Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2197604/RS (2024/0453829-1)
RELATORA: MINISTRA REGINA HELENA COSTA
RECORRENTE: DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAESTRUTURA DE TRANSPORTES - DNIT
RECORRIDO: BRUNA TOSATTI
RECORRIDO: VANESSA TOSATTI
RECORRIDO: WALDECIR TOSATTI
ADVOGADOS: GILSON ANTONIO GIUMBELLI JUNIOR - SC025249
FABIANO GIUMBELLI - SC028749
FELIPE GIUMBELLI - SC030287
DECISÃO Vistos. Trata-se de Recurso Especial interposto pelo DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAESTRUTURA DE TRANSPORTES - DNIT, contra acórdão prolatado, por unanimidade, pela 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região no julgamento de apelação, assim ementado (fls. 731/742e): ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO EM RODOVIA FEDERAL COM MORTE. DESNÍVEL NA VIA. AUSÊNCIA DE SINALIZAÇÃO. DNIT. CONCESSIONÁRIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANOS MORAIS E MATERIAIS. TAXA SELIC. 1. Os órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito respondem, no âmbito das respectivas competências, objetivamente, por danos causados aos cidadãos em virtude de ação, omissão ou erro na execução e manutenção de programas, projetos e serviços que garantam o exercício do direito do trânsito seguro. 2. Evidenciada a responsabilidade do DNIT pela omissão em sinalizar adequadamente o local, que estava em obras, possuía desnível relevante e já registrava outros sinistros. 3. A responsabilidade da concessionária, prestadora de serviço público, tem natureza objetiva e direta quanto ao ponto que era de sua responsabilidade contratual, quer seja, a sinalização das obras na via e eventuais condições adversas decorrentes. 4. A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deverá incidir, uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente, nos termos do artigo 3º da Emenda Constitucional 113/2021. Opostos embargos de declaração, foram parcialmente acolhidos (fls. 805/815e: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. ERRO MATERIAL. SUPRESSÃO. Os embargos de declaração constituem recurso interposto perante o magistrado ou colegiado prolator da decisão impugnada, com vistas à supressão de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no texto que possa dificultar a exata compreensão da manifestação judicial. E mesmo quando opostos com o objetivo de prequestionar matéria a ser versada em provável recurso extraordinário ou especial, devem atender aos pressupostos delineados no artigo 1.022 do CPC, pois não se prestam, por si só, para forçar o ingresso na instância superior, decorrendo, sua importância, justamente do conteúdo integrador da sentença ou do aresto impugnado. Com efeito, não se revelam meio hábil ao reexame da causa ou modificação do julgado no seu mérito, pois opostos quando já encerrado o ofício jurisdicional naquela instância. Com amparo no art. 105, III, a e c, da Constituição da República, além de divergência jurisprudencial, aponta-se ofensa aos arts. 1.022, II, 489, § 1º, do Código de Processo Civil; 265 do Código Civil; 6º e 70 da Lei n. 8.666/1993 e 37, § 6º. da Constituição da República. Aponta omissão não sanada no acórdão que apreciou os embargos de declaração (fls. 829/863e): - o acórdão responsabilizou o DNIT, porque entre suas atribuições estaria a “manutenção” da rodovia. Todavia, distintamente, a legislação lhe atribui a administração da rodovia, ex vi art. 82, incisos IV e XII, da Lei nº 10.233/01, - o acórdão não esclareceu qual foi a omissão do DNIT, na medida em que a autarquia, no exercício de suas funções de administração, contratou empresa de manutenção, - sendo a responsabilidade primária da empresa contratada, sendo a responsabilidade do DNIT subsidiária, não pode a autarquia ser condenada, sem antes acionar a empresa responsável pela manutenção da rodovia, - existe deliberação do TST, em caso repetitivo, nos contratos da administração com empresas de terceirizados, entendeu que responsabilidade do ente público é subsidiária ( ou solidária de execução subsidiária), ( TST, processos TST-E-ED-RR-443-92.2010.5.10.0002; TST-E-RR-391- 60.2010.5.10.0014; TST-E-ED-RR-2007-43.2009.5.10.0002), analisando a aplicação para o caso concreto por analogia, - Sendo a responsabilidade subsidiária ( ou solidária de execução subsidiária), deverá primeiro ser acionada a empresa contratada. - sendo a responsabilidade subsidiária, deveria ser afastada a solidariedade imposta no acórdão, - o DNIT foi condenado porque a rodovia estava em obras, havia um desnível no asfalto, e não havia sinalização sobre a existência do desnível. A autarquia anexou várias fotografias da sinalização das obras na rodovia, havendo sinalização de advertência do degrau. Além das fotos, há vídeos no processo. - houve culpa exclusiva da vítima, porque havia farta sinalização advertindo para as obras, inclusive placa alertando para desnível na pista, a velocidade máxima era de 40 km/h, a vítima tirou sua primeira CNH com 41 anos. Não há testemunha que tenha presenciado que a vítima se desequilibrou no desnível. Pelo contrário, tal é inverossímel, pois o desnível desequilibraria a moto para a pista da direita, sendo que a vítima invadiu a contramão, colidindo com caminhão, onde não havia desnível. - o valor do dano moral seja dividido pelos três autores, sendo descabida a multiplicação da indenização pelo número de autores, porque se trata de um único fato, envolvendo dano por ricochete. Alega que o acórdão impugnado ao entender que haveria responsabilidade solidária entre o DNIT e a empresa contratada para manutenção da rodovia, teria violado o art. 265 do Código Civil e arts. 6º e 70 da Lei 8.666/93, uma vez que a solidariedade não se presume, decorre de lei, ou da vontade das partes. Com contrarrazões (fls. 891/893e), o recurso foi inadmitido (fls. 902/905e), interposto Agravo, foi convertido em recurso especial (fl. 965e). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do recurso especial (fls. 976/980e). É o relatório. Decido. Por primeiro, nos termos do art. 932, V, do Código de Processo Civil de 2015, combinado com os arts. 34, XVIII, c, e 255, III, do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, mediante decisão monocrática, a dar provimento a recurso se o acórdão recorrido for contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ: O Relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. Desse modo, de acordo com o art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, cabe a oposição de embargos de declaração para: i) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; ii) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; e iii) corrigir erro material. A omissão, definida expressamente pela lei, ocorre na hipótese de a decisão deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento. O atual Código de Processo Civil considera, ainda, omissa a decisão que incorra em qualquer uma das condutas descritas em seu art. 489, § 1º, no sentido de não se considerar fundamentada a decisão que: i) se limita à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; ii) emprega conceitos jurídicos indeterminados; iii) invoca motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; iv) não enfrenta todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; v) invoca precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes, nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; e vi) deixa de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. Sobreleva notar que o inciso IV do art. 489 do Código de Processo Civil de 2015 impõe a necessidade de enfrentamento pelo julgador dos argumentos que possuam aptidão, em tese, para infirmar a fundamentação do julgado embargado. Nesse sentido, confira-se a doutrina de Nelson Nery Junior e Rosa Nery: Não enfrentamento, pela decisão, de todos os argumentos possíveis de infirmar a conclusão do julgador. Para que se possa ser considerada fundamentada a decisão, o juiz deverá examinar todos os argumentos trazidos pelas partes que sejam capazes, por si sós e em tese, de infirmar a conclusão que embasou a decisão. Havendo omissão do juiz, que deixou de analisar fundamento constante da alegação da parte, terá havido omissão suscetível de correção pela via dos embargos de declaração. Não é mais possível, de lege lata, rejeitarem-se, por exemplo, embargos de declaração, ao argumento de que o juiz não está obrigado a pronunciar-se sobre todos os pontos da causa. Pela regra estatuída no texto normativo ora comentado, o juiz deverá pronunciar-se sobre todos os pontos levantados pelas partes, que sejam capazes de alterar a conclusão adotada na decisão. (Código de Processo Civil Comentado. 16ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. pp. 1.249-1.250 - destaque no original). Esposando tal entendimento, o precedente das turmas da Primeira Seção desta Corte: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART. 535 DO CPC/1973. VIOLAÇÃO. OCORRÊNCIA. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO EVIDENCIADAS. ACÓRDÃO RECORRIDO. ANULAÇÃO. 1. O acolhimento de recurso especial por violação ao art. 535 do CPC/1973 pressupõe a demonstração de que a Corte de origem, mesmo depois de provocada mediante embargos de declaração, deixou de sanar vício de integração contido em seu julgado. 2. Hipótese em que, no acórdão proferido quando do julgamento dos aclaratórios, o Tribunal a quo permaneceu (i) omisso quanto à tese do arrematante de que, depois de expedida a carta, a anulação da arrematação por vício ocorrido na execução exigiria ação própria e (ii) contraditório na parte em que reconhece o defeito na citação por edital, anulando os atos posteriores, mas não invalida a citação em si. 3. A contradição deve ser reconhecida, porque não é compreensível tornar sem efeito todos os atos processuais posteriores à citação, porquanto viciada, sem anulá-la (a própria citação), sendo certo que o comparecimento espontâneo do réu não convalida a citação viciada, mas apenas supre a falta de tal ato e, por isso, não opera efeitos retroativos. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.308.996/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 20/3/2018, DJe de 4/5/2018.) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CUMPRIMENTO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA. REAJUSTE DE 3,17%. EXTINÇÃO DO FEITO. OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/215. EXISTÊNCIA. ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À CÓRTE DE ORIGEM. I- Na origem, trata-se de cumprimento individual de sentença coletiva ajuizada contra o Estado do Maranhão objetivando o pagamento de reajuste de 3,17 % sobre os seus vencimentos da autora, a partir da conversão de Cruzeiro para URV. II - Na sentença, extinguiu-se o feito, por ocorrência da prescrição. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. Esta Corte deu provimento ao recurso especial para anulação do acórdão dos embargos de declaração. III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firme no sentido de que há violação do art. 1.022 do CPC/2015 (antigo art. 535 do CPC/1973) quando o Tribunal a quo não se manifesta clara e fundamentadamente acerca dos pontos indispensáveis para o desate da controvérsia. IV - Assiste razão à parte recorrente no que toca às alegadas omissões. De fato, a parte insurgente apresentou questão jurídica relevante, qual seja, ausência de prescrição, diante de título ilíquido. Apesar de provocado, por meio de embargos de declaração, o Tribunal a quo não apreciou a questão. V - Diante da referida omissão, apresenta-se violado o art. 1.022 do CPC, o que impõe a anulação do acórdão que julgou os embargos declaratórios, com devolução do feito ao órgão prolator da decisão para a realização de nova análise dos embargos. No mesmo sentido: (REsp n. 1.928.874/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 11/11/2022 e EDcl no AREsp n. 1.486.730/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 3/3/2020, DJe 9/3/2020). VI - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 2.026.542/MA, relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, j. 29.5.2023, DJe de 31.5.2023). De outra parte, o atual Estatuto Processual admite o denominado prequestionamento ficto, é dizer, aquele que se consuma "[...] com a mera oposição de aclaratórios, sem que o Tribunal a quo tenha efetivamente emitido juízo de valor sobre as teses debatidas" (AgRg no REsp 1.514.611/PR, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª T., DJe 21.06.2016), nos seguintes termos: Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade. Anote-se, entretanto, ser "firme o posicionamento deste Tribunal Superior segundo o qual não é admissível o prequestionamento ficto aos processos julgados sob a égide do Código de Processo Civil de 1973" (AgInt no REsp 1.409.731/AP, de minha relatoria, 1ª T., DJe 07.11.2017). Na mesma esteira, confiram-se ainda: STF, ARE 960.736 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª T., DJe 28.06.2017; STJ, AgInt no AREsp 1.060.235/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, 2ª T., DJe 1º.12.2017; AgInt no REsp 1.298.090/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, 1ª T., DJe 13.11.2017. Não obstante, na linha da orientação adotada por este Superior Tribunal, somente se pode considerar prequestionada a matéria especificamente alegada - de forma clara, objetiva e fundamentada - e reconhecida a violação ao art. 1.022 do CPC/15, consoante demonstram os seguintes precedentes: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. SÚMULA 284/STF. CONCESSÃO DE PROVIMENTO DE URGÊNCIA. RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. SÚMULA 735/STF ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - Não se pode conhecer a apontada violação ao art. 1.022, do Código de Processo Civil, porquanto o recurso cinge-se a alegações genéricas e, por isso, não demonstra, com transparência e precisão, qual seria o ponto omisso, contraditório ou obscuro do acórdão recorrido, bem como a sua importância para o deslinde da controvérsia, o que atrai o óbice da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal, aplicável, por analogia, no âmbito desta Corte. [...] V - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp 1.664.063/RS, de minha relatoria, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 27/09/2017). ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. DEMORA NO RESTABELECIMENTO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. PREQUESTIONAMENTO FICTO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 1.025 DO CPC/2015. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão publicada em 14/12/2016, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, trata-se de Ação de Indenização, ajuizada pela parte agravante contra AES SUL Distribuidora Gaúcha de Energia S/A, em decorrência da interrupção do serviço de energia elétrica pelo período de 9 (nove) dias, após a ocorrência de um temporal no Município de São Sepé/RS. O acórdão do Tribunal de origem reformou a sentença que julgara improcedente a ação, condenando a ré ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). III. Não tendo o acórdão hostilizado expendido qualquer juízo de valor sobre os arts. 2º da Lei 9.427/96 e 29, I, da Lei 8.987/95, a pretensão recursal esbarra em vício formal intransponível, qual seja, o da ausência de prequestionamento - requisito viabilizador da abertura desta instância especial -, atraindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada"), na espécie. IV. Na forma da jurisprudência, "a admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei" (STJ, REsp 1.639.314/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe de 10/04/2017). [...] VI. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1.017.912/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 16/08/2017). Por outro lado, se é correto afirmar a ampliação, pelo Código de Processo Civil de 2015, da possibilidade de reconhecimento do prequestionamento nas situações indicadas, não menos certo é que a exegese a ser dispensada ao seu art. 1.025 é aquela compatível com a missão constitucional atribuída ao Superior Tribunal de Justiça, isto é, a de uniformizar a interpretação das leis federais em grau recursal nas causas efetivamente decididas pelos Tribunais da República (CR, art. 105, III), não podendo, portanto, sofrer modificação por legislação infraconstitucional. Disso decorre, por conseguinte, o fato de o comando contido no art. 1.025 do CPC/15 estar adstrito à questão exclusivamente de direito, é dizer, aquela que não imponha a esta Corte a análise ou reexame de elementos fáticos-probatórios, providência vedada, em virtude do delineamento constitucional de sua competência. A esse respeito, adverte o professor Cassio Scarpinella Bueno: O prezado leitor poderá objetar que o art. 1.025 só terá aplicação quando o STF ou STJ considerarem existentes os vícios que motivaram a apresentação dos declaratórios e, nesse sentido, que os embargos de declaração foram indevidamente inadmitidos ou rejeitados. De fato, prezado leitor, é o que está escrito, com todas as letras no dispositivo ora examinado. Contudo, em tais casos, o mais adequado é que o recurso especial (ou, até mesmo, o recurso extraordinário) fosse acolhido por violação a algum inciso do art. 1.022, por haver nele error in procedendo e que houvesse determinação para que outra decisão fosse proferida com a superação ou a correção daqueles vícios. É que a causa tem que ser efetivamente decidida para o cabimento dos recursos especial e extraordinário (sempre os incisos III do art. 102 e 105 da CF), não bastando que seja suposto, no acórdão recorrido, o que deveria ter sido decidido, mas não o foi. Tanto o acórdão não decidiu, como deveria ter decidido, que a aplicação do art. 1.025 supõe que o STF ou o STJ "considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade", isto é, ao menos um dos vícios que motivaram a apresentação dos declaratórios. Importa, pois, que pensemos no recurso especial e no recurso extraordinário no seu ambiente adequado, para afastar a concepção, errada, de que os Tribunais Superiores, quando o julgam, agem (ou podem agir) como se fossem um mera nova instância recursal. Eles não são - e não podem ser tratados como se fossem - uma terceira ou quarta instância. [...]A redação do art. 1.025, mesmo para quem não queira ver nela alteração que justifique sua inconstitucionalidade formal, destarte, só acaba por aprimorar o ritual de passagem a que fiz referência de início, transportando indevidamente para os Tribunais Superiores o ônus de definir o que foi e o que não foi suscitado para, verificando o que não foi decidido, embora indevidamente, entender cabíveis recursos que, de acordo com a CF, pressupõem "causa decidida". (Manual de Direito Processual Civil. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017. pp. 741-742). Semelhante compreensão expressa Eduardo Ribeiro, verbis: Sendo certo que o cabimento de extraordinário e especial acha-se previsto na Constituição e que, como já frisado, a exigência do prequestionamento resulta exatamente do que nela se acha prescrito, não há como dispensá-lo. [...] Verifica-se que, da Súmula 356, nos termos em que tem sido entendida, e do art. 1.025 do CPC/2015, resultaria, em última análise, que o prequestionamento pode ser dispensado. Com efeito, se o acórdão dos embargos de declaração não supriu, se for o caso, a omissão, a matéria persistirá como não tendo sido objeto de decisão. Por conseguinte, continuará a não haver o prequestionamento. Não se percebe, aliás, por que exigir-se a interposição de declaratórios, quando de todo irrelevante o que deles possa advir com relação ao ponto. E mais, onde se encontrará amparo constitucional para ter-se o cabimento do extraordinário e do especial condicionado à manifestação de tais embargos? Seja-nos escusado insistir em que o cabimento daqueles recursos, sendo constitucionalmente regulado, não se expõe a ser modificado por lei ordinária. Em vista do exposto, forçoso concluir que o Código de Processo Civil, embora admitindo a necessidade de prequestionamento, corretamente entendido como exame da matéria pelo acórdão recorrido, contraditoriamente teve-o como dispensável nas duas hipóteses examinadas. E, o que é mais grave, infringindo a Constituição, em que se encontra o legítimo fundamento para tê-lo como requerido, reputou dispensável nos casos apontados, o que não é dado à lei ordinária fazer. (O Prequestionamento e o novo CPC. In Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais. Ano 41, vol. 256. Junho de 2016. pp. 177-178). Acolhendo esse entendimento, destaque-se os julgados de ambas as Turmas da 1ª Seção: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. OFENSA AOS ART. 1.022, II, E 489, § 1º, DO CPC/15. OMISSÕES. PREQUESTIONAMENTO FICTO. ART. 1.025 DO VIGENTE ESTATUTO PROCESSUAL. APLICABILIDADE RESTRITA A QUESTÕES DE DIREITO. AUSÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO QUANTO A ASPECTOS ENVOLVENDO MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA RELEVANTE. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. NECESSIDADE. PRECEDENTES. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - De acordo com o art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, cabe a oposição de embargos de declaração para: i) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; ii) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; e iii) corrigir erro material. III - A omissão, definida expressamente pela lei, ocorre na hipótese de a decisão deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento. Considera-se omissa, ainda, a decisão que incorra em qualquer uma das condutas descritas no art. 489, § 1º, do CPC/15. IV - O vigente Estatuto Processual admite, no seu art. 1.025, o denominado prequestionamento ficto, é dizer, aquele que se consuma com a mera oposição de embargos de declaração, independentemente da efetiva manifestação da instância ordinária sobre as teses expostas. V - Se é correto que o novo Código de Processo Civil ampliou a possibilidade de reconhecer o prequestionamento nas situações que indica, não menos certo é que a exegese a ser dispensada ao seu art. 1.025 é aquela compatível com a missão constitucional atribuída ao Superior Tribunal de Justiça, isto é, a de uniformizar a interpretação das leis federais em grau recursal nas causas efetivamente decididas pelos Tribunais da República (CR, art. 105, III), não podendo, portanto, sofrer modificação por legislação infraconstitucional. Disso decorre, por conseguinte, que o comando contido no art. 1.025 do CPC/15 está adstrito à questão exclusivamente de direito, é dizer, aquela que não imponha a esta Corte a análise ou reexame de elementos fáticos- probatórios, providência que lhe permanece interditada, em virtude do delineamento constitucional de sua competência. Precedentes. VI - Extrai-se dos julgados deste Superior Tribunal sobre a matéria que o reconhecimento de eventual violação ao art. 1.022 do CPC/15 dependerá da presença concomitante das seguintes circunstâncias processuais: i) oposição de embargos de declaração, na origem, pela parte interessada; ii) alegação de ofensa a esse dispositivo, nas razões do recurso especial, de forma clara, objetiva e fundamentada, acerca da mesma questão suscitada nos aclaratórios; iii) publicação do acórdão dos embargos sob a vigência do CPC/15; e iv) os argumentos suscitados nos embargos declaratórios, alegadamente não examinados pela instância a quo, deverão: iv. i) ser capazes de, em tese, infirmar as conclusões do julgado; e iv. ii) versar questão envolvendo matéria fático-probatória essencial ao deslinde da controvérsia. VII - In casu, verifica-se a ausência de pronunciamento da Corte de origem a respeito de matéria fática relevante. VIII - Recurso especial provido para determinar o retorno dos autos à origem, nos termos da fundamentação. (REsp 1.670.149/PE, de minha relatoria, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 22/03/2018). PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO. RECURSOS ESPECIAIS. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 (ART. 1.022 DO CPC/2015). ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR DO INSS. DESACOLHIMENTO DA PRELIMINAR DA UNIÃO. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DO DECRETO 20.910/1932. COISA JULGADA TRABALHISTA. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE TUTELA COLETIVA TRABALHISTA. TESE DO INSS NÃO APRECIADA. MATÉRIAS FÁTICAS NÃO ABORDADAS. DEVOLUÇÃO À ORIGEM. 1. Tanto o Recurso Especial quanto o acórdão dos Embargos de Declaração são regidos pelo Código de Processo Civil de 2015. Preliminares de violação do art. 1.022 do CPC/2015 2. Na preliminar de violação do art. 1.022 do CPC/2015 do INSS, são aventadas as seguintes omissões: "O v. julgado é omisso e obscuro. Utilizou-se de voto proferido em outro processo. Não analisou a questão da falta de citação do INSS na ação trabalhista nº 8.157/97 o que por si só inviabilizaria que o Ente Público fosse incluído no polo passivo da demanda ordinária. Não analisou a prescrição em relação ao INSS que não participou e jamais foi citado na ação trabalhista nº 8.157/97. Não analisou o fato de que a despeito da ação trabalhista ter sido ajuizada em 1997, a parte autora se encontrava redistribuída ao INSS desde 1991. Desta forma, como poderia ter sido interrompida a prescrição em relação ao INSS? Não analisou as peculiaridades do caso que implicariam na improcedência da ação." 3. O acórdão que apreciou os Embargos de Declaração, por sua vez, examinou a questão sob a ótica de legitimidade passiva: "quanto à falta de sua citação na ação trabalhista, sendo ilegítima para figurar no pólo passivo, verifico que o fato do INSS não ter feito parte da relação não lhe retira qualquer responsabilização, na medida em que são direitos incorporados ao patrimônio do servidor. Assim, acolho os declaratórios do INSS para acrescer a fundamentação acima ao acórdão embargado." 4. Não obstante a previsão do art. 1.025 do CPC/2015 de que "consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou", tal dispositivo legal merece interpretação conforme a Constituição Federal (art. 105, III) para que o chamado prequestionamento ficto se limite às questões de direito, e não às questões de fato. 5. Não há, portanto, como presumir, com base no art. 1.025 do CPC/2015, os fatos trazidos em Embargos de Declaração como ocorridos, sob pena de extrapolação da competência constitucional do STJ de intérprete da legislação federal infraconstitucional, fundamento este que dá suporte ao previsto na Súmula 7/STJ ("a pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial") e afasta a possibilidade de o STJ infirmar as premissas fáticas estabelecidas na origem. 6. Na presente hipótese, não há como abstrair, do acórdão embargado, os fatos alegados pela parte recorrente e que servem de premissa à tese de direito invocada. 7. Assim, merece provimento o Recurso do INSS para anular o acórdão dos Embargos de Declaração e devolver os autos à origem para que haja pronunciamento sobre as matérias fáticas e suas repercussões jurídicas assinaladas nos Embargos de Declaração. 8. Com relação ao Recurso Especial da União não se constata a mesma nulidade no acórdão dos Embargos de Declaração. 9. Fica prejudicada a análise dos Recursos Especiais da União e do INSS quanto ao mérito, em razão do acolhimento da preliminar de nulidade apontada pelo INSS. 10. Recurso Especial do INSS provido e Recurso Especial da União desprovido quanto às preliminares de violação do art. 1.022 do CPC/2015. Prejudicada a análise das questões mérito. (REsp 1.644.163/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 19/04/2017). Isso considerado, segue-se que o reconhecimento de eventual violação ao art. 1.022 do CPC/15 dependerá da presença concomitante das seguintes circunstâncias processuais: i) oposição de embargos de declaração, na origem, pela parte interessada; ii) alegação de ofensa a esse dispositivo, nas razões do recurso especial, de forma clara, objetiva e fundamentada, acerca da mesma questão suscitada nos aclaratórios; iii) publicação do acórdão dos embargos sob a vigência do CPC/15; e iv) os argumentos suscitados nos embargos declaratórios, alegadamente não examinados pela instância a quo, deverão: iv. i) ser capazes de, em tese, infirmar as conclusões do julgado; e iv. ii) versar questão envolvendo matéria fático-probatória essencial ao deslinde da controvérsia ou demandar interpretação de direito local. Entretanto, se tais requisitos estiverem preenchidos, mas os temas jurídicos associados aos vícios de integração apontados disserem respeito à questão de direito, restará, em princípio, caracterizado o prequestionamento ficto, possibilitando a esta Corte a análise imediata da tese, independentemente de pronunciamento expresso do tribunal a quo, a teor do disposto no art. 1.025 do CPC. No caso, os Recorridos ajuizaram a ação de indenização por danos materiais e morais em face do Recorrente e de pessoa jurídica de direito privado, objetivando sua condenação decorrente de acidente de trânsito causado por falta de sinalização de obras em rodovia administrada pelo Recorrente. O Juízo de primeiro grau julgou procedente os pedidos, para (fls. 611/617e): para o efeito de condenar os réus, de forma solidária, ao pagamento de indenização no valor de R$ 2.327,35, a título de danos materiais, e de R$ 50.000,00 em favor de cada autor, totalizando R$ 150.000,00, à título de danos morais, com atualização na forma da fundamentação. Do valor indenizatório acima fixado deverá ser excluído o valor do DPVAT informado no evento 49. Condeno o DNIT e a SETEP, solidariamente, ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, que fixo em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 3º, II, do CPC. Condeno o DNIT ao pagamento de 1/2 das custas processuais, as quais, porém, ficam dispensadas, dada a isenção prevista na Lei n.º 9.289/96. Outrossim, condeno a SETEP ao pagamento de 1/2 das custas processuais O Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo, para fixar critérios de correção monetária e juros de mora (fls. 731/742e). O Recorrente opôs embargos de declaração, os quais foram parcialmente acolhidos, para fins de prequestionamento (fls. 805/815e). O Recorrente aponta omissão não sanada no acórdão que apreciou os embargos de declaração (fls. 829/863e): - o acórdão responsabilizou o DNIT, porque entre suas atribuições estaria a “manutenção” da rodovia. Todavia, distintamente, a legislação lhe atribui a administração da rodovia, ex vi art. 82, incisos IV e XII, da Lei nº 10.233/01, - o acórdão não esclareceu qual foi a omissão do DNIT, na medida em que a autarquia, no exercício de suas funções de administração, contratou empresa de manutenção, - sendo a responsabilidade primária da empresa contratada, sendo a responsabilidade do DNIT subsidiária, não pode a autarquia ser condenada, sem antes acionar a empresa responsável pela manutenção da rodovia, - existe deliberação do TST, em caso repetitivo, nos contratos da administração com empresas de terceirizados, entendeu que responsabilidade do ente público é subsidiária ( ou solidária de execução subsidiária), ( TST, processos TST-E-ED-RR-443-92.2010.5.10.0002; TST-E-RR-391- 60.2010.5.10.0014; TST-E-ED-RR-2007-43.2009.5.10.0002), analisando a aplicação para o caso concreto por analogia, - Sendo a responsabilidade subsidiária ( ou solidária de execução subsidiária), deverá primeiro ser acionada a empresa contratada. - sendo a responsabilidade subsidiária, deveria ser afastada a solidariedade imposta no acórdão, - o DNIT foi condenado porque a rodovia estava em obras, havia um desnível no asfalto, e não havia sinalização sobre a existência do desnível. A autarquia anexou várias fotografias da sinalização das obras na rodovia, havendo sinalização de advertência do degrau. Além das fotos, há vídeos no processo. - houve culpa exclusiva da vítima, porque havia farta sinalização advertindo para as obras, inclusive placa alertando para desnível na pista, a velocidade máxima era de 40 km/h, a vítima tirou sua primeira CNH com 41 anos. Não há testemunha que tenha presenciado que a vítima se desequilibrou no desnível. Pelo contrário, tal é inverossímel, pois o desnível desequilibraria a moto para a pista da direita, sendo que a vítima invadiu a contramão, colidindo com caminhão, onde não havia desnível. - o valor do dano moral seja dividido pelos três autores, sendo descabida a multiplicação da indenização pelo número de autores, porque se trata de um único fato, envolvendo dano por ricochete. Contudo, acerca do tópico, o Tribunal de origem, limitou-se a afirmar (fls. 731/742e): A sentença foi exarada nos seguintes termos: Trata-se de ação ajuizada por WALDECIR TOSATTI, VANESSA TOSATTI e BRUNA TOSATTI, em face do DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRA-ESTRUTURA DE TRANSPORTES - DNIT e da SETEP CONSTRUCOES S. A, objetivando a condenação ao pagamento de indenização por danos materiais e morais decorrentes de acidente de trânsito. Alegam, basicamente, que a Sra. Marilene Gonçalves de Freitas Tosatti, esposa do autor Waldecir e mãe das demais autoras, faleceu em 05.08.2020 em decorrência de acidente de trânsito ocasionado pela falta de sinalização de obras que eram realizadas pela primeira ré, a mando da segunda ré, em trecho da BR282, KM 373,4, tendo sido relatado que a Sra. Marilene acabou se perdendo na pista em razão de um desnível ocasionado pela remoção parcial da capa asfáltica. (...) Posta a questão nestes termos, passo à análise do caso concreto. Segundo os autores, o acidente que tirou a vida de Marilene Gonçalves de Freitas Tosatti teve como fato gerador a falta de sinalização das obras que eram executadas no KM 373,4 da BR282, especificamente quanto à existência de um desnível na pista ocasionado pela remoção parcial da capa asfáltica. Da análise da prova documental, dos registros fotográficos e, sobretudo da prova testemunhal, entendo que restou evidenciado uma situação de falha na sinalização da pista. O primeiro elemento de prova a ser destacado é o Boletim de Ocorrência lavrado pela PRF (eventos 1 e 29), o qual enfatizou a existência de um cenário potencialmente perigoso, precisamente quando se reportou a existência de um acentuado desnível na pista. De acordo com o Boletim "as condições relativas ao local, quer dizer, existência de acentuado degrau entre as faixas de rolamento e inexistência de capa asfáltica na faixa mais à direita, onde supostamente trafegava a condutora, sugerem condições adversas". Ao ser inquirido em Juízo (evento 97), o Policial Rodoviário Federal Júlio César Damasceno, responsável pela lavratura do Boletim de Ocorrência, fez uma explanação mais detalhada de sua percepção sobre as possíveis causas do acidente. Ele contou que "em conversa com outros motociclistas, obteve a informação de que o degrau que havia na pista, para uma motocicleta do tipo 'Biz', dadas as peculiaridades de seu pneumático, seria potencialmente capaz de gerar uma 'alteração na dirigibilidade'". Sobre a sinalização do local do acidente, a testemunha foi enfática ao afirmar que "percorreram a área do acidente e constataram que não havia a sinalização que indicasse ao motociclista a gravidade da situação". Mais adiante em seu depoimento, a testemunha acrescentou que até havia alguma sinalização, mas no seu entender, especificamente no local do acidente, deveria haver uma sinalização melhor para motocicletas, pois para esse tipo veículo a situação era "crítica", restando evidente que na visão do PRF a sinalização era deficiente frente a periculosidade do trecho. Da prova testemunhal também destacam-se os depoimentos de Fernando da Silva Coelho e Jessica Moreira Leite, os quais prestaram importantes esclarecimentos acerca da sinalização e do grau de risco do local do acidente. Fernando explicou que trabalha na Replasp, empresa sediada às margens da rodovia, praticamente em frente ao local do acidente, e em razão desse motivo, durante todos os dias da semana a testemunha trafega pela área dos fatos. Lembrou que no ano de 2020 houve uma obra de "recapeamento" da pista, executada pela ré SETEP, recordando, igualmente, do acidente descrito na inicial. Disse que no mesmo dia do acidente narrado na inicial, ocorreu outro acidente "uns metros mais pra cima" por volta das 18:00, também envolvendo uma moto, e também soube de um terceiro acidente, ocorrido um dia antes. Mencionou que durante o dia, enquanto o serviço de recapeamento era feito, havia sinalização, mas à noite, quando as atividades eram paralisadas, não havia sinalização no trecho onde o asfalto era arrancado para ser recapeado no dia seguinte. Contou que no dia dos fatos, a terceira faixa (esquerda) havia sido arrancada e não havia sinalização nenhuma, relatando que no momento em que chegou na empresa, por volta das 7:00, e se deparou com o acidente recém ocorrido, não tendo visto, nesse momento, nenhum funcionário da empresa SETEP, uma vez que eles começavam a trabalhar a partir das 8:00. Detalhou que no local do acidente, a SETEP arrancou o asfalto num dia para fazer no outro e, mais ainda, que no dia do infortúnio a SETEP não estava trabalhando no local da colisão, mas sim em outro local, reiterando que, enquanto eles estavam trabalhando, havia sinalização, mas quando paravam a obra a sinalização era retirada, mencionando que por diversas vezes que passou pelo local, constatou essa situação, reafirmando, mais uma vez, que no momento do acidente não havia sinalização, nem cones. Verifica-se, portanto, que a testemunha Fernando prestou um depoimento extenso e detalhado, com informações relevantes para uma maior compreensão dos fatos, merecendo destaque as afirmações de que o trecho do acidente não estava sinalizado e de que a sinalização era retirada no final do dia de trabalho, bem ainda, a alusão a outros dois acidentes ocorridos no trecho, um no mesmo dia do acidente da Sra. Marilene e outro no dia anterior. Por sua vez, a testemunha Jéssica contou que sofreu acidente de trânsito no início de agosto de 2020, no mesmo local do acidente descrito na inicial, quando pilotava uma motocicleta Biz. Explicou que o fato ocorreu próximo à empresa Replasp (empresa onde trabalha a testemunha Fernando). Recordou que seu acidente ocorreu um dia antes do da Sra. Marilene, tendo salientado que não havia nenhuma sinalização no local e que caiu justamente no desnível do asfalto (exatamente como ocorreu com a Sra. Marilene). Contou que faz o trajeto todos os dias e que não havia placas alertando sobre o perigo do local. Assim sendo, do depoimento de Jéssica destacando-se os pontos em que ela confirma a ausência de alertas no local do acidente e de que sofreu uma queda de moto próximo à Replasp, ou seja, na mesma área do acidente da Sra Marilene, um dia antes. Em suma, em análise sistemática dos depoimentos acima, tem-se que, de acordo com o PRF Júlio César Damasceno, a sinalização no local do acidente era deficiente, pois, a seu ver, a situação trecho era "crítica", enquanto que na visão da testemunha Fernando da Silva Coelho a sinalização era igualmente insuficiente e errática, pois embora houvesse sinalização durante o dia, ela era retirada após o turno de trabalho da SETEP, e o que é pior, especificamente no local do acidente da Sra. Marilene, sequer havia sinalização, o que estaria em consonância com o depoimento da testemunha Jéssica, a qual sofreu uma queda de moto no mesmo dia e no mesmo local e não viu sinalização alguma alertando, precisamente, para desnível da pista. Ademais, sobre os outros acidentes referidos pelas testemunhas Fernando e Jéssica, ocorridos no mesmo trecho que vitimou a Sra. Marilene, importante observar que essa circunstância também foi referida e corroborada pelo PRF Júlio César, o qual mencionou que no mesmo dia da ocorrência envolvendo a Sra. Marilene, no final da tarde, e no mesmo local, houve outro acidente com moto, de tal maneira que resta evidenciado que havia algo de errado naquele trecho das obras e com a sinalização correlata (o que explica a preocupação do PRF Júlio César com a situação "crítica" do local), não havendo como aceitar a ideia de que os acidentes da Sra. Marilene e os demais referidos pelas três testemunhas possam ser explicados como uma grande coincidência. E nesse cenário de prova não há como deixar de mencionar que os registros fotográficos do evento 17 acabam por militar em favor da tese dos autores. No arquivo FOTO4 do evento 17 constam fotos de placas advertindo para a existência de "degrau na pista", além de fotos mostrando a permanência das placas no período noturno. Porém, é fundamental observar que essas fotos do arquivo FOTO4 são todas posteriores ao acidente com a Sra. Marilene - porquanto se referem a imagens do local em questão a partir de 9:15 da manhã de 05/08/2020, enquanto o acidente ocorreu por volta das 7:00 de tal dia. Ademais, em todas as fotos anteriores, digitalizadas nos arquivos FOTO2 e FOTO3 do evento 17 (relativas ao meses de junho e julho de 2020), não há nenhum registro de placas alertando para desnível na pista ou "degrau na pista", mas apenas placas com avisos genéricos de obras na rodovia, e tampouco existem registros fotográficos do período noturno, como meio de demonstrar que as placas permaneciam mesmo o turno de trabalho da SETEP. Diante disso, compreendo que o Boletim de Ocorrência, juntamente com a prova testemunhal e, em boa medida, com os registros fotográficos acima referidos, revelam-se suficientes para demonstrar a culpa e responsabilidade dos réus pelo evento que vitimou a Sra. Marilene. Assim, diferentemente do que apregoam os réus, considero que existem provas suficientes de que houve omissão estatal quanto ao dever de manutenção da pista, ou ao menos de sinalização adequada aos usuários da rodovia. O que se esperava dos réus era um maior comprometimento em realizar os constantes e necessários reparos na rodovia, mas com a prudência e segurança necessárias. Analisando especificamente as atribuições do DNIT, previstas no art. 82 da Lei 10.233/2001, ainda que existisse contrato com empresa privada para a realização de obras, o DNIT permanece responsável pelos danos sofridos em rodovias, em razão do dever de fiscalização permanente do serviço público previsto na citada Lei. (...) Desse modo, cumprindo ao DNIT administrar programas de operação, manutenção, conservação, restauração e reposição de rodovias, cabe ao DNIT, então fiscalizar as estradas por ele administradas. A SETEP, por sua vez, tinha a obrigação legal e contratual de zelar prioritariamente pela segurança dos usuários da rodovia, estando, em relação à empresa terceirizada, ainda mais efusivas o elemento subjetivo e a responsabilidade. Nesse ponto, assevere-se que SETEP, na condição de delegatária de serviço público de manutenção/reparação de rodovia federal tinha a obrigação de prestar "serviço adequado", nos termos do art. 6º, caput, da Lei n. 8.987/95, ao passo em que, o respectivo §1º do dispositivo é expresso no sentido de que o serviço, para ser adequado, deve satisfazer as condições de "segurança" na "sua prestação". Já o Código de Defesa do Consumidor, nos arts. 8º e 14, determina que os serviços não poderão acarretar riscos à segurança do consumidor, exceto os considerado normais, bem como que há responsabilidade por danos causados em razão da falta de segurança decorrente da prestação do serviço. Nesta toada, não é possível caracterizar o risco gerado pela não sinalização da rodovia danificada como "normal" ou "previsível", sendo ao contrário, razoável e necessária a sinalização de defeito na pista para alertar o motorista - que espera, via de regra, perfeição, ou, ao menos, boas condições da faixa de rolamento. Sob outro enfoque, o fato de Srª Marilene ser, à época da ocorrência aludida, moradora de Erval Velho, Município onde estavam ocorrendo os reparos, não retira a responsabilidade dos réus, que tinham o dever de sinalizar a via, não caracterizando culpa do condutor do veículo o acidente causado sob suposta ciência prévia da parte deste de que haviam obras não concluída na pista de rolamento, não sendo razoável que tivesse o motorista que saber o local exato de eventuais defeitos que deveriam ter sido sinalizados, tampouco que estivesse em condições de mensurar, adequadamente, os riscos decorrentes do desnível na pista, para uma motocicleta, sem uma placa de advertência. Improcede a alegação da SETEP nesse ponto, não se podendo falar sequer em culpa concorrente. Portanto, houve responsabilidade por omissão dos réus. E como corolário lógico, não há que falar em caso fortuitio. Nesse sentido, colaciona-se o entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, 23ª edição, São Paulo, Malheiros, 2007, pg. 993): "O que exime o Poder Público de responder é sempre a não-configuração dos pressupostos. Por isso é que responde se criou situação perigosa, mesmo quando a força maior interfere atualizando o perigo potencial. O caso fortuito não é utilmente invocável, pois, sendo um acidente cuja raiz é tecnicamente desconhecida, não elide o nexo entre o comportamento defeituoso do Estado e o dano assim produzido. O porquê da incorreta atuação do Estado não interfere com o dado objetivo relevante, a saber: ter agido de modo a produzir a lesão sofrida por outrem". Assim, em tendo havido omissão específica dos réus, impõe-se a reparação dos danos verificados. (...) No mérito da lide, não foram opostos argumentos idôneos a infirmar o convencimento do julgador, porque: (i) o Boletim de Ocorrência, juntamente com a prova testemunhal e, em boa medida, com os registros fotográficos acima referidos, revelam-se suficientes para demonstrar a culpa e responsabilidade dos réus pelo evento que vitimou a Sra. Marilene; (ii) a sinalização era igualmente insuficiente e errática, pois embora houvesse sinalização durante o dia, ela era retirada após o turno de trabalho da SETEP, e o que é pior, especificamente no local do acidente da Sra. Marilene, sequer havia sinalização, o que estaria em consonância com o depoimento da testemunha Jéssica, a qual sofreu uma queda de moto no mesmo dia e no mesmo local e não viu sinalização alguma alertando, precisamente, para desnível da pista; (iii) a manutenção da via, com a execução das obras devidas e sua correspondente e correta sinalização, é uma das atribuições legais do DNIT, previstas no art. 21 da Lei nº 9.503/97 e art. 82 da Lei nº 10.233/01. Causa surpresa que a autarquia tenha alegado o contrário, dada a obviedade do trabalho que por ela é executado desde a sua criação, seja de forma direta ou através de contratações, possuindo diversas normas internas neste sentido. Cito, por exemplo, o Manual de Restauração de Pavimentos Asfálticos, Manual de Conservação Rodoviária, Guia de redução de acidentes com base em medidas de engenharia de baixo custo, Manual de projeto geométrico de rodovias rurais, o Manual de pavimentos rígidos, Manual de projeto de interseções, Manual de pavimentação, Manual de recuperação de pavimentos rígidos, Manual de projeto e práticas operacionais para segurança nas rodovias, Manual de gerência de pavimentos, dentre diversos outros. (iv) A lei de licitações, ao regulamentar o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, expressamente estabeleceu no artigo 70 a responsabilidade de quem contrata com a administração pública em relação aos danos causados em decorrência da execução ou da inexecução do contrato, sendo a responsabilidade do DNIT solidária e podendo exercer o direito de regresso contra a causadora do dano mediante a comprovação do elemento subjetivo da culpabilidade; (v) não há nenhuma evidência de que a vítima tenha concorrido para o desfecho do sinistro; (vi) os valores arbitrados a título de danos estéticos e danos morais encontram-se de acordo com os praticados por esta Corte em casos similares; (vii) o novo Plano Nacional de Redução de Mortes e Lesões no Trânsito 2021 - 2030 (Resolução n.º 870/2021, do Conselho Nacional de Trânsito) explicita que a responsabilidade pela ocorrência de sinistros é de todos os órgãos públicos, os quais devem atuar de modo preventivo: Ao julgar os aclaratórios, o Tribunal de origem assim fundamentou (fls. 805/815e): À vista de tais fundamentos, não há qualquer vício, a ser sanado em sede de embargos de declaração. A decisão hostilizada apreciou todas as questões relevantes para a solução da controvérsia, restando explicitadas as razões de convencimento do julgador. Na realidade, o(a)(s) embargante(s) pretende(m) fazer prevalecer a tese por ele(a)(s) defendida. Todavia, a irresignação deve ser veiculada na via recursal própria. Isso porque nova apreciação de fatos e argumentos deduzidos, já analisados por ocasião do julgamento do recurso, destoa da finalidade a que se destinam os embargos de declaração. Ementa: Embargos de Declaração em Ação Direta de Inconstitucionalidade. Ausência de Omissão, Contradição, Obscuridade ou Erro Material no Acórdão Recorrido. Mero Inconformismo não Caracteriza Omissão. Tentativa de Rediscussão da Matéria e de Fazer Prevalecer Tese que restou Vencida no Plenário. Impossibilidade nesta Sede Recursal. Dever de Urbanidade e Rechaço a Excessos presentes na Peça Recursal. Embargos de Declaração Conhecidos e Rejeitados. 1. Os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, sendo cabíveis somente quando houver no acórdão omissão, contradição, obscuridade, ou erro material, o que não ocorre no presente caso. 2. Não se prestam os declaratórios para rediscutir a matéria, com objetivo único de obtenção de excepcional efeito infringente para fazer prevalecer tese amplamente debatida e que, no entanto, restou vencida no Plenário. 3. Repúdio, na dimensão do dever processual de urbanidade que de todos se espera (Art. 78, CPC), de expressões utilizadas com claro excesso ao longo da peça recursal. 4. Embargos de Declaração Conhecidos e Rejeitados. (STF, ADI 5357 MC-Ref-ED, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2017, PROCESSO ELETRÔNICO D Je-042 DIVULG 06/03/2017 PUBLIC 07/03/2017) Não obstante, a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que o acórdão embargado não violou nem negou vigência aos dispositivos constitucionais e/ou legais mencionados pelo(a)(s) embargante(s), os quais tenho por prequestionado(s). Portanto, não houve manifestação clara e fundamentada sobre a culpa exclusiva da vítima; sendo a responsabilidade subsidiária deve ser excluída a solidariedade; falta de esclarecimento sobre a omissão do Recorrente que contratou a empresa privada para realização das obras na rodovia e sendo a responsabilidade primária da contratada e a responsabilidade do DNIT subsidiária, não pode ser condenado sem o acionamento da empresa. Nesse contexto: EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. (ADC 16, Relator(a): CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24-11-2010, DJe-173 DIVULG 08-09-2011 PUBLIC 09-09-2011 EMENT VOL-02583-01 PP-00001 RTJ VOL-00219-01 PP-00011) EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ANULAÇÃO DO CONCURSO POR ATO DA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, EM FACE DE INDÍCIOS DE FRAUDE NO CERTAME. DIREITO À INDENIZAÇÃO DE CANDIDATO PELOS DANOS MATERIAIS RELATIVOS ÀS DESPESAS DE INSCRIÇÃO E DESLOCAMENTO. APLICABILIDADE DO ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RESPONSABILIDADE DIRETA DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO ORGANIZADORA DO CERTAME. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 1. A responsabilidade civil do Estado subsume-se à teoria do risco administrativo, tanto para as condutas estatais comissivas quanto paras as omissivas, na forma do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal. 2. O Estado e as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos respondem pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros, quando comprovado o nexo de causalidade entre a conduta e o dano sofrido pelo particular. 3. A pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público responde de forma primária e objetiva por danos causados a terceiros, visto possuir personalidade jurídica, patrimônio e capacidade próprios. 4. O cancelamento de provas de concurso público em virtude de indícios de fraude gera a responsabilidade direta da entidade privada organizadora do certame de restituir aos candidatos as despesas com taxa de inscrição e deslocamento para cidades diversas daquelas em que mantenham domicílio. Ao Estado, cabe somente a responsabilidade subsidiária, no caso de a instituição organizadora do certame se tornar insolvente. 5. Ex positis, voto no sentido de, no caso concreto, dar provimento ao recurso extraordinário interposto pela União Federal, para reformar o acórdão lavrado pela Turma Recursal da Seção Judiciária do Estado de Alagoas e assentar que a União Federal responde apenas subsidiariamente pelos danos materiais, relativos às despesas com taxa de inscrição e deslocamento, causados ao recorrido em razão do cancelamento de exames para o provimento de cargos na Polícia Rodoviária Federal (Edital 1/2007) por indícios de fraude. Quanto à tese da repercussão geral, voto pela sua consolidação nos seguintes termos: “O Estado responde subsidiariamente por danos materiais causados a candidatos em concurso público organizado por pessoa jurídica de direito privado (art. 37, § 6º, da CRFB/88), quando os exames são cancelados por indícios de fraude”. (RE 662405, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 29-06-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-201 DIVULG 12-08-2020 PUBLIC 13-08-2020) No mesmo sentido, é o entendimento assente nesta Corte Superior: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO COMBATIDO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PODER CONCEDENTE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ESGOTADOS OS MEIOS DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO PELA CONCESSIONÁRIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. PROVIMENTO NEGADO. 1. O Tribunal de origem analisou todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia. Não padece o acórdão de qualquer omissão, contradição, obscuridade ou erro material a ensejar o acolhimento da tese de violação do art. 1.022 do CPC/2015. 2. Nos termos da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, o Poder concedente é responsável subsidiariamente quando o concessionário ou o permissionário não possuírem meios para arcar com as indenizações em decorrência dos prejuízos a que derem causa. 3. Hipótese em que o Tribunal a quo, com base nos fatos e provas dos autos, concluiu pela responsabilidade do Estado concedente ante o esgotamento dos meios de execução contra a concessionária prestadora do serviço público. Rever tal conclusão demandaria, necessariamente, o revolvimento do mesmo conjunto fático-probatório, o que é inviável na instância especial diante do óbice da Súmula 7 do STJ. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 2.000.843/RJ, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 18/10/2023.) PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PODER CONCEDENTE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ESGOTADOS MEIOS DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO PELA CONCESSIONÁRIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA E COISA JULGADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. EXATO MOMENTO DA INSOLVÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. 1. Não se pode conhecer da irresignação contra a ofensa aos artigos 7º, 9º, 10, 503, § 1º, II, 506, 513, § 5º, do CPC apontados como violados, pois a tese legal apontada não foi analisada pelo acórdão hostilizado. Assim, perquirir, nesta via estreita, a ofensa da referida norma, sem que se tenha explicitado a tese jurídica no juízo a quo, é frustrar a exigência constitucional do prequestionamento, pressuposto inafastável que objetiva evitar a supressão de instância. Incidência das Súmulas 211/STJ, 282 e 356/STF. 2. O Tribunal a quo adotou orientação consonante ao entendimento do STJ, segundo o qual, a responsabilidade do Poder Concedente é subsidiária, nas hipóteses em que o concessionário ou permissionário não detiver meios de arcar com a indenizações pelos prejuízos a que deu causa. 3. Quanto ao termo inicial para a pretensão executória, como afirmado pelo Tribunal de origem, inicia-se quando se constata que o responsável executado não tem condições de honrar seus compromissos sozinho. Há apenas um devedor principal. Contudo, na hipótese do não cumprimento da obrigação por parte deste, outro sujeito responde subsidiariamente pela obrigação, ou seja, quando realmente há o "esgotamento de todos os meios de satisfação do crédito exequendo". Precedentes: AgRg no AREsp 267.292/ES, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 18/10/2013; REsp 1.135.927/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe de 19/08/2010. 4. No tocante à divergência jurisprudencial, o dissenso deve ser comprovado, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a colação de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. No caso dos autos, verifico que não foram respeitados tais requisitos legais e regimentais (art. 1.029, § 1º, do CPC/2015 e art. 255 do RI/STJ), o que impede o conhecimento do Recurso Especial com base na alínea "c", III, do art. 105 da Constituição Federal. 5. Por fim, constatar o exato momento da falência da empresa concessionária, se coincide ou não com o pedido da desconsideração da personalidade, a fim de verificar o momento inicial da contagem do prazo prescricional conforme requerido, não é possível nesta instância recursal, uma vez que não há precisão deste momento nos autos. Dessa forma, aplicar posicionamento distinto do proferido pelo aresto confrontado implica o reexame da matéria fático-probatória, o que é obstado a este Tribunal Superior, conforme determina a Súmula 7/STJ. 6. Recurso Especial não conhecido. (REsp n. 1.820.097/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7/11/2019, DJe de 19/12/2019.) À vista desse cenário, vislumbro tratar-se de questões relevantes, oportunamente suscitadas e que, se acolhidas, poderiam levar o julgamento a um resultado diverso do proclamado. Ademais, a não apreciação das teses, à luz dos dispositivos constitucional e infraconstitucional indicados a tempo e modo, impede o acesso à instância extraordinária. Posto isso, com fundamento nos arts. 932, V, do Código de Processo Civil de 2015 e 34, XVIII, c, e 255, III, ambos do RISTJ, DOU PROVIMENTO ao Recurso Especial, para determinar o retorno dos autos ao tribunal a quo, a fim de que sejam supridas as omissões indicadas. Prejudicada a análise das demais questões trazidas no especial. Publique-se e intimem-se. Relator
REGINA HELENA COSTA