SENTENÇA
Vistos, etc.
Trata-se de ação penal instaurada em desfavor do(s) réu ANTONIO LIMA DA SILVA, vulgo DEZ PAU, qualificado nos autos, pela prática do delito tipificado no art. 217-A do CPB, ocorrido em 30/06/2012 (item 1.1)
Decisão recebendo a denúncia: 16/08/2012 (item 1.5, fls.2)
Réu citado regularmente(item 1.5, fls. 6), tendo deixado transcorrer o prazo in albis (item 1.5, fls. 8).
Despacho nomeando Defensor Dativo ao réu (item 4.1).
Defesa Prévia (item 12.1).
Despacho determinando seja pautada data para realização da AIJ (item 15.1)
Audiência Instrução e Julgamento Pautada(item 17.0).
Certidão informando que o ato não se realizou em virtude da secretaria judicial não ter expedido as intimações de praxe(itens 33.1 e 36.1)
AIJ designada(item 37.0), todavia, o ato não se realizou pela ausência do Parquet, do advogado do réu, das testemunhas e vítimas (itens 51.1 à 51.2)
Nova data pautada para realização da AIJ (item 62.0).
O ato não se realizou em face do Parquet insistir na oitiva da vítima (item 94.1).
AIJ designada(item 114.0).
Até o presente momento instrução não foi concluída pelos motivos acima elencados.
Vieram-me os autos conclusos.
É o breve relatório. Passo a decidir.
A teor do art. 61 do Código de Processo Penal deve o Juiz, em qualquer fase processual, reconhecer de ofício e declarar causa extintiva da punibilidade.
Dentre tais causas destaca-se a prescrição, a qual se traduz como uma limitação ao poder estatal de punir, a medida que o extingue após certo decurso de tempo.
O instituto da prescrição tem como fundamento evitar os prejuízos advindos da inércia do Estado, privilegiando a segurança jurídica e a liberdade individual.
O art. 109 do Código Penal em seus incisos estabelece os prazos prescricionais a serem aplicados, utilizando-se como parâmetro a quantidade de pena máxima, abstratamente considerada, cominada ao delito e, portanto, proporcionais a sua gravidade.
Por sua vez o art. 110 do referido diploma legal normatiza que após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória a prescrição regula-se pela quantidade de pena imposta.
Para se chegar a quantidade de pena o magistrado em sua atividade judicante deve observar o sistema trifásico da dosimetria da pena, composto primeiramente pela análise das circunstâncias pessoais; em segundo pela análise das circunstâncias agravantes e atenuantes; e em terceiro, pela análise das causas de diminuição e aumento de pena.
Por vezes a denúncia formulada pelo Ministério Público ou o próprio inquérito policial encerram em si todos os elementos necessários para a aplicação do sistema trifásico, evidenciando todas as circunstâncias a serem analisadas.
Quando estes fornecem as aludidas circunstâncias é possível ao juiz prever eventual pena a ser aplicada antes mesmo de encerrada a instrução processual, ou ainda, no início da ação penal.
Dada tal possibilidade o juiz torna-se capaz de com base na pena projetada antever o resultado prático do processo.
Surgiu então como criação doutrinária e jurisprudencial a modalidade da prescrição retroativa antecipada também conhecida como virtual, projetada, em perspectiva, entre outros.
Caracteriza-se pelo reconhecimento da prescrição retroativa antes mesmo do oferecimento da denúncia ou queixa e, no curso do processo, anteriormente à prolação da sentença, sob o raciocínio de que eventual pena a ser aplicada em caso de hipotética condenação traria a lume um prazo prescricional já decorrido.
É considerada uma subespécie da chamada prescrição retroativa, pela qual conta-se o prazo prescricional para trás a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória.
Esta espécie encontra-se prevista no parágrafo 1º do art. 110, já com as alterações promovidas pela Lei nº 12.234 de 2010, o qual dispõe que a prescrição, após a sentença condenatória transitada em julgado, não pode possuir como termo inicial data anterior ao do recebimento da denúncia ou queixa.
A referida alteração iniciou uma calorosa discussão no meio jurídico, uma vez que anteriormente o art. 110 previa expressamente em seu parágrafo 2º que a prescrição com base na pena aplicada poderia ter termo inicial anterior ao do recebimento da denúncia ou queixa.
A antiga redação possibilitava que após a sentença condenatória o juiz de 1º grau declarasse extinta a punibilidade do agente pela prescrição face o lapso temporal decorrido entre a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa, ou ainda entre o recebimento da denúncia ou queixa e a data da prolação da sentença.
Com as alterações feitas vê-se que o segundo momento processual permanece inalterado, tendo sido extinto somente o primeiro, incindindo seus efeitos a partir de 06/05/2010. Logo, aos processos anteriores a essa data ainda é possível aplicar a prescrição com base no lapso temporal decorrido entre a data do fato e o recebimento da denúncia.
Essa modalidade não é muito bem vista ou recepcionada por parte da doutrina e jurisprudência que a repudia ao argumento de que viola os princípios do devido processo legal, presunção de inocência e ampla defesa, além de alegar a falta de amparo legal.
A seu favor renomados juristas como Luis Flávio Gomes e Celso Roberto Delmanto a admitem, invocando como fundamentos a economia e celeridade processual, a previsão legal alhures mencionada, e justamente, o atendimento ao princípio do devido processo legal.
Filio-me a esta última corrente, posto que entendo serem inegáveis os benefícios da prescrição penal retroativa antecipada. Vejamos.
Constitui como um verdadeiro benefício ao réu e à sociedade, pois dá vazão a muitos processos até então parados no Poder Judiciário, deixando de atravancar aqueles que possuem regular andamento; impede que o réu e a própria vítima sofram por anos a fio as agruras de um processo penal; por evitar que o Estado exerça seu jus puniendi por extenso lapso temporal atende aos corolários do sistema penal pátrio, nitidamente pro reo; a certeza de que o processo penal será inútil constitui falta de justa causa para a persecução penal, pois, inexistindo interesse de agir para tanto, faltaria uma das condições da ação, o que ensejaria o arquivamento com fulcro no art. 395, inciso III do Código de Processo Penal.
Além disso, o prolongado andamento processual, lamentavelmente, conduz ao perecimento de provas e ao, consequente, prejuízo da instrução processual.
Alegam ainda os defensores dessa modalidade existir uma certa razão de ordem político-criminal que dá suporte à prescrição, manifestada pelo desinteresse do Estado em movimentar toda a máquina na persecução punitiva para, ao final, perceber que extinta está a punibilidade. Tal fundamento dá ensejo ao trancamento da ação, quando verificada a prescrição. É com esse fundamento de política criminal que se fala no novo instituto."
O que se vê na prática é que algumas turmas ou câmaras de segundo grau tem reformado as sentenças que decretam a extinção da punibilidade com base na prescrição retroativa antecipada, para ao final, trancar a ação penal por ausência de justa causa via concessão de Habeas Corpus de Ofício. Nesse sentido:
Recurso em Sentido Estrito - Estelionato - Extinção da punibilidade pela prescrição virtual -Impossibilidade - Ausência de previsão legal -Condições do réu que manteriam a pena aplicada no mínimo legal - Prescrição retroativa antecipada -Falta de interesse de agir - Trancamento da ação penal - Habeas Corpus ex oficio - Provimento ao recurso ministerial e concessão de Habeas Corpus de ofício para trancar a ação penal.(Processo 182527620038260477 SP , Relator(a): Souza Nucci, Julgamento: 11/01/2011, Órgão Julgador: 16ª Câmara de Direito Criminal, Publicação: 01/02/2011)
Ou seja, a falta de utilidade prática do processo é reconhecida, de uma forma ou de outra, entretanto a aplicação da prescrição retroativa antecipada se mostra mais salutar, uma vez que desafoga a Justiça de 2º Grau.
Corrobora o entendimento ora firmado a seguinte jurisprudência, extraída do TJSP:
Pena em perspectiva. Prazo prescricional. Superação. Inutilidade do processo. Declaração de extinção da punibilidade. Necessidade.
Extingue-se a punibilidade pela prescrição antecipada quando, considerando a pena em perspectiva, o prosseguimento da ação penal afigura-se inútil pela evidência de que, ao final, será declarada extinta a punibilidade pela prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal.(Processo: RECSENSES 4737927320108260000 SP 047379273.2010.8.26.0000, Relator(a): João Morenghi, Julgamento: 09/11/2011, Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Criminal, Publicação: 28/11/2011)
A despeito da Súmula 438 do STJ - É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal e da Súmula 440 também do STJ - Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito -, as quais vedam a aplicação da prescrição retroativa antecipada, vê-se que a publicação de ambas se deu após a vigência da sobredita Lei 12.234/2010 em 06/05/2010, surtindo então efeitos a partir desta data, sendo vedada a sua incidência retroativa, o que resultaria na aplicação em malam partem, agravando a situação do réu.
Nessa esteira, no caso em comento, verifico que a pretensão punitiva estatal encontra-se prescrita antecipadamente, dado o lapso temporal de mais de 12(doze) anos contados do recebimento da denúncia(16/08/2012) até a presente data.
Conclui-se pela prescrição, pois na análise do sistema trifásico e à vista dos elementos existentes, mostram-se desde já favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, tendo em vista que a culpabilidade, os motivos, as consequências e as circunstâncias não extrapolam aqueles próprios do tipo penal, ausentes elementos para a análise da conduta social e personalidade do acusado e, inexistentes antecedentes e comportamento da vítima a serem analisados; de modo que a pena-base restaria fixada no mínimo legal 08(oito) anos de reclusão, caso sobreviesse uma condenação.
Ademais, não concorre circunstâncias atenuantes ou agravantes.
Na terceira fase da dosimetria não incidem causas de aumento ou diminuição da pena.
Assim, in casu, considerada a provável pena a ser imposta, em seu mínimo legal e o prazo prescricional, estabelecido no art. 109, inciso III do Código Penal, contado do recebimento da denúncia, o crime já foi alcançada pela prescrição no dia 16/08/2024 (CPB, arts. 107, IV C.C 109, III), vê-se que o prosseguimento do presente feito encontra-se prejudicado, sendo dispendiosa e inútil qualquer pena a ser futuramente aplicada.
Ante o exposto, JULGO EXTINTA A PUNIBILIDADE de ANTONIO LIMA DA SILVA, vulgo DEZ PAU, em razão da prescrição retroativa antecipada da pretensão punitiva, com amparo nos arts. 109, inciso III e 107, inciso IV, 1ª figura, ambos do Código Penal Brasileiro.
Feitas as anotações necessárias e após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe. DÊ-se baixa na distribuição. Intime-se o Ministério Público.
Publique-se. Registre-se. Intime-se. Cumpra-se.
