indevidamente). A empresa P. J. S. H. ME existia apenas 'no papel', sendo representada por L C. B., pai de L. A. V. B., representante da P. - P. F. e H. Ltda., outra licitante. (x) Não foram apresentados documentos de constituição das empresas, documentos pessoais dos sócios e/ou representantes, nem atestados de capacidade técnica ou comprovação de aptidão. Apenas foram juntadas certidões que podem ser obtidas na internet. 11. A r. sentença bem pontuou a existência de conluio com o propósito de fraudar a licitação, in verbis: "[...] Deveras, analisando as evidências apontadas pelo Parquet Federal, revela-se patente a existência de conluio, no presente caso, com o intuito de fraudar licitação, que foi designada como Convite n. 020/2007, e beneficiar empresa previamente escolhida pela gestão municipal de Viçosa/RN para realização do objeto do Convênio n.º 5189/2004, na parcela destinada à aquisição de equipamentos hospitalares para a unidade de saúde. Com efeito, da análise da documentação acostada aos autos, verifica-se que, embora a empresa E. A. S. ME conste como convidada no certame em relevo, e os documentos de habilitação se refiram a essa empresa, a proposta efetivamente apresentada partiu da empresa E & E H. Ltda., conforme documento de ID 4058404.2311044, p. 59 a 60, fato esse que sobressai como grave irregularidade, invalidando a participação da mencionada licitante no certame. Conforme restou esclarecido pela testemunha E. A. S, representante legal da E. A. S. ME, ele também integra o quadro social da empresa E & E H. Ltda., mas se trata de empresa diversa, cuja sócia administradora é sua esposa, bem como que a referida empresa atua no mesmo ramo que a sua, com especialidade em home care, locação de equipamentos e vendas. Nesse ponto, cabe observar que a troca de documentação na hora de fazer cópia, alegada pela parte ré, não se sustenta, tendo em vista que o convite para participar do certame 020/2007 está claramente dirigido à empresa E. A. S. - ME (ID4058404.2311044, p. 22), enquanto que a proposta elaborada com alusão expressa ao "CONVITE Nº 20/2007 DATA: 23/03/2007" foi elaborada com o timbre da empresa E & E H. Ltda, empresa diversa, e, ainda assim, tem assinatura idêntica àquela dos documentos da primeira, com carimbo em nome de "J. F., Vendas" (ID4058404.2311044, p. 59 a 60). Dessa forma, restou patente que o documento em questão foi produzido especificamente para o suposto certame 020/2007, sendo aceito pela Comissão de Licitação como proposta da empresa E. A; S -ME, embora claramente se referisse à empresa E & E H. Ltda". 12. O Representante da empresa E. A. S. - ME, E. A. S, embora inicialmente tenha declarado ao MPF que não participou da referida licitação, quando ouvido em juízo, refez o seu depoimento, afirmando não se recordar de haver participado, e que na época em que ocorrera o aludido procedimento licitatório não participava pessoalmente das licitações, mas por meio de representantes que eram enviados pelo escritório, como bem pontuado na r. sentença. 13. Como bem pontuado na sentença, "[...] de acordo com os documentos constantes no id. 4058404.2311086, a empresa E. A. S - ME manteve em seu quadro de funcionários, no período de 2005 a 2013, uma média de apenas 8 empregados, chegando em 2007 a apenas 3, sendo, portanto, pouco provável que o representante legal da empresa não lembrasse do empregado que o representou perante o Município de Viçosa quando da licitação em referência, até porque não só teria sido enviado até o Município, como também fora ele quem firmou o recebimento do convite no estabelecimento comercial, conforme se infere do carimbo de recebimento e assinatura constantes do documento de id. 4058404.2311044, p. 22. Com efeito, o fato do proprietário de uma microempresa, que sempre manteve poucos empregados em seus quadros, não lembrar de funcionário encarregado das licitações, só reforça a tese do MPF de que tal empresa não participou, de fato, do mencionado certame e que o suposto representante não tenha figurado no quadro funcional daquela empresa". 14. Restou evidenciado pelos depoimentos dos réus, a existência de vínculo entre o representante da empresa P. P. F. H. LTDA, o réu L. A. V. B. e o representante da empresa P. J. S. H. ME, o réu L. C. B. O primeiro réu é filho do segundo. Tal vinculo fortalece a tese do Ministério Público de que houve conluio para favorecimento da empresa P. P. F. H. LTDA, vencedora do certame. 15. Cumpre salientar que, embora a P. J. S. D. H. ME tivesse registro em nome de P. J. S. H., ficou evidenciado no decorrer da instrução processual, com suporte, inclusive, no depoimento do próprio réu L. C. B., que a referida empresa era de fato pertencente a este último, sendo dele a iniciativa de abrir o negócio e era quem a representava efetivamente e quem tomava as decisões mais importantes, enquanto que a senhora P. J. S. H. figurava como proprietária apenas nos registros empresariais, mas, de fato, exercia o papel de mera empregada, cuja principal função era de vendedora. 16. Evidenciado o conluio entre os réus para frustrar a licitude do procedimento licitatório do Convite 020/2007 para aquisição de equipamentos hospitalares e com as outras irregularidades apontadas. 17. A datação de quase uma dezena de atos administrativos, todos em um mesmo dia, corrobora os indícios de simulação do procedimento licitatório. Tais atos foram: a) Oficio da Secretária de Saúde solicitando à Prefeita a Realização de licitação e encaminhamento do projeto básico; b) Despacho de encaminhamento dos autos para a CPL emitir parecer; c) solicitação da Presidente da Comissão do Processo Licitatório pedindo à Prefeita o encaminhamento do processo para assessoria jurídica; d) Parecer da Assessoria Jurídica elaborando parecer; e) elaboração de minuta do edital e do contrato pela CPL; f) encaminhamento de processo pela Prefeita a assessoria jurídica; g) Portaria nº 022/2007 pela Prefeita autorizando a CPL a realizar a licitação a CPL; h) elaboração pela CPL do edital; i) envio de Cartas-convite às 03 (três) empresas de Mossoró. 18. A este respeito, merece destaque os depoimentos dos réus M. D. V., membro da CPL e U. N. P. destacados na r. sentença: "[...] Nesse ponto, cumpre registrar, ainda, a divergência no depoimento dos réus, que tentam justificar a questionável agilidade no fato de se tratar de Município pequeno, ao mesmo tempo que a ré M. D. V., então membro da Comissão de Licitação, afirmou em seu depoimento que determinados atos de responsabilidade da respectiva comissão eram praticados por terceiros, tendo em vista que todo mundo era muito ocupado, o que denota ser impraticável, no âmbito daquele ente municipal, tão elevado grau de presteza. Além disso, também nesse aspecto, o réu U. N. P., que alegou não lembrar especificamente do Convite 020/2007, afirmou que "simplesmente a prefeitura é pequena"; "fazia do jeito que estava no processo licitatório"; "acho que foi até num dia essa licitação só"; "pouca coisa, a gente fez tudo num dia". Mas afirmou, em seguida, que não era sempre assim. 19. Tais fatos, juntamente com os outros elementos de prova, evidenciam a ocorrência de fraude para dar aparência de legalidade ao procedimento licitatório. 20. Além das irregularidades já apontadas, como bem observou o julgador monocrático, há vícios no procedimento licitatório (Convite 020/2007 entre os quais se destacam: "[...] duas versões distintas do procedimento foram enviadas para o MPF e para a CGU, em que se verificam editais diferentes e assinados por pessoas distintas (ID 4058404.2311044, p. 23-27, e ID 4058404.2311049, p. 21-27); o Termo de Adjudicação, na versão obtida pela CGU, é assinada pelos membros da CPL, enquanto que a versão enviada pelo Município ao MPF é assinada apenas pela Prefeita (ID 4058404.2311044, p. 35, e ID 4058404.2311049, p. 6)", digo fls. 06.4058404.2311050. 21. A versão do edital do certame constante do Id. ID 4058404.2311044, p. 23-27, exigia a apresentação de alguns documentos sob pena de inabilitação automática, a despeito do que dispões o art. 32, § 1º, da Lei nº. 8.666/93, conforme se verifica do item 3.1 e seus subitem. É de se enfatizar que, apesar de tal exigência editalícia, ainda que com versão dúplice, como já exposto, a CPL aprovou a documentação apresentada pelas empresas licitantes com a ausência de tais documentos exigidos pelo edital do certame, contrariando assim, o princípio da vinculação dos licitantes ao edital do certame (art. 41, da Lei nº. 8.666/93). 22. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO 22.1 Como se vê, a conduta imputada aos réus foi a descrita no art. 10, VIII, da Lei nº. 8.429/92. Ocorre que, com as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, é exigido, além da demonstração do dolo, a comprovação de perda patrimonial efetiva. 22.2 No caso dos autos, a despeito de haver restado comprovado o conluio entre os réus para fraudar o procedimento licitatório de modo a favorecer a empresa vencedora, o Ministério Público Federal, contudo não logrou demonstrar, tanto na inicial quanto nas contrarrazões recursais, a existência do prejuízo suportado pelos cofres públicos com a frustação do regular procedimento licitatório. 22.2. Observe-se ainda que a r. sentença proferida em 20/03/2019, portanto, anterior a Lei nº. 14.210/2021 reconheceu a existência de prejuízo presumido, in verbis: Acompanho o entendimento ilustrado nas decisões colegiadas acima transcritas, para concluir que é presumido o prejuízo ao erário decorrente da dispensa indevida de licitação indicada no art. 10, inciso VIII, da Lei nº. 8.429/92, mostrando-se viável o enquadramento dos fatos imputados às demandas independentemente de prova e quantificação específica do prejuízo ao erário. [...] No que diz respeito ao ressarcimento do dano, não há elementos nos autos indicando a inexecução do objeto ou que, em razão da simulação do processo licitatório, houve superfaturamento no valor contratado, não tendo a parte autora logrado demonstrar o prejuízo efetivamente suportado pelo poder público. Deixo, portanto, de fixar pena de ressarcimento de danos, diante da ausência de quantificação do prejuízo ao erário. 22.3. É de se ressaltar a prestação de contas relativos ao Convênio 5189/2004 celebrado com o Ministério da Saúde com vistas a aquisição de equipamentos médicos para unidade de saúde no Município do qual ensejou procedimentos licitatórios, como a Carta Convite nº 020/2007 a que se refere esta ação, foi aprovada, com impropriedades, in verbis: "[...] Quanto ao mérito da questão que se apresenta, constatamos que as impropriedades ocorreram mais por inobservância de exigências formais, que não comprometeram o objetivo pretendido pela administração, pois não restou configurada malversação na aplicação dos recursos públicos, nem tampouco prejuízo ao erário, merecendo, portanto, parecer favorável à APROVAÇÃO da prestação de contas, resguardando o direito de regresso, sem prejuízo de outras sanções no caso de serem constatadas irregularidades em trabalhos de auditoria ou supervisão". 22.4. Não restando comprovado do exame dos autos, a existência de prejuízo efetivo aos cofres públicos, há que se afastar a configuração do ato de improbidade previsto no art. 10, VIII, da LIA. Entretanto, há que se enquadrar a conduta praticada pelos réus no tipo previsto no art. 11, V, da LIA. 23. CONFIGURAÇÃO DO DOLO. O dolo dos réus ficou patente no cotejo dos documentos acostados aos autos e nos depoimentos colhidos na instrução processual os quais foram bem descritos na sentença recorrida: [...] A ré V. L. S, então presidente da Comissão de Licitação, em que pese não saber diferenciar as diversas modalidades de licitação, consegue descrever minimamente como aconteciam as licitações na modalidade convite, demonstrando a sua efetiva participação e consciência das sucessivas etapas que deveriam ser obedecidas, inferindo-se daí que eventuais dúvidas que pudessem ter sido suscitadas pela demandada e dirimidas pela assessoria jurídica não elidem o fato de que não houve efetivamente a licitação pertinente ao Convite 020/2007 e, mesmo assim, a mencionada ré assentiu com a fabricação dos respectivos autos, emprestando a sua assinatura aos documentos que lhe compunham, com o visível propósito de conferir legalidade a um procedimento fraudulento. [...] Quanto à ré M. D. V., de acordo com as suas declarações, possuía um conhecimento prévio sobre licitações, pois já havia trabalhado com essa matéria em escritório de contabilidade, além de ter profissão de Administradora e, ainda, por ler. [...] muito sobre o assunto diante das suas próprias declarações, não há como pressupor que essa ré ignorava completamente as etapas do procedimento licitatório na modalidade convite, a mais simples dentre aquelas elencadas no art. 22 da Lei 8.666/93, ao ponto de não saber distinguir entre um procedimento autêntico ou a sua mera simulação. A referida ré relatou, ainda, que conferia os documentos apresentados pelas licitantes e participava da sessão de julgamento, além de afirmar que o vencedor era escolhido a partir da análise dos documentos apresentados. [...] Ficou evidenciado, portanto, que M. D. V. também firmou documentos de um procedimento que de fato não existiu, contribuindo de forma consciente para a fraude perpetrada, restando, assim, configurado o dolo dessa ré para a prática do ilícito. Da mesma forma, o terceiro membro da Comissão de Licitação, F. U. N. P, não obstante afirmar que não tinha quase conhecimento sobre licitação, não tinha formação na área e não havia feito nenhum curso, também afirmou que participava das etapas da licitação e descreveu como se dava o processo e a sua atuação. [...] A partir do seu relato, infere-se que participava ativamente de todo o processo e, ainda que não tivesse expertise no assunto, tinha noção suficiente acerca da modalidade de licitação convite, a fim de identificar a fabricação do certame. [...] Desta forma, ao firmar seu nome nos documentos que compuseram o procedimento fraudado, conferindo aspecto de legalidade a certame que sabidamente não existiu, o aludido réu contribuiu para o aperfeiçoamento da fraude, pelo que vislumbro o dolo necessário a caracterizar a prática de ato de improbidade previsto no art. 10, VIII, Lei n.º 8.429/92, também em relação a esse réu. No que diz respeito à gestora municipal, M. J. O. (então Prefeita do Município de Viçosa/RN), valendo-se do cargo por si ocupado, colaborou diretamente para a montagem do Processo Licitatório Convite nº 020/2010, assinando diversos documentos de um certame que, na prática, jamais ocorreu. São eles: despacho encaminhando os autos à Comissão de Licitação, despacho encaminhando os autos à Assessoria Jurídica, portaria que a autoriza a realização do procedimento licitatório, a ata da reunião da comissão permanente de licitação, termo de homologação, extrato de contrato, termo de contrato e ordem de compra. A alegação da demandada de que o processo licitatório é conduzido pela Comissão de Licitação e que não houve irregularidade na prática dos respectivos atos, que não poderiam, de todo modo, ser a ela imputados, não retira o caráter ilícito de sua conduta, pois que, na condição de chefe da administração pública municipal, deveria ter adotado todas as providências e cautelas necessárias para que a execução do convênio ocorresse em obediência às normas legais. [...] Convém destacar, ainda, que os pareceres técnicos elaborados pela assessoria jurídica no âmbito do procedimento licitatório, que, conforme já debatido exaustivamente, efetivamente não existiu, são fornecidos para orientar e fundamentar as decisões, mas não são vinculativos, de modo que suas conclusões não eximem a ré M. J. O. da responsabilidade pelos seus próprios atos, até porque se verifica não se tratar de pessoa desinformada como tenta demonstrar, mas, ao contrário, tem como profissão o ofício de professora, o que pressupõe um conhecimento mínimo, que lhe permite compreender perfeitamente a ilicitude dos fatos. Patente, portanto, o dolo da ré M. J. O., a ensejar o enquadramento de sua conduta no ato de improbidade administrativa tipificado no art. 10, VIII, da Lei nº. 8.429/92. Em relação à empresa P. P F. E. H. LTDA e o seu representante legal, L. A. V. B., resta claro que compactuaram com os atos perpetrados pelos agentes públicos municipais, tendo também praticado ato de improbidade, até porque foram diretamente beneficiados pelos atos irregulares praticados, sendo certo que houve conluio entre ela, o representante legal da empresa P. J. S. H- ME, a então Prefeita e os membros da CPL, para favorecer à empresa vencedora do certame, mediante burla à lei de licitações, sendo, de fato, escolhida para execução do objeto do mencionado convênio, com preterição de um legítimo procedimento licitatório. [...] Com efeito, o dolo especificamente voltado à prática de conluio para o favorecimento da empresa P. P F. H LTDA restou comprovado à saciedade, no tocante ao réu L. C. B., diante da constatação de que participou do conluio para a perpetração da fraude no procedimento intitulado Convite 020/2007, que possibilitou o direcionamento, pelos agentes públicos municipais, da escolha da mencionada empresa para realizar o objeto do Convênio n. º 5189/2004, sem o necessário processo licitatório". 24. Resta evidenciado assim, o dolo de cada réu na conduta improba por eles praticadas (art. 11, V, da Lei nº. 8.429/92), com o fim deliberado de frustrar o caráter concorrencial do procedimento licitatório com violação aos princípios da administração pública, especialmente, a moralidade e legalidade, simulando a licitação na modalidade Convite nº. 20/2007, permitindo a contratação direta da empresa P. P. F. E H. LTDA representada pelo Sr. L. A. V. B., filho do Sr. L. C. B., representante da empresa J. B. S H., que também teria participado do conluio de modo, assim, a beneficiar àquela empresa, conduta que se encontra tipificada no art. 11, V da Lei 8.429/92 (inclusive com a nova redação dada pela Lei 14.230/2021). 25. É de se manter a condenação dos réus, porém, não pela prática do ato improbo descrito no art. 10, VIII, da LIA, como entendeu o Juízo a quo, já que não houve prejuízo efetivo aos cofres públicos conforme exigido pela redação dada pela Lei nº. 14.230/2021, mas pela prática da conduta prevista no art. 11, V, da LIA com a redação dada pelo novo diploma legal, já que ocorreu frustração ao procedimento licitatório com vista a beneficiar terceiros, qual seja, a empresa P. P F. E H. LTDA. 26. As sanções de acordo com o art. 12, da LIA não são necessariamente cumulativas, cabendo ao magistrado proceder a dosimetria atentando para a razoabilidade e proporcionalidade da sanção a ser imposta. Precedente do STJ: (STJ, Primeira Turma, AgInt no AREsp 1426403 / SP, Relator: MINISTRO Bendito Gonçalves, julg. 06/06/2019, publ. DJe 12/06/2019). 27. No caso em tela, diante das circunstâncias e elementos constantes nos autos, resta clara a configuração de ato contrário a moralidade pública, princípio norteador da Administração Pública, pela prática de condutas expressamente previstas como ato de improbidade administrativa no art. 11, V, da Lei nº 8.429/92, o que justifica a aplicação da sanção de pagamento de multa civil de até 24 (vinte e quatro) vezes ao valor da remuneração em relação ao servidor ou agente público, devendo ser excluída a penalidade de suspensão dos direitos políticos, nos termos do art. 12, III, da LIA. 28. No que diz respeito ao ressarcimento do dano, não há elementos nos autos indicando a inexecução do objeto ou que, em razão da simulação do processo licitatório, houve superfaturamento no valor contratado, não tendo a parte autora logrado demonstrar o prejuízo efetivamente suportado pelo poder público. Deixo, portanto, aplicar pena de ressarcimento de dano, diante da ausência de quantificação do prejuízo ao erário. 29. Em relação aos representantes das empresas e a estas, há que se aplicar a penalidade de multa e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica. 30. A pena de cada réu há que ser fixada levando em conta, a função por ele exercida, o grau de sua participação na conduta improba e ainda a sua reprovabilidade. 31. Em homenagem aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, mantém-se a pena de multa aplicada a cada réu. Exclui-se, entretanto, a penalidade de suspensão dos direitos políticos por cinco anos quanto aos réus, pessoas físicas. Quanto à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica, mantem-se a condenação em relação aos representantes das empresas e a esta. 32. A pena de cada réu há que ser fixada levando em conta, a função por ele exercida, o grau de sua participação na conduta improba e ainda a sua reprovabilidade. 33. Sem condenação em honorários advocatícios, dado que a isenção prevista pelo art. 17 da Lei n. 8.429/92 vem sendo aplicada pela Jurisprudência em favor de ambos os polos das demandas que versam sobre atos de improbidade. 34. Juízo de retratação exercido para dar parcial provimento às apelações dos réus para excluir da condenação dos réus servidores/agente público e demais réus, pessoa física, a suspensão dos direitos políticos por 05 (cinco) anos, por restar caracterizada as condutas previstas no art. 11, V, da LIA e ainda reduzir o prazo da penalidade de proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de 4 (quatro) anos nos termos do art. 12, inciso III, da Lei nº 8.429/1992. Nestes termos, as sanções aplicadas a cada réu ficam assim definida: a) V. L. S: mantem-se a pena de pagamento de multa civil em R$ 5.000,00 (cinco mil reais); b) M. D. V.: mantem-se a pena de pagamento de multa civil em R$ 5.000,00 (cinco mil reais); c) F. U. N. P: mantem-se a pena de pagamento de multa civil em R$ 5.000,00 (cinco mil reais); d) M. J. O. mantem-se a pena de pagamento de multa civil em R$ 10.000,00 (dez mil reais); Em relação aos representantes das empresas e a esta: a) L. C. B.: mantém-se a pena de pagamento de multa civil no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, reduzindo o prazo para 04 (quatro) anos; b) L. A. V. B mantém-se a pena de pagamento de multa civil no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 04 (quatro) anos; c) P. - P. F e H LTDA: mantém-se a pena de pagamento de multa civil no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, reduzindo o prazo para 04 (quatro) anos. No recurso especial, trouxe a parte agravante a alegação de violação do art. 11, caput e inciso V, da Lei n. 8.429/92, pois não foi demonstrado o elemento subjetivo do dolo na sua conduta. Pede o provimento ao recurso especial. Oferecidas contrarrazões (fls. 1291-1304), inadmitiu-se o recurso na origem (fl. 1326), advindo o presente agravo (fls. 1398-1413), contraminutado às fls. 1417-1420. Parecer do Ministério Público Federal pelo conhecimento do agravo para negar provimento ao recurso especial, caso conhecido, nos termos da seguinte ementa (fls. 1439-1452): EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LICITAÇÃO. DOLO RECONHECIDO PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. REVISÃO. SÚM. 7/STJ. 1 – No caso, a Corte de origem reconheceu o dolo da conduta dos recorrentes, de modo que sua revisão demandaria o reexame de fatos e provas acostados aos autos, providência vedada em recurso especial, à luz do enunciado da Súmula 7/STJ. 2 – Parecer pelo conhecimento do agravo, para negar conhecimento ao recurso especial. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos para o conhecimento do agravo, prossegue-se na análise do recurso especial. Extrai-se do acórdão recorrido a seguinte fundamentação (fls. 1123-1129; grifos diversos do original): O dolo dos réus ficou patente no cotejo dos documentos acostados aos autos e nos depoimentos colhidos na instrução processual os quais foram bem descritos na sentença, ora recorrida, que passo a transcrever: [...] No caso em análise, diante das provas documentais e depoimentos pessoais, restou demonstrado o dolo capaz de caracterizar o ato de improbidade quanto aos réus MARIA JOSÉ DE OLIVEIRA, VERA LUCIA SILVA, MARIA DALVA VIEIRA e FRANCISCO UBIRACI NOBRE PEREIRA, LISSANDRO ARIELLE VALE BATISTA, PRODUFARMA PRODUTOS FARMACEUTICOS E HOSPITALARES LTDA. e LUIZ CARLOS BATISTA, consoante será detalhado a seguir. Dito isso, vale consignar que a atuação de cada um dos demandados para a consumação dos atos ímprobos diferenciou-se de acordo com o cargo ocupado ou o contexto que os relacionava ao procedimento licitatório Convite nº 020/2007. No que tange aos membros da CPL, VERA LUCIA SILVA, MARIA DALVA VIEIRA e FRANCISCO UBIRACI NOBRE PEREIRA, embora tenha restado claro que não possuíam conhecimento especializado acerca da temática de licitações, ficou evidenciando, por outro lado, a partir dos seus respectivos depoimentos prestados em juízo, que detinham um conhecimento mínimo, suficiente ao menos para identificar se houve ou não efetivamente um procedimento licitatório. A ré VERA LUCIA SILVA, então presidente da Comissão de Licitação, em que pese não saber diferenciar as diversas modalidades de licitação, consegue descrever minimamente como aconteciam as licitações na modalidade convite, demonstrando a sua efetiva participação e consciência das sucessivas etapas que deveriam ser obedecidas, inferindo-se daí que eventuais dúvidas que pudessem ter sido suscitadas pela demandada e dirimidas pela assessoria jurídica não elidem o fato de que não houve efetivamente a licitação pertinente ao Convite 020/2007 e, mesmo assim, a mencionada ré assentiu com a fabricação dos respectivos autos, emprestando a sua assinatura aos documentos que lhe compunham, com o visível propósito de conferir legalidade a um procedimento fraudulento. Nesse sentido, confira-se os seguintes trechos do depoimento da ré VERA LUCIA SILVA: "o convite a gente manda a carta convite pra as empresas que são cadastradas no Município. Várias empresas faz (sic) o cadastro no Município [...]"; "(como presidente na comissão de licitação) fazia as cartas convite, recebia os envelopes, abria, presente com o pessoal das empresas que vinha [...]"; "tinha (uma sessão de julgamento)"; (as empresas participantes eram escolhidas) "pelo cadastro que tem no Município"; "tinha (algum conhecimento prévio antes de integrar a Comissão de Licitação)"; "eu fiz (um curso) em Umarizal, na gestão (inaudível). Acho que foi só uma semana, em Natal, eu trabalhava na época em Umarizal, em licitação também, eu fiz esse treinamento. Mas era um treinamento que realmente não dava para a pessoa se aprofundar inteiramente numa licitação"; "(no caso de convite, os documentos necessários para que uma empresa fosse considerada habilitada) "as certidões [...] certidão do INSS, do FGTS, a de quitação do Município de onde a empresa era fundada"; "era nós da Comissão (quem verificava essas certidões)". Nesse contexto, algumas pequenas falhas seriam admissíveis; mas aqui não se trata disso, e sim de evidências que apontam para a própria ausência de licitação e a simulação de um procedimento cujos vícios manifestos ultrapassam a noção de simples irregularidades, conforme já analisado anteriormente. O dolo especificamente voltado à prática da fraude na licitação restou, portanto, patente, na medida em que a ré tinha consciência da inexistência de processo licitatório e mesmo assim firmou os documentos forjados no procedimento simulado. Quanto à ré MARIA DALVA VIEIRA, de acordo com as suas declarações, possuía um conhecimento prévio sobre licitações, pois já havia trabalhado com essa matéria em escritório de contabilidade, além de ter profissão de Administradora e, ainda, por ler muito sobre o assunto. Nesse sentido, a referida ré assim declarou: "um pouco (de conhecimento sobre licitação)"; "bom, eu já trabalhei muito com isso, em escritório de contabilidade, e eu sou Administradora, então tenho um pouco de conhecimento, pelo menos da documentação, e leio bastante, né? Enquanto Secretária, a gente tem que ter mesmo esse conhecimento desse material". Dessa forma, diante das suas próprias declarações, não há como pressupor que essa ré ignorava completamente as etapas do procedimento licitatório na modalidade convite, a mais simples dentre aquelas elencadas no art. 22 da Lei 8.666/93, ao ponto de não saber distinguir entre um procedimento autêntico ou a sua mera simulação. A referida ré relatou, ainda, que conferia os documentos apresentados pelas licitantes e participava da sessão de julgamento, além de afirmar que o vencedor era escolhido a partir da análise dos documentos apresentados. Confira-se alguns trechos do seu depoimento: (enquanto integrante da comissão, tinha como função) a parte de verificar só os convites e os envelopes, isso a gente verificava bem, a outra parte ficava por conta do departamento jurídico"; "(a comissão verificava) os envelopes das propostas"; "não, não era a gente (quem preparava a licitação para enviar as cartas convites), a gente só tomava conhecimento e fazia parte da reunião anterior"; "tem uma sala lá e vem todo o pessoal que é que vem dos envelopes, que vêm convidados, e participam disso e a gente fica junto"; "bom, eles marcam o dia e vem todo mundo, né? Todo mundo vem naquele dia". "O que definia (o vencedor da licitação) era a documentação, as propostas que vinham"; "na abertura dos envelopes sim (os representantes das empresas sempre estavam presentes), não me recordo desse especificamente, mas de outros normalmente estavam, mas não me lembro especificamente se estavam. Porque poderiam não estar, né?"; "Eu já tive em alguma licitação que não vinha alguém. (Nesse caso) A documentação respondia, né? Pela documentação que tava lá e os outros impugnavam ou não, se a pessoa não estava. Como se percebe, a ré efetivamente participou de licitações, na modalidade convite, e compreendia bem as suas etapas, sendo capaz, portanto, de identificar um procedimento fraudulento, que apenas visava conferir legalidade uma licitação inexistente. Registre, ainda, que, embora essa ré afirme que os convites eram enviados pelo departamento jurídico, o seu depoimento entra em conflito com o da então presidente da comissão, VERA LUCIA SILVA, a qual afirmou que, enquanto, presidente na comissão de licitação, fazia as cartas convite Ficou evidenciado, portanto, que MARIA DALVA VIEIRA também firmou documentos de um procedimento que de fato não existiu, contribuindo de forma consciente para a fraude perpetrada, restando, assim, configurado o dolo dessa ré para a prática do ilícito. Da mesma forma, o terceiro membro da Comissão de Licitação, FRANCISCO UBIRACI NOBRE PEREIRA, não obstante afirmar que não tinha quase conhecimento sobre licitação, não tinha formação na área e não havia feito nenhum curso, também afirmou que participava das etapas da licitação e descreveu como se dava o processo e a sua atuação. Segundo o seu depoimento, a CPL via as condições de licitação das empresas pelo edital, julgava as propostas e o que indicava o vencedor era o menor preço. Afirmou que havia uma sessão de julgamento em uma sala da Prefeitura, própria para isso, e que a comissão olhava toda a documentação. Além disso, especificou que empresas se faziam presentes, a comissão abria as propostas e ali analisava quem ofereceu o melhor preço e dava o resultado. A partir do seu relato, infere-se que participava ativamente de todo o processo e, ainda que não tivesse expertise no assunto, tinha noção suficiente acerca da modalidade de licitação convite, a fim de identificar a fabricação do certame. Convém destacar, ainda, que a alegação do réu de que todos os seus atos na comissão eram instruídos pela Assessoria Jurídica não o eximem de responsabilidade, mormente porque, no presente caso, não se trata de meros erros de procedimento e sim da inexistência desse e da fabricação de documento fraudulento. Desta forma, ao firmar seu nome nos documentos que compuseram o procedimento fraudado, conferindo aspecto de legalidade a certame que sabidamente não existiu, o aludido réu contribuiu para o aperfeiçoamento da fraude, pelo que vislumbro o dolo necessário a caracterizar a prática de ato de improbidade previsto no art. 10, VIII, Lei n. º 8.429/92, também em relação a esse réu. No que diz respeito à gestora municipal, MARIA JOSÉ DE OLIVEIRA (então Prefeita do Município de Viçosa/RN), valendo-se do cargo por si ocupado, colaborou diretamente para a montagem do Processo Licitatório Convite nº 020/2010, assinando diversos documentos de um certame que, na prática, jamais ocorreu. São eles: despacho encaminhando os autos à Comissão de Licitação (ID4058404.2311044, p. 7), despacho encaminhando os autos à Assessoria Jurídica (ID 4058404.2311044, p. 17), portaria que a autoriza a realização do procedimento licitatório (ID 4058404.2311044, p. 18), a ata da reunião da comissão permanente de licitação (ID 4058404.2311044, p. 31), termo de homologação (ID 4058404.2311044, p. 38), extrato de contrato (ID 4058404.2311044, p. 40), termo de contrato (ID 4058404.2311044, p. 42) e ordem de compra (ID 4058404.2311044, p. 43). A alegação da demandada de que o processo licitatório é conduzido pela Comissão de Licitação e que não houve irregularidade na prática dos respectivos atos, que não poderiam, de todo modo, ser a ela imputados, não retira o caráter ilícito de sua conduta, pois que, na condição de chefe da administração pública municipal, deveria ter adotado todas as providências e cautelas necessárias para que a execução do convênio ocorresse em obediência às normas legais. É óbvio que a ex-Prefeita possui pessoal responsabilidade pelos atos por ela firmados, não sendo nem um pouco crível, como quer supor, que estivesse completamente alheia aos meandros do procedimento simulado. Ora, foram diversas as irregularidades, não havendo como a ré alegar que desconhecia todo esse cenário. E mesmo que assim fosse, teria agido, no mínimo, com culpa, por ter falhado no seu dever de zelar pela res pública, sendo seu papel também fiscalizar os atos dos seus subordinados, mormente quando se trata de aplicação de recursos públicos sob sua direta responsabilidade. E não se diga que a ex-gestora não tinha conhecimento técnico para tanto, pois, ao se dispor a ser Prefeita do Município de Viçosa/RN, o fez sob o compromisso de gerir a coisa pública com racionalidade, observando os princípios da administração pública insculpidos no texto constitucional, sendo-lhe exigido que cumprisse com o seu múnus público com responsabilidade e honradez, o que significava acompanhar a correta destinação e utilização dos recursos recebidos. Nessa perspectiva, tinha uma responsabilidade ainda maior do que os demais demandados. Convém destacar, ainda, que os pareceres técnicos elaborados pela assessoria jurídica no âmbito do procedimento licitatório, que, conforme já debatido exaustivamente, efetivamente não existiu, são fornecidos para orientar e fundamentar as decisões, mas não são vinculativos, de modo que suas conclusões não eximem a ré MARIA JOSÉ DE OLIVEIRA da responsabilidade pelos seus próprios atos, até porque se verifica não se tratar de pessoa desinformada como tenta demonstrar, mas, ao contrário, tem como profissão o ofício de professora, o que pressupõe um conhecimento mínimo, que lhe permite compreender perfeitamente a ilicitude dos fatos. Patente, portanto, o dolo da ré MARIA JOSÉ DE OLIVEIRA, a ensejar o enquadramento de sua conduta no ato de improbidade administrativa tipificado no art. 10, VIII, da Lei nº. 8.429/92. Em relação à empresa PRODUFARMA PRODUTOS FARMACEUTICOS E HOSPITALARES LTDA e o seu representante legal, LISSANDRO ARIELLE VALE BATISTA, resta claro que compactuaram com os atos perpetrados pelos agentes públicos municipais, tendo também praticado ato de improbidade, até porque foram diretamente beneficiados pelos atos irregulares praticados, sendo certo que houve conluio entre ela, o representante legal da empresa P. J. S. DE HOLANDA ME, a então Prefeita e os membros da CPL, para favorecer a empresa vencedora do certame, mediante burla à lei de licitações, sendo, de fato, escolhida para execução do objeto do mencionado convênio, com preterição de um legítimo procedimento licitatório. Evidente, pois, o enquadramento dos réus PRODUFARMA PRODUTOS FARMACEUTICOS E HOSPITALARES LTDA e o seu representante legal, LISSANDRO ARIELLE VALE BATISTA, no ato de improbidade administrativa tipificado no art. 10, VIII, da Lei nº. 8.429/92. Quanto a LUIZ CARLOS BATISTA, representante legal da empresa P. J. S. DE HOLANDA ME, incluído, igualmente, no polo passivo da presente demanda, participou da fraude, pois assinou documentos da licitação elaborados pelo Município de Viçosa/RN, tais como Aviso de Licitação (ID 4058404.2311044, p. 19), Carta Convite (ID 4058404.2311044, p. 21), Edital (ID 4058404.2311044, p. 23-29), protocolo (ID 4058404.2311044, p. 30), Ata de Reunião (ID 4058404.2311044, p. 31), Termo de Renúncia (ID 4058404.2311044, p. 34) e proposta (ID 4058404.2311044, p. 51-52), restando configurado o conluio, conforme já demonstrado. Com efeito, o dolo especificamente voltado à prática de conluio para o favorecimento da empresa PRODUFARMA PRODUTOS FARMACEUTICOS E HOSPITALARES LTDA restou comprovado à saciedade, no tocante ao réu LUIZ CARLOS BATISTA, diante da constatação de que participou do conluio para a perpetração da fraude no procedimento intitulado Convite 020/2007, que possibilitou o direcionamento, pelos agentes públicos municipais, da escolha da mencionada empresa para realizar o objeto do Convênio n.º 5189/2004, sem o necessário processo licitatório." Grifos nossos. Resta evidenciado assim, o dolo de cada réu na conduta improba por eles praticadas (art. 11, V, da Lei nº. 8.429/92), com o fim deliberado de frustrar o caráter concorrencial do procedimento licitatório, com a violação aos princípios da administração pública, especialmente, a moralidade e legalidade, simulando a licitação na modalidade Convite nº. 20/2007, permitindo a contratação direta da empresa PRODUFARMA PRODUTOS FARMACEUTICOS E HOSPITALARES LTDA representada pelo Sr. LISSANDRO ARIELLE VALE BATISTA, filho do Sr. LUIZ CARLOS BATISTA, representante da empresa J. B. S Holanda, que também teria participado do conluio de modo, assim, a beneficiar aquela empresa, conduta estaque se encontra tipificada no art. 11, V, da Lei nº 8.429/92, in verbis: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: [...] V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021). Deste modo, é de se manter a condenação dos réus não pela prática do ato improbo descrito no art. 10, VIII, da LIA, como entendeu o Juízo a quo, já que não houve prejuízo efetivo aos cofres públicos conforme exigido pela redação dada pela Lei nº. 14.230/2021, mas pela prática da conduta prevista no art. 11, V, da LIA com a redação dada pelo novo diploma legal, já que ocorreu frustação ao procedimento licitatório com vista a beneficiar terceiros, qual seja, a empresa PRODUFARMA PRODUTOS FARMACÊUTICOS E HOSPITALARES LTDA. Inicialmente, os agravantes foram incursos no art. 10, inciso VIII, da LIA, conforme a sentença. O Tribunal de origem, em um primeiro momento, reformou a decisão e declarou a prescrição. Em juízo de retratação, o Tribunal afastou a prescrição e reclassificou a conduta dos agravantes no art. 11, inciso V, da LIA. Quanto à aplicabilidade ou não das alterações legislativas realizadas na Lei n. 8.429/92 no caso presente, importa destacar que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema n. 1.199 da repercussão geral (ARE n. 843.989 RG, relator Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 18/8/2022), analisou a aplicação temporal da Lei de Improbidade Administrativa, principalmente as modificações legislativas referentes ao elemento subjetivo e ao regime prescricional trazidas pela Lei n. 14.230/2021, momento em que firmou as seguintes teses: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se – nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA – a presença do elemento subjetivo – DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. O item 3 evidencia que a Lei n. 14.230/21 não se aplica no caso de condutas dolosas, como no caso dos autos. Portanto, não há que se falar na aplicação retroativa da nova lei no caso em exame. A propósito: ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. DOLO ESPECÍFICO RECONHECIDO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.199 DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DA PROVA. SÚMULA 7. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Trata-se de Agravo Interno interposto da decisão pela qual conheci parcialmente do Recurso Especial manejado pelo ora agravante para, na extensão conhecida, negar-lhe provimento. 2. Na origem, cuida-se de Ação Civil por Improbidade Administrativa na qual Joamir Roberto Barboza, na qualidade de prefeito municipal, teria burlado concurso público na contratação de Sílvio Roberto Seixas para a prestação de serviços nas áreas de pessoal, licitações e contratos administrativos, atos administrativos, sindicâncias e processos administrativos, funções de natureza eminentemente técnica e inerentes aos cargos já existentes no quadro de funcionários do Município de Ariranha-SP. O recorrente foi incurso, por dolo, nas ações tipificadas pelo art. 10, caput, I, II e XI da Lei 8.429/1992 (fls. 1.213-1.214, e-STJ). 3. Em seu Recurso Especial, o agravante sustentou que houve violação dos arts. 369, 442, 1.013 e 1.022 do CPC/2015 e dos arts. 1º, §§ 2º e 4º, 10, 12, II, e 17-C da Lei 8.429/1992. Retoma tais razões, em Agravo Interno, defendendo a aplicação retroativa da Lei 14.230/2021 e refutando a incidência do Enunciado 7 da Súmula do STJ. 4. O recorrente não apresenta razões que tenham o condão de modificar o entendimento anteriormente externado. Ao contrário do que afirma, o dolo específico está expressamente assentado no acórdão de origem. Ademais, ainda que a intenção deliberada não houvesse sido expressa, não há nenhum tipo de determinação do Supremo Tribunal Federal de aplicação imediata da Lei 14.230/2021 às hipóteses em que a imputação, supostamente, se deu com base na ocorrência de dolo genérico, uma vez que, no Tema 1.199/STF, somente se determinou a aplicação imediata da nova legislação para os atos culposos cuja condenação ainda não tenha transitado em julgado (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.014.862/CE, Relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 22/3/2023). 5. Quanto à suposta violação do art. 1.013 do CPC/2015, além do fato de que o duplo grau de jurisdição obrigatório admite o exame de todas as questões eventualmente desfavoráveis ao autor coletivo, enquanto representante da sociedade, notadamente quando se trata de matéria de ordem pública, como é a delimitação do dolo (fundamento que nem sequer foi rebatido pelo recorrente), observo que o julgador de primeiro grau, conquanto não tenha sido expresso, em nenhum momento afastou o dolo como conteúdo anímico da Ação constatada, de modo que o Colegiado de segunda instância procedeu à especificação dos elementos da Ação perpetrada. 6. Estabelecida a materialidade e a volição, inegável que é necessário o regresso ao acervo probatório para a reforma da ratio decidendi, o que, como dito na decisão ora vergastada, é vedado nesta instância, consoante a Súmula 7 do STJ (AgInt no AREsp. 948.730/RR, Rel. Min. Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024). 7. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.107.345/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024; sem grifos no original) Outrossim, o Tribunal de origem, a partir da análise dos elementos fático-probatórios, concluiu pela existência de dolo específico na conduta dos recorrentes, caracterizando a prática de ato de improbidade administrativa. Para rever a conclusão, seria necessário o reexame de provas e fatos, providências descabidas no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 desta Corte Superior. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IRREGULARIDADES NA CONSTRUÇÃO DE FÓRUM DO TRT2. DOLO VERIFICADO PELA CORTE REGIONAL. AGRAVOS QUE NÃO IMPUGNAM FUNDAMENTOS DA DECISÃO DENEGATÓRIA DE ORIGEM. SÚMULA 182 DO STJ. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Na origem, trata-se da Ação Civil Pública 0036590-58.1998.4.03.6100 ajuizada pelo Ministério Público Federal, em litisconsórcio ativo da União, contra Nicolau dos Santos Neto, Délvio Buffulin, Antônio Carlos da Gama e Silva, Incal Incorporações S.A., Monteiro de Barros Investimentos S.A., Fábio Monteiro de Barros Filho, José Eduardo Ferraz, Construtora Ikal Ltda. e Incal Indústria e Comércio de Alumínio Ltda., sob a alegação de que houve ilegalidades, superfaturamento e direcionamento na contratação de empresa para construção do Fórum Trabalhista de 1ª instância de São Paulo. O valor da causa foi atribuído em R$ 263.193.030,37 (duzentos e sessenta e três milhões, cento e noventa e três mil, trinta reais e trinta e sete centavos - válido para agosto de 1998), o qual, atualizado para maio de 2024, resulta na monta de R$ 1.189.676.292, 59 (um bilhão, cento e oitenta e nove milhões, seiscentos e setenta e seis mil, duzentos e noventa e dois reais e cinquenta e nove centavos). [...] 13. O elemento subjetivo doloso é realçado no Voto do Revisor ao fazer as seguintes observações (fl. 28.018, grifei): "O conluio entre todas as empresas e pessoas envolvidas, desde as exigências editalícias destinadas a afastar a concorrência, passando pela adjudicação do objeto licitado para empresa que não participara da licitação, e perpassando por todas as irregularidades na liberação antecipada de pagamentos ou de recursos em descompasso com o estágio físico da obra, somente foi possível em razão da impressionante concertação entre os corréus com o objetivo de desviar recursos públicos e enriquecer, ilicitamente, a todas as pessoas - naturais e jurídicas - que atuaram na sangria aos cofres públicos e irrigação de dinheiro aos partícipes do esquema. Assim, resta evidente a conduta ímproba atribuída a todos os corréus, que devem ser responsabilizados, na medida da responsabilidade de cada qual". 14. Como se verifica, o acórdão recorrido concluiu que houve dolo nas condutas dos corréus, de modo que se configurou o ato de improbidade tipificado nos arts. 9º, VII e XI, 10, I, V, VIII, XII e XII, da Lei 8.429/1992. O STJ possui entendimento de que rever o entendimento da Corte de origem - de que ficou configurada a presença do elemento subjetivo apto a caracterizar o ato de improbidade - demanda o revolvimento do acervo fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula 7 do STJ. A propósito: "[...] IV - Rever o entendimento das instâncias ordinárias, no sentido da presença de elemento doloso, necessário à caracterização do ato de improbidade administrativa, bem como acerca da proporcionalidade das sanções impostas, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 7/STJ. [...]." (AgInt nos EDcl no REsp 2.035.643/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 31.5.2023). Nessa mesma linha: AgInt no AREsp n. 2.117.559/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 18.12.2023. [...] (REsp n. 1.622.842/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 26/8/2024.) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. NÃO HÁ VIOLAÇÃO DO ART 1.022 DO CPC/2015. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 7 E 83/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. I - Na origem, trata-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa proposta pelo agravado contra os agravantes, tendo sido desmembrada. Na sentença o processo foi extinto sem resolução de mérito. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. [...] V - Ademais, para se concluir pela inexistência de provas suficientes para demonstrar o ato de improbidade administrativa, a presença de dolo ou de prejuízo ao erário, bem como a violação dos arts. 6º, 141, 490 e 492 do CPC, 12 da Lei n. 8.429/92, 59, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93, seria necessário o reexame fático-probatório dos autos. O Tribunal de origem, soberano na análise dos fatos e das provas, concluiu pela configuração do ato de improbidade administrativa, ficando demonstrada a ilicitude e que as sanções impostas pelas irregularidades são proporcionais e razoáveis. Nesse contexto, o conhecimento das alegações dos recorrentes demandaria inconteste revolvimento fático-probatório, o que é inviável em recurso especial, ante o óbice a que dispõe a Súmula n. 7 do STJ. Afinal de contas, não é função desta Corte atuar como uma terceira instância na análise dos fatos e das provas. Cabe a ela dar interpretação uniforme à legislação federal a partir do desenho de fato já traçado pela instância recorrida. A propósito: AgRg no AREsp 637.766/MT, relatora. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 23/2/2016, DJe 9/3/2016 e REsp 1.378.952/RJ, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 8/5/2018, DJe 14/5/2018; AgRg no Ag 1417428/RJ, relator Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 27/9/2011, DJe 5/10/2011; AgRg no AREsp 120.393/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/10/2016, DJe 29/11/2016 e AgRg no AREsp 173.860/MS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4/2/2016, DJe 18/5/2016; AgInt no AREsp 1.264.005/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/10/2018, DJe 24/10/2018; REsp 1.718.937/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/4/2018, DJe 25/5/2018. [...] VIII - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 1.988.275/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 29/11/2023; sem grifos no original.) Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial. Sem honorários recursais, pois ausente condenação em verba de sucumbência, em favor do advogado da parte ora recorrida, nas instâncias ordinárias. Publique-se. Intimem-se. Relator
TEODORO SILVA SANTOS