Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
REQUERENTE: CAROLINE DO AMOR DIVINO ROCHA DA SILVA BERGENS Advogado(s): AMANDA LUZ GUIMARAES (OAB:MG205676), MARCUS PETERSON SILVA DE SOUZA (OAB:MG179415)
REQUERIDO: PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e outros Advogado(s): DANIEL BARBOSA SANTOS (OAB:DF13147), ROGERIO DA SILVA ANDRE (OAB:DF26433), FRANCISCO JOSE GROBA CASAL (OAB:BA26160) SENTENÇA CAROLINE DO AMOR DIVINO ROCHA DA SILVA BERGENS ajuizou ação ordinária em desfavor de PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS - CEBRASPE, com o objetivo de anular ato administrativo que indeferiu sua autodeclaração racial e obter sua reclassificação nas vagas reservadas às cotas raciais. Alega a parte autora que participou do processo seletivo para preenchimento de vagas no cargo de Profissional Petrobrás de Nível Técnico Júnior, inscrevendo-se nas vagas reservadas aos candidatos negros mediante autodeclaração como pessoa parda. Sustenta que foi aprovada na prova objetiva, classificando-se na 791ª posição pela ampla concorrência e na 137ª posição entre os candidatos cotistas. Relata que foi convocada para o procedimento de heteroidentificação complementar, oportunidade em que a Comissão não confirmou sua autodeclaração, considerando que não possui as características fenotípicas de pessoa negra. Em suas palavras, a decisão da banca foi contraditória e genérica, pois reconheceu que possui pele bronzeada, mas desconsiderou outros aspectos fenotípicos como cabelos ondulados e traços faciais. Para reforçar sua alegação, argumenta que apresentou documentos técnicos comprovando suas características fenotípicas, incluindo laudo antropológico, receituário fisioterapêutico atestando fototipo IV da Escala de Fitzpatrick e certificado de textura capilar ondulada grau 2C. Sustenta ainda que sempre se autodeclarou parda em outros concursos públicos e que a eliminação violou os princípios do contraditório, ampla defesa e dignidade da pessoa humana. Por fim, requer que seja anulado o ato administrativo que indeferiu sua autodeclaração, com sua consequente reclassificação entre as vagas reservadas às cotas raciais, alegando que a decisão é manifestamente incompatível com sua realidade fenotípica. Em sua contestação, a parte requerida PETROBRAS alegou, preliminarmente, impugnação à gratuidade de justiça e necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário com os demais candidatos aprovados. No mérito, sustenta que o edital é a lei do concurso e que a Comissão de Heteroidentificação agiu dentro de suas prerrogativas, utilizando exclusivamente o critério fenotípico conforme estabelecido no edital. Em reforço, argumenta que não cabe ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora ou ingressar no mérito administrativo, sendo a decisão da Comissão respaldada pela análise técnica realizada por profissionais qualificados. Sustenta ainda que a autodeclaração possui presunção relativa de veracidade e que o procedimento de heteroidentificação foi considerado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 41. Por fim, requer que seja julgada improcedente a pretensão autoral por contrariar o entendimento da banca examinadora, a isonomia e as normas do concurso. A parte requerida CEBRASPE apresentou contestação nos mesmos termos, requerendo preliminarmente a improcedência liminar do pedido por flagrante confronto com entendimento pacificado pelo STF no RE 632.853, a formação de litisconsórcio passivo necessário e impugnação à gratuidade de justiça. No mérito, defendeu a regularidade do procedimento de heteroidentificação e a impossibilidade de intervenção do Poder Judiciário no mérito administrativo. A parte autora se manifestou em réplica, afirmando que sua pretensão não constitui invasão do mérito administrativo, mas controle de legalidade, e que as características fenotípicas apresentadas demonstram a veracidade de sua autodeclaração como pessoa parda. Nesse contexto, vieram-me conclusos os autos. É o relatório. Decido. A preponderância da matéria de direito, a suficiente elucidação da matéria fática e a desnecessidade de produção de outras provas determinam o julgamento antecipado do mérito, a teor do que dispõe o art. 355, I, do Código de Processo Civil. Inicialmente, mantenho o deferimento da gratuidade de justiça à parte autora, tendo em vista que a simples declaração de hipossuficiência goza de presunção relativa de veracidade, nos termos do art. 99, §3º, do Código de Processo Civil, não havendo elementos nos autos que a infirmem de modo contundente. Quanto à alegada necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário, entendo que a pretensão autoral não afeta diretamente a esfera jurídica dos demais candidatos aprovados, que possuem mera expectativa de direito à nomeação. A relação jurídica processual se estabelece entre a autora e a Administração Pública, sendo os demais candidatos alcançados apenas reflexamente por eventual decisão favorável, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça. Enfrentando o mérito da pretensão deduzida em juízo, tem-se que o ponto central da controvérsia consiste em decidir se o ato administrativo que indeferiu a autodeclaração racial da autora padece de ilegalidade passível de controle jurisdicional. Em outras palavras, cumpre analisar se há fundamentos jurídicos que autorizem a intervenção do Poder Judiciário para reformar a decisão da Comissão de Heteroidentificação. O sistema jurídico brasileiro tem como princípio e fundamento a ideia de que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e veracidade, podendo ser controlados judicialmente apenas nos aspectos relativos à legalidade, competência, forma e finalidade, vedada a substituição do mérito administrativo por juízo de conveniência judicial. No caso dos autos, a autora demonstrou ter participado regularmente do processo seletivo, inscrevendo-se nas vagas reservadas aos candidatos negros mediante autodeclaração como pessoa parda, tendo sido submetida ao procedimento de heteroidentificação complementar conforme previsto no edital do certame. Por sua vez, as requeridas alegaram que o procedimento foi conduzido em estrita observância às normas editalícias, tendo a Comissão de Heteroidentificação, composta por cinco membros distribuídos por gênero e cor, realizado análise fenotípica que concluiu pela incompatibilidade entre as características físicas da candidata e o que se observa em pessoas negras. Confrontando os argumentos das partes, entendo que a pretensão autoral importa em indevida reapreciação do mérito administrativo, não sendo cabível a intervenção judicial para substituir o juízo técnico especializado realizado pela Comissão de Heteroidentificação. Como se sabe, em se tratando de concurso público, é cediço que a atuação do Judiciário se encontra limitada às hipóteses de flagrante ilegalidade, não sendo cabível sua intervenção nos critérios de avaliação fixados pela banca examinadora, uma vez que constitui mérito administrativo não sujeito ao controle judicial. Certo, também, que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, que, apesar de relativa, somente pode ser elidida por prova contrária contundente. Na hipótese vertente, não se vislumbram motivos suficientes para afastar de plano as conclusões da banca examinadora no que se refere ao não enquadramento da autora nos critérios estabelecidos para prosseguir no certame nas vagas reservadas para as cotas raciais. Importante aspecto a ser considerado diz respeito à impossibilidade de se instaurar nova banca avaliadora pelo Poder Judiciário. Não cabe ao julgador realizar novo exame de heteroidentificação no lugar dos examinadores, notadamente quanto a critério que guarda certa subjetividade em sua aferição como a análise dos fenótipos identificadores da raça negra. Nesses casos, a reapreciação implica indevida incursão sobre o mérito administrativo, que é impassível de interferência judicial. Assim, entendo ser inviável o reexame das características físicas da candidata no presente momento, posto que a comissão de cinco avaliadores, distribuídos por gênero e cor, já o fez, tendo decidido pela incompatibilidade entre o fenótipo da candidata e o que se observa em pessoas negras. Além disso, cabe destacar que na análise fenotípica realizada pela Banca, os seus membros foram unânimes em considerar que a autora possui traços insuficientes para caracterizá-la como pessoa negra, considerando todos os critérios: cor de pele, textura dos cabelos, lábios e nariz. Portanto, não se verifica dúvida razoável acerca do seu fenótipo a ensejar a prevalência da autodeclaração. Nesse sentido, o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça é de que o critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial há de fundar-se no fenótipo e não meramente no genótipo ou na ancestralidade do candidato. A jurisprudência dos tribunais reforça essa conclusão, conforme se extrai do seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios: "A regra editalícia que prevê a eliminação do candidato não considerado pardo pela comissão de heteroidentificação é aplicável a todos os candidatos que se inscreveram para as vagas destinadas ao sistema de cotas raciais, de forma que a sua flexibilização, em favor do autor, constituiria afronta ao princípio da isonomia e invasão do mérito dos critérios de seleção adotados pela Administração." (Acórdão 1681044, 07195197620228070001, Relator: CARMEN BITTENCOURT, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 30/3/2023, publicado no DJE: 11/4/2023) No mesmo sentido, o entendimento consolidado no Tribunal de Justiça de Pernambuco: "APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ENGENHEIRO CIVIL. INSCRIÇÃO EM VAGA DESTINADA A COTAS RACIAIS. ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO. HETEROIDENTIFICAÇÃO PROMOVIDA PELA BANCA EXAMINADORA. CRITÉRIO FENOTÍPICO. PREVISÃO EDITALÍCIA. REGULARIDADE. CRITÉRIO APLICADO PARA TODOS OS CANDIDATOS COTISTAS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INCURSÃO NO MÉRITO DOS CRITÉRIOS ADOTADOS PELA ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. O autor participou de concurso público, e se autodeclarou negro/pardo. Contudo, ao ser submetido pela Banca Examinadora a exame dito de heteroidentificação com base no fenótipo, não foi considerado enquadrado na situação autodeclarada. Classificado como não cotista, o candidato não alcançou classificação para prosseguir no certame. 2. Em concurso público, não cabe ao Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora para apreciar o critério de formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos candidatos, ficando sua competência limitada ao exame da legalidade do procedimento administrativo. Neste sentido, o e. STF, ao julgar o RE 630.733, com repercussão geral, assentou que não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. 3. No caso dos autos, se a previsão de realização de heteroidentificação com base em critério fenotípico decorreu de norma editalícia, a qual foi aplicada para todos os candidatos cotistas, ausente a ilegalidade do ato. 4. Recurso de apelação conhecido e não provido." (Acórdão 1736136, 07217151920228070001, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 26/7/2023, publicado no DJE: 9/8/2023) Observa-se, também, que a candidata teve a oportunidade de interpor recurso administrativo contra a decisão da banca examinadora, a qual respondeu fundamentadamente a insurgência da autora, mediante justificativas apresentadas pelos seus membros, respeitando-se o contraditório e a ampla defesa. Vale salientar que o fato de a requerente ter sido admitida como cotista em outro certame não a qualifica automaticamente nessa mesma condição no presente concurso público. Isso porque as avaliações não se vinculam e as bancas podem eventualmente divergir, justamente por se tratar de exame de características que podem conter interpretação diferenciada. O Edital do certame prevê que todos os candidatos que se autodeclararam negros sejam submetidos ao exame de heteroidentificação complementar, além de estabelecer que "as deliberações da comissão de heteroidentificação terão validade apenas para este processo seletivo público". Precisamente por isso podem ocorrer divergências de entendimento entre bancas, sem que isso venha implicar em comportamento contraditório, tendo em vista que as comissões são compostas por membros diferentes, que, por vezes, podem assumir conclusões diversas daquelas externadas por integrantes de outras bancas examinadoras. Daí porque sobreleva que seja garantido tratamento isonômico entre os candidatos do concurso, mediante avaliação de todos os participantes pela mesma banca examinadora, de modo a ensejar igualdade de condições e de critérios interpretativos acerca do conjunto fenotípico apresentado por cada candidato. Ratificar a autodeclaração da requerente com base em resultado de exame realizado em concurso distinto implicaria em permitir que a avaliação complementar da autora seja conduzida por banca diferente da que avaliou os demais candidatos, em clara violação ao princípio da isonomia. O controle jurisdicional dos atos administrativos deve limitar-se ao exame de legalidade, sendo vedado ao Judiciário substituir-se à Administração na valoração de critérios técnicos que integram o mérito administrativo. A avaliação de características fenotípicas realizada por Comissão de Heteroidentificação constitui juízo técnico especializado, cuja revisão judicial somente se justifica diante de ilegalidade manifesta, não configurada no caso concreto. Nesse aspecto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é torrencial e uniforme quanto à obrigatoriedade de seguir-se fielmente as disposições do edital como garantia do princípio da igualdade. O Superior Tribunal de Justiça consolidou esse entendimento de forma categórica, estabelecendo que não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar os critérios de avaliação utilizados nos procedimentos de heteroidentificação: "ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. NÃO ENQUADRAMENTO DE CANDIDATO NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS. PREVISÃO NO EDITAL. NÃO COMPETE AO PODER JUDICIÁRIO SUBSTITUIR A BANCA EXAMINADORA. PROVIMENTO NEGADO. 1.
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 3ª V DOS FEITOS DE REL. DE CONS. CÍVEIS COMERCIAIS E ACID. TRAB. DE ITABUNA Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 8009923-11.2024.8.05.0113 Órgão Julgador: 3ª V DOS FEITOS DE REL. DE CONS. CÍVEIS COMERCIAIS E ACID. TRAB. DE ITABUNA
Cuida-se de mandado de segurança impetrado contra ato atribuído ao Secretário de Administração e ao Secretário da Fazenda Pública, ambos do Estado da Bahia, consistente na exclusão da parte do concurso público para provimento de cargos de Auditor Fiscal / Tecnologia da Informação, regido pelo Edital SAEB/01/2019. 2. O entendimento desta Corte Superior é firme no sentido de que o critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial há de fundar-se no fenótipo e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é rigorosamente torrencial e uniforme quanto à obrigatoriedade de seguir-se fielmente as disposições do edital como garantia do princípio da igualdade, sem que isso signifique submissão alguma às exigências de ordem meramente positivistas. 4. É firme a jurisprudência desta Corte Superior de que não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade (Aglnt nos EDcl no RMS 53.448/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 6/6/2022, DJe de 10/6/2022; AgInt no RMS n. 49.239/MS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 20/10/2016, DJe de 10/11/2016). 5. Agravo interno a que se nega provimento." (STJ - AgInt nos EDcl no RMS: 69978 BA 2022/0327028-1, Relator: Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, Data de Julgamento: 23/10/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/10/2023) Essa orientação jurisprudencial também se manifesta em outros precedentes do Superior Tribunal de Justiça: "AGRAVO INTERNO EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE QUESTÕES E CRITÉRIO DE CORREÇÃO UTILIZADOS POR BANCO EXAMINADORA. INVIABILIDADE DO PEDIDO. 1. É pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, ressalvadas as hipóteses de flagrante ilegalidade e/ou inconstitucionalidade, o que não se vislumbra no caso sob análise. 2. Inviabilidade do pedido para que esta Corte reexamine o conteúdo das questões, bem como os critérios de correção aplicados no certame, com vistas a avaliar as respostas dadas pelo candidato e as notas a ele atribuídas. Agravo interno improvido." (STJ - AgInt nos EDcl no RMS: 54982 PR 2017/0196943-0, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 24/04/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/04/2023) O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 41, reconheceu a legitimidade da utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação: "É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos." (ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 08/06/2017) Em resumo, conclui-se que: (a) a autora foi regularmente submetida ao procedimento de heteroidentificação previsto no edital; (b) a Comissão de Heteroidentificação, composta por membros qualificados, realizou análise técnica baseada exclusivamente no critério fenotípico, conforme previsão editalícia; (c) não se verifica ilegalidade manifesta que justifique a intervenção judicial para reformar a decisão administrativa, pois o procedimento observou rigorosamente as disposições do edital como garantia do princípio da igualdade. Posto isso, de acordo com as provas carreadas aos autos, e por tudo o mais que consta, JULGO IMPROCEDENTE o pedido, mantendo a decisão da Comissão de Heteroidentificação que não confirmou a autodeclaração racial da autora. Por força da sucumbência, condeno a sucumbente no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios. Com fundamento no art. 85, §2º do CPC/15, fixo o valor dos honorários advocatícios em dez por cento do valor atualizado da causa, considerando o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. A exigibilidade da verba sucumbencial fica suspensa em face da gratuidade de justiça deferida, nos termos do art. 98, §3º, do Código de Processo Civil. Sentença proferida com observância da ordem cronológica de conclusão (art. 12, CPC), publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se. Itabuna (BA), data de assinatura no sistema. André Luiz Santos Britto Juiz de Direito