SENTENÇA
I- Relatório
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAZONAS ofereceu denúncia em desfavor de ELIMAR SANTANA DE ALMEIDA, devidamente qualificado nos autos, como incurso nas sanções previstas no artigo 217-A, do Código Penal, conforme a narrativa a seguir (evs. 6.1/6.2):
Relatam os inclusos autos de investigação, IP n. 28/2015 que no ano de 2015, o denunciado manteve relacionamento amoroso com a menor Nicole de 12 anos, enteada.
Em julho de 2015, a madrasta da vítima, ao emprestar o celular do denunciado, encontrou uma foto da menor beijando Elimar (item 1.9)
Segundo relato da vítima, em um dia no qual não soube especificar, o denunciado beijou duas vezes a menor. Afirmou ainda que não manteve relação sexual, pois não deixou. Acrescentou que depois de um tempo, o denunciado tentou agarrar a menor para beijá-la, mas esta não permitiu.
Conforme relatório psicossocial de item 1.20/1.28, a infante Nicole relatou que somente aconteceu uma vez que a puxou e a beijou tirando foto, afirmando que não sabia das intenções do padrasto. Relatou que algumas vezes tentava alisa seus cabelos e ela não deixava.
O denunciado afirmou que o ocorrido foi um fato isolado e negou ter mantido relação sexual.
O denunciado agiu com plena consciência da ilicitude de seus atos e dolosamente praticou o delito ora apurado. O Agente, portanto, deve ser condenado para o pronto restabelecimento da ordem jurídica violada.
Consta do procedimento policial, os termos de depoimentos das testemunhas e da vítima, fotografia do acusado com a vítima, exame de conjunção carnal e ato libidinoso, relatório psicossocial, identidade da vítima, termo de qualificação e interrogatório do acusado, relatório policial, dentre outros documentos (evs. 1.1/1.40).
A denúncia foi recebida em 05.05.2017, determinando-se a regular citação do réu (ev. 9.1).
Foi apresentado em evs. 15.1/15.4, mediante defensor constituído, resposta escrita a acusação, sem rol de testemunhas.
Por não vislumbrar a hipótese de absolvição sumária, confirmou-se o recebimento da denúncia, designando-se audiência de instrução e julgamento (ev. 20.1).
Audiências ocorreram em 03/04/2018 e 20/06/2023 (evs. 44.1/44.6 e 175.1) ocasiões em que foram ouvidas a vítima N.RN.R e as testemunhas ANTONIO BATISTA RIBEIRO, LAIENE LOBATO DE OLIVEIRA, IONARA DA SILVA NEVES RIBEIRO, ROSANE APARECIDA BARBOSA e DANIELLI DA SILVA DIAS. O réu ELIMAR SANTANA DE ALMEIDA foi qualificado e interrogado.
O Ministério Público apresentou memoriais orais, pugnando pela condenação do acusado pela prática da conduta descrita no artigo 217-A, caput, do Código Penal nos termos da denúncia.
A defesa apresentou memoriais orais, pugnando pela desclassificação do crime de estupro de vulnerável para o crime de importunação sexual, e pugnou ainda pela condenação no mínimo legal.
É o relatório.
II- Fundamentação
Ao acusado imputou o órgão ministerial à prática de fato criminoso, cuja conduta encontra-se descrita no Art. 217-A, do Código Penal, abaixo transcrito:
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 1 o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 2 o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 3 o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 4 o Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime. (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)
Destarte, uma vez descrito o tipo penal imputado ao acusado, passo à análise da prova constante dos autos para verificação da ocorrência, ou não, do delito acima aduzido e dos indícios de autoria.
Destarte, uma vez descrito o tipo penal imputado ao acusado, passo à análise da prova constante dos autos para verificação da ocorrência, ou não, do delito acima aduzido e dos indícios de autoria.
Pois bem, analisando os fatos com base nas provas acostadas e produzidas nos autos, a materialidade restou provada pela fotografia do beijo ocorrido entre a vítima e o acusado, conforme se verifica em ev. 1.9; e pelos depoimentos da ofendida N.R.N.R em fase inquisitorial e em audiência (evs. 1.8 e 175.1 link do registro audiovisual) relatando a ocorrência da prática de atos libidinosos que consistiram em beijos lascivos por parte do réu.
In casu, comprovou-se a materialidade pela fotografia e pela palavra da vítima, consubstanciada pelos depoimentos das testemunhas e pelo relatório psicossocial (evs. 1.20/1.28), pois apesar do exame de conjunção carnal e ato libidinoso (ev. 1.15) indicar ocorrência de conjunção carnal, a vítima afirmou em sede policial e confirmou perante este juízo, que a relação sexual que tivera foi apenas com um rapaz chamado Thaigo Gonçalvez Fernandes.
Credita-se grande valia nas palavras da vítima em razão do fato de que, em se tratando de delito realizado às ocultas, só a vítima pode descrever o que ocorreu, atendendo-se ao disposto no artigo 167 do Código de Processo Penal.
Dessa forma, dúvidas não há quanto à materialidade do tipo penal descrito na denúncia.
Por seu turno, a autoria também restou satisfatoriamente comprovada também pelos depoimentos das testemunhas e da ofendida N.R.N.R.
A vítima N.R.N.R (ev. 1.8), em sede policial declarou que:
QUE em uma data que não sabe precisar, tratando-se do corrente ano (2015), começou a ter um relacionamento amoroso com ELIMAR SANTANA DE ALMEIDA, atual amasio da mãe da informante; QUE em uma noite do ano de (2015), estava na casa dela, na companhia do padrasto ELIMAR e da mãe TONARA que dormia em um quarto, ocasião em que o mesmo investiu contra a informante para beijá-la, tendo conseguido, fato que ocorreu dentro de um quarto da mesma casa; QUE foram um total de dois beijos; QUE ELIMAR, não fez mais nada com a declarante, pois a mesma não deixou; QUE foi o próprio ELIMAR, quem tirou uma foto beijando a informante; QUE a informante não chegou a ter relação sexual com ELIMAR; QUE a informante depois do episódio se sentiu arrependida, sendo que tinha a intenção de contar o ocorrido para mãe dela, mas não o fez por medo; QUE ELIMAR, depois de algum tempo ainda tentou agarrar a informante para beijá-la, mas esta não permitiu; QUE informa não é mais virgem, mas o fato ocorreu com outra pessoa. Nada mais disse, nem lhe foi perguntado.
Em Juízo, N.R.N.R (ev. 175.1 registro audiovisual) foi ouvida e relatou sobre o caso em tela que:
Que lembra de quase tudo, pois não tem como esquecer; que isso marcou muito em sua memória; que morava com sua mãe; que até o dia do ocorrido o acusado nunca tinha lhe olhado estranho; que o acusado veio com umas conversas estranhas sobre tê-lo de outro jeito e que ele sentia desejos; que em uma noite o acusado lhe beijou na boca e na hora ficou sem reação; que o acusado era marido de sua mãe; que tinha 12 (doze) anos; que ficou em estado de choque; que o acusado passou a mão em seus seios e nas suas partes intimas; que os fatos se deram em seu quarto e a noite; que mudou de quarto e como não tinha tranca, colocava mesinha e outros objetos para ninguém entrar; que sua mãe estava dormindo; que nunca contou a ninguém; que foi seu pai que descobriu, através de uma amiga da sua mãe; que sua mãe soube apenas através da denuncia que seu pai fez; que os policiais foram em sua casa buscá-lo; que o acusado tinha uma foto sua com ele, por isso acredita que ele contou para outras pessoas; que a amiga da sua mãe descobriu a foto e contou ao seu pai; que na foto o acusado estava lhe beijando na boca; que esse fato prejudicou seu desenvolvimento, pois se afastou de todo mundo e deixou de se comunicar com as pessoas; que seu psicológico e sua autoestima bagunçaram todos; que foi varias vezes a psicóloga; que lembrou que contou para sua madrasta e sua líder de célula Daniele; que elas eram as pessoas que mais tinha intimidade e confiava; que sente muita vergonha. Nada mais disse nem lhe foi perguntado.
Conforme se observa, os depoimentos da vítima são contundentes e seguros quanto ao testemunho do constrangimento e da violência sofrida, sendo suas declarações o principal meio probatório, haja vista ser também a única testemunha da própria violência às ocultas que sofreu, valendo lembrar as colocações de Antônio Scarance Fernandes e Duek Marques:
A tendência, contudo, é a de não se exigir da ofendida a atitude de mártir, ou seja, de quem em defesa de sua honra deva arriscar a própria vida, só consentindo no ato após ter-se esgotado toda a sua capacidade de reação. (apud NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 7ª ed. Revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 821)
Vale ainda dar destaque aos ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci:
"(...) o que se pretende é inserir, tacitamente, sem mais falar em presunção - um termo que sempre gerou polêmica em direito penal, pois atuava contra os interesses do réu -, a coação psicológica no tipo idealizado. Proíbe-se o relacionamento sexual do vulnerável, considerado o menor de 14 anos, o enfermo ou o deficiente mental, sem discernimento para a prática do ato, bem como aquele que, por qualquer outra causa, não puder oferecer resistência. Em outros termos, reproduz-se o disposto no art. 224 no novo tipo penal do art. 217-A, sem mencionar a expressão violência presumida." (NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual: de acordo com a lei 12.015/2009. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
A força probatória do testemunho da vítima deriva de sua própria condição que, na análise da ocorrência do delito e, mais especificamente, dos delitos contra a liberdade sexual, é de especial relevância, pois nele se afere toda a violência sofrida e os detalhes componentes da ação delituosa.
A jurisprudência corrobora este entendimento. Vejam-se os seguintes julgados:
É cediço que nos crimes contra os costumes a palavra da vítima, desde firme e coerente, assume preponderante importância, mas em harmonia com o conjunto probatório existente nos autos, o que não ocorre neste caso. (TJ/AC, Ap. 2005.000583-0, C. Criminal, rel. Des. Feliciano Vasconcelos, j. 19.1.2006, unânime)
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REFORMA DA SENTENÇA PARA CONDENAR O APELADO. MATERIALIDADE E AUTORIA CONSTATADAS. DEPOIMENTO DA VÍTIMA HARMÔNICO. RECURSO PROVIDO. 1. O artigo 217-A do Código Penal visa tutelar a integridade moral e sexual dos indivíduos que não possuem plena capacidade de discernimento quanto ao exercício de sua sexualidade. Considerando que foram comprovadas a autoria e materialidade por meio de depoimentos e provas documentais, a condenação é medida que se impõe. 2. O depoimento prestado pela vítima, quando coerente com os demais meios de prova, reveste-se de especial valor probatório, na medida em que os crimes sexuais são, por vezes, cometidos às escondidas, sem a presença de testemunhas. Precedentes. 3. Recurso provido para condenar o apelado.(TJ-ES - APR: 00104004220188080035, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, Data de Julgamento: 18/11/2020, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 27/11/2020).
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DEPOIMENTO DA VÍTIMA, DA GENITORA, DO IRMÃO E DE TESTEMUNHA POLICIAL. LAUDO MÉDICO. AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS PELOS RELATOS DA MENOR E DAS TESTEMUNHAS. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO MÁXIMA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Os depoimentos das testemunhas complementam os relatos da vítima, de forma que as provas orais da mãe, do irmão da menor, e do policial, fortalecem o conjunto probatório dos autos. 2. A existência de laudo médico pericial concluindo pela ausência de vestígios de ato libidinoso diverso da conjunção carnal e ausência de vestígios de violência relacionados ao evento em apuração, em nada enfraquece o depoimento da menor sobre os relatos dos abusos sofridos. 3. Considerando que crimes sexuais nem sempre deixam vestígios, confere-se especial valor probatório à palavra da vítima, especialmente quando apresentada de forma firme e coerente, não deixando dúvidas quanto à materialidade e autoria delitivas. 4. A reiteração da conduta delitiva do réu, nas mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução, por diversas vezes, caracteriza a continuidade delitiva e autoriza o aumento da pena na fração máxima de 2/3 (dois terços). 5. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-DF 07074143220208070003 - Segredo de Justiça 0707414-32.2020.8.07.0003, Relator: HUMBERTO ULHÔA, Data de Julgamento: 22/07/2021, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe : 30/07/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
É válida igualmente a referência aos seguintes precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO COM PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO BASEADA NA PALAVRA DA VÍTIMA. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Reconhecida a materialidade e a autoria do delito pelo Tribunal de origem, a pretensão de ser absolvido em sede de recurso especial esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.
2. Inexiste ilegalidade no fato de a condenação referente aos crimes contra a dignidade sexual estar lastreada na prova oral, especialmente no depoimento da vítima, já que tais ilícitos geralmente são praticados à clandestinidade, sem a presença de testemunhas, e muitas vezes não deixam rastros materiais. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ 5ª Turma, AgRg no AREsp 853845/RS, rel. Min. Jorge Mussi, j. 28.6.2016, v.u., DJe 1º.8.2016)
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. SÚMULA 7/STJ. DEPOIMENTO ORAL FIRME E CONCATENADO COM OS FATOS. POSSIBILIDADE. CRIME NA CLANDESTINIDADE. 1. Ainda que alegue o recorrente ter sido condenado apenas com base no depoimento da vítima, não é o que se verifica nos autos, pois o julgador relevou diversos acontecimentos, inclusive relatos feitos pela vítima a uma amiga, e tudo foi suficiente a amparar a autoria do crime por parte do recorrente. Aplica-se, diante disso, a Súmula 7/STJ. 2. Agravo regimental improvido. (STJ 6ª Turma, AgRg no AREsp 809081/SP, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 15.12.2015, v.u., DJ 2.2.2016)
As testemunhas também foram cruciais para o deslinde do feito, vejamos trechos destacados dos depoimentos prestados perante este juízo.
A testemunha LAIENE LOBATO DE OLIVEIRA, relatou, em síntese, que era amiga da mãe da vítima e na época do ocorrido estava residindo com eles; que pediu o celular do acusado emprestado e viu a foto dele beijando a vítima; que enviou a foto para sua amiga Jéssica e pediu para ela não fazer nada; que sobre a foto nunca fez nada, mas seu conhecimento sobre a foto chegou ao pai da vítima e ele lhe procurou; que deu a foto para o pai da vítima e ele fez a denuncia; que mesmo apagadas as fotos, elas foram recuperadas; que quando foi a delegacia recuperar a foto entre os arquivos do celular do acusado, a mãe da vítima ficou muito revoltada e quis lhe agredir; que após a ocasião não teve mais contato com a família.
A testemunha DANIELLI DA SILVA DIAS relatou, em síntese, que era líder da célula que a vítima participava e ela era muito medrosa; que a vítima lhe contou que tinha medo do acusado, pois ele tinha cometido certos atos com ela; que a vítima lhe contou que certa vez ela passou pelo acusado na sala e ele lhe puxou, e lhe deu um beijo à força; que em outra situação a vítima precisou colocar uma cômoda atrás da porta por que o acusado tentava entrar em seu quarto; que o acusado ameaçava a vítima; que a vítima estava bem abalada e se cortava, pois sentia raiva e nojo dela mesma; que a vítima nunca mencionou ter relacionamento com o acusado.
A testemunha ROSANE APARECIDA BARBOSA relatou, em síntese, que é madrasta da vítima e na época ela tinha ido passar uns dias com a mãe; que certo dia seu esposo que é pai da vítima recebeu uma ligação no período da manhã e saiu, retornando somente à noite e arrasado; que seu esposo tinha uma foto impressa e lhe contou o que tinha acontecido; que uma moça passou ao seu marido a foto onde o acusado beijava a vítima; que foram para a delegacia e a policia foi atrás do acusado efetuando sua prisão; que a vítima ficou muito traumatizada, chorava muito e quase perdeu o ano letivo; que a vítima ficou morando em sua casa por um tempo; que ficou quase um ano sem falar com a mãe e sofria quando via sua mãe com o acusado; que a vítima se mutilava e eram chamados na escola; que após isso a vítima teve bloqueio social e não gostava de falar com ninguém.
O informante ANTONIO BATISTA RIBEIRO relatou, em síntese, que é pai da vítima; que após dois dias separados a mãe da vítima levou os filhos para sua casa; que após uns anos, a vítima disse que queria passar uns tempos com a mãe; que a menina que morava na casa da vítima lhe procurou e lhe contou que estava sem telefone e pediu o celular do acusado emprestado; que essa menina se deparou com uma foto do acusado e sua filha se beijando; que a noite a menina contou para a mãe da vítima, mas ela passou a dizer que era mentira; que passado um tempo a Laiene lhe procurou e contou o ocorrido levando a foto; que foi ao Conselho Tutelar e na Delegacia; que a vítima nunca lhe falou sobre isso, mas a líder de celular que ela freqüentava lhe falou sobre tudo que o acusado fez; que a líder DANIELLI disse para sua atual mulher que o acusado tentava atacava a vítima a noite para mexer em suas partes intimas; que tem a aguarda da sua filha.
A informante IONARA DA SILVA NEVES RIBEIRO relatou, em síntese, que é mãe da vítima; que seu marido que é o acusado lhe disse que a testemunha LAIENE LOBATO DE OLIVEIRA havia roubado seu celular, pois ela morava em sua casa; que a testemunha ficou chateada e depois lhe contou que viu uma foto na caixa de mensagem do celular do acusado; que a vítima e o acusado lhe disseram que é mentira e é por isso que está com ele até hoje; que a polícia entrou em sua casa e não sabia de nada; que faz um tempo que não fala com a vítima, mas ela estava morando em sua casa; que viu a foto muito rápido; que sobre a foto, a vítima disse que ia dar um beijo no rosto do acusado e acabou virando, beijando sem querer; que a vítima lhe dizia que tinha uma coisa do acusado para lhe falar, mas nunca falou; que acha que ela não teve coragem; que até hoje desconfia que a vítima tenha tido um relacionamento com o acusado, pois ela era muito namoradeira; que era por isso que não queria mais que a vítima morasse em sua casa.
O réu ELIMAR SANTANA DE ALMEIDA acionou seu direito ao silêncio e não foi interrogado.
Assim, o conjunto probatório produzido no feito é suficiente para confirmar a conduta imputada ao acusado na denúncia, não merecendo acolhida as teses defensivas, eis que por óbvio, constitui apenas expediente de defesa para que o réu se esquive da condenação penal.
Importa destacar que a defesa pugnou pela desclassificação do crime de estupro de vulnerável para o crime de importunação sexual, em razão da ocorrência de simples beijo entre réu e vítima. Ocorre que em seu depoimento perante este juízo, a vítima alega que os fatos foram para além disso, conforme o seguinte trecho: que em uma noite o acusado lhe beijou na boca e na hora ficou sem reação; que o acusado era marido de sua mãe; que tinha 12 (doze) anos; que ficou em estado de choque; que o acusado passou a mão em seus seios e nas suas partes intimas; que os fatos se deram em seu quarto e a noite.
Além disso, é entendimento consolidado pelo STJ, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.121), fixou a tese de que, o beijo lascivo, bem como qualquer ato libidinoso, independentemente da ligeireza ou da superficialidade, praticado contra menor de 14 (quatorze) anos, é considerado estupro de vulnerável e não deve a conduta ser desclassificada.
Sobre o tema tratado, vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Conforme ressaltado pelo acórdão impugnado, a conduta imputada ao paciente está prevista na figura típica descrita no art. 217-A do Código Penal, uma vez que estão incluídos na expressão ato libidinoso todos os atos de natureza sexual, diversos da conjunção carnal, e que tenham a finalidade de satisfazer a libido do agente. 2. Diante disso, ressalvado o meu ponto de vista pessoal acerca do tema, destaco que ambas as Turmas especializadas no julgamento de matéria criminal no Superior Tribunal de Justiça se firmaram no sentido de ser impossível a desclassificação da conduta, em situações tais, quando se tratar de vítima menor de 14 anos, para aquela prevista no art. 215-A do Código Penal, devendo ser observado o princípio da especialidade. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 692.156/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021).
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. EXAME DE CORPO DE DELITO. PRESCINDIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, o estupro se consuma independente da conjunção carnal e de vestígios, assim, até mesmo a ausência de exame de corpo de delito não acarretaria a nulidade do feito, sobretudo quando presentes outras provas aptas a comprovar a materialidade delitiva, como ocorreu na hipótese. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 1962527 MG 2021/0284778-0, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 13/12/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/12/2021).
HÁ de se reconhecer ainda que o réu é padrasto da vítima, desta forma faz jus à circunstância legal agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea f, do Código Penal, o qual o faço em um patamar de 1/6 (um sexto) por conta de ter o acusado se prevalecido da autoridade exercida sobre a vítima e aproveitado da coabitação existente para adentrar em seu quarto sem dificuldades e intentar os atos ilícitos praticados.
Resta, portanto, comprovada e delineada a tipicidade do fato delituoso.
Nenhuma excludente de ilicitude há a militar em favor do acusado, sendo o fato antijurídico.
Por outro lado, a culpabilidade e/ou imputabilidade penal resta igualmente aplicável, não havendo motivos para isenção da pena privativa de liberdade prevista ou para aplicação de medidas de segurança ao réu (art. 26 e seguintes, Código Penal).
III- DISPOSITIVO.
Posto Isso, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva do Estado para CONDENAR o acusado ELIMAR SANTANA DE ALMEIDA, devidamente qualificado nos autos, nas sanções do artigo 217-A, caput, do Código Penal.
Considerando o sistema trifásico para a dosimetria da pena que comporta a análise distinta de três etapas circunstâncias judiciais, legais e causas de aumento e diminuição de pena, passo, doravante à dosimetria desta:
a) CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS:
Considerando as circunstâncias judiciais ditadas pelo artigo 59 e 68 do Código Penal, observo que o réu agiu com culpabilidade normal à espécie, porquanto a reprovabilidade de sua conduta é ínsita ao próprio tipo penal, não havendo o que se valorar.
Quanto aos antecedentes, verifico que o réu é tecnicamente primário; poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social e de sua personalidade, razão pela qual deixo de valorá-las.
O motivo do crime, consistente na satisfação da própria libido, já é punido pela própria tipicidade.
As circunstâncias da ocorrência do delito concorrem em desfavor do acusado, pois o mesmo se aproveitou da autoridade e coabitação havida com a vítima que é sua enteada para praticar livremente seus atos ilícitos. Porém, deixo de valorar tal circunstância neste momento, tendo em vista tratar-se de causa legal de agravante de pena para não incorrer em bis in idem.
As conseqüências do crime entendo que apesar de graves por conta dos atos em si, não se apresentaram com maiores violências, tanto que a vítima segue sua vida normalmente distante do acusado, inclusive trabalhando e sem alterações emocionais atualmente.
Quanto ao comportamento da vítima esta em nada contribuiu para o evento danoso.
Logo, pelo exame acurado das circunstâncias judiciais acima discriminadas, mantenho o delito em sua pena mínima legal. Assim, fixo a pena-base em 08 (oito) anos de pena privativa de liberdade.
b) CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS:
Na segunda fase de aplicação da pena inexistem atenuantes, porém existe em desfavor do réu uma causa agravante.
Reconheço, conforme já fundamentado anteriormente, que o réu é padrasto da vítima, desta forma faz jus à circunstância legal agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea f, do Código Penal, o qual o faço em um patamar de 1/6 (um sexto) por conta de ter o acusado se prevalecido da autoridade exercida sobre a vítima e aproveitado da coabitação existente para adentrar em seu quarto sem dificuldades e intentar os atos ilícitos praticados. Assim, torno a pena concreta e definitiva em 09 (nove) anos, 4 (quatro) meses e 01 (um) dia de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado (art. 33, § 2º, a, Código Penal).
c) CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DA PENA:
Na terceira fase de aplicação da pena inexistem causas de aumento e de diminuição de pena.
d) MEDIDAS ALTERNATIVAS
Conforme acima explanado, as circunstâncias judiciais não autorizam a substituição da pena por outra de cunho alternativo, haja vista não atender-se o disposto no artigo 44, I, do Código Penal, na medida em que a pena privativa de liberdade aplicada é superior a quatro anos bem como o delito foi cometido mediante violência e grave ameaça, e tampouco a aplicação do benefício legal do sursis (art. 77, Código Penal), não se afigurando que a substituição por pena restritiva seja suficiente para a devida reprimenda do acusado.
Nesse sentido, veja-se o seguinte precedente:
O direito subjetivo à substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito será concedido àquele que preencher todos os requisitos do art. 44 do estatuto repressivo. Trata-se de juízo que o julgador exerce, na apreciação da culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do condenado, bem como em relação aos motivos e circunstâncias indicativas de que essa substituição seja suficiente. (TJSP SC 105.7043/0 Rel. Renato Nalini)
e) REGIME PRISIONAL
Acerca do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, em consonância com o disposto no art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, a pena de reclusão imposta ao acusado deverá ser cumprida, desde o início, em regime fechado considerando a análise das circunstâncias fáticas processuais, judiciais e legais.
Mesmo considerando, nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, o termo inicial da prisão provisória, não há alteração do regime prisional que justifique a realização da detração nesta sentença.
Defiro ao réu o direito de apelar em liberdade, eis que não estão presentes os requisitos legais autorizadores da prisão preventiva, tanto que respondeu grande parte desse processo em liberdade.
IV- DISPOSIÇÕES FINAIS
Após o trânsito em julgado desta, tomem-se as seguintes providências:
- Ficam suspensos os direitos políticos do Réu pelo tempo da condenação, nos termos do artigo 15, inciso III, da Constituição Federal.
- Expeçam-se as comunicações necessárias (INI/DF, TRE, Secretaria de Segurança Pública e outros órgãos que se faça necessário).
- Expeça-se guia de execução do réu, provisória ou definitiva, conforme o caso, para seu devido encaminhamento ao cumprimento de sua penalização;
- Atualize-se o BNMP 2.0 com posterior juntada aos autos eletrônicos.
Publique-se, registre-se e intimem-se.