Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Autor: Artur De Sousa Filho Advogado: Camilo Rodrigues Pereira (OAB:BA25081) Advogado: Abdenaculo Gabriel De Sousa Filho (OAB:BA9338)
Reu: Municipio De Ibipeba Advogado: Joana Pereira Santos (OAB:BA21800) Intimação: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE BARRA DO MENDES Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 8000114-21.2020.8.05.0021 Órgão Julgador: 1ª V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE BARRA DO MENDES
AUTOR: ARTUR DE SOUSA FILHO Advogado(s): CAMILO RODRIGUES PEREIRA (OAB:BA25081), abdenaculo gabriel registrado(a) civilmente como ABDENACULO GABRIEL DE SOUSA FILHO (OAB:BA9338)
REU: MUNICIPIO DE IBIPEBA Advogado(s): JOANA PEREIRA SANTOS (OAB:BA21800) SENTENÇA
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE BARRA DO MENDES INTIMAÇÃO 8000114-21.2020.8.05.0021 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Barra Do Mendes Vistos etc.,
Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E PERDAS E DANOS, proposta por ARTUR DE SOUSA FILHO em face do MUNICÍPIO DE IBIPEBA, ambos qualificados nos autos. Em síntese, sustenta que: “O requerente é concursado pelo Município de Ibipeba/Ba, tendo sido empossado para o Cargo de Agente de Serviços Gerais em 18 de agosto de 2010, em razão de aprovação em Concurso Público de provimento de cargos, convocado pelo Edital nº 001/2009 e homologado pelo Decreto nº079/2009.”. Assevera que “No dia 25/11/2019 o Requerente foi notificado (doc. anexo) pelo Requerido para apresentar defesa sobre a opção por permanecer em qual cargo público, dentro do prazo de 15 (quinze) dias, tendo em vista que é concursado pelo Município de Ibipeba, bem como é Aposentado como PROFESSOR pelo ESTADO DA BAHIA, desde 01 de abril de 2004”. Diz que “atropelando a legislação brasileira, bem como dentro do prazo para apresentação da defesa, uma vez que o requerente foi notificado administrativamente no dia 25/11/2019, tendo o prazo de 15 (quinze) dias, conforme preceitua o Novo Código de Processo Civil, Lei do Processo Administrativo do Estado da Bahia, Lei nº 12.209 de 20 de abril de 2011 e Lei do Processo Administrativo Federal, o mesmo foi indevidamente EXONERADO em 29/11/2019, conforme Decreto nº041 de 29 de Dezembro de 2019, ou seja, 04 dias após o recebimento na notificação”. Desse modo, conclui que não houve Processo Administrativo que culminasse na injusta exoneração, desrespeitando dessa forma o princípio do contraditório e da ampla defesa, bem como descumpriu até mesmo os prazos estabelecidos pelo próprio requerido. Diz que “Cumpre esclarecer que o servidor municipal titular de cargo efetivo tem o direito constitucional e legal de permanecer no cargo público e, por via de conseqüência, de permanecer no serviço público até o alcançar a idade-limite, uma vez que tem disponibilidade e encontra-se aposentado pelo outro serviço público, nada impedindo assim que o notificado continue trabalhando, haja vista que está vinculado ao Município pelo regime estatutário, não havendo qualquer conflito com sua aposentadoria voluntária pelo Estado da Bahia, que possui seu fundo de aposentadoria próprio”. Esclarece que no caso em apreço, o notificado encontra-se regido pela aposentadoria por idade pelo Regime Próprio dos Servidores do Estado da Bahia - FUNPREV, estando, por sua vez, exercendo cargo efetivo perante o Município de Ibipeba, tendo interesse em sua continuidade. E continua dizendo que se trata de servidor titular de cargo efetivo e que os proventos são pagos pelo município, enquanto o valor que percebe de aposentadoria é pago pelo FUNPREV. Assevera que durante a relação empregatícia, não foram concedidos direitos estabelecidos por lei, tais como férias, quinquênio e licença-prêmio. Requereu provimento antecipatório, nos seguintes termos: “Conceder a ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, para deferir liminar suspender o ato nulo de exoneração, impedindo que continue produzindo efeitos, determinando que o Município de Ibipeba-Ba, através de seu representante legal, reintegre o Servidor Público ao Cargo e função que antes ocupava no Povoado de Lajedinho, bem como, pagando todos os salários, benefícios e direitos, vencidos e vincendos em um prazo de 24 horas, fixando multa diária de no mínimo R$ 500,00 (quinhentos reais) a ser arcada pelo suplicado e pelo gestor subsidiária e solidariamente, para a hipótese de desobediência, até o final da lide”. Quanto ao mérito, pugnou pela confirmação da liminar e “1 - julgado procedente a presente ação para decretar a nulidade do ato administrativo exoneratório, confirmar a reintegração e anulação da exoneração, condenando o suplicado a pagar todos os salários, benefícios e direitos do autor, vencidos e vincendos; 2 - JULGAR PROCEDENTE a ação para condenar o Município de Ibipeba a pagar ao autor os prejuízos financeiros sofridos desde o dia 29 de novembro de 2019, consistindo a condenação em indenização equivalente aos salários e vantagens que o autor deixou de receber nesse período, bem como todos os benefícios provenientes ao Servidor Público concursado; 3 - Condenação do suplicado em pagamento de Danos Morais, precipuamente por impor ao autor o vexame de não percepção de salários (alimentos) desde o mês de novembro de 2019 em valor a ser fixado por este juízo que não seja inferior a R$30.000,00 (trinta mil reais); 4 - Na hipótese remota de indeferimento dos pleitos supra, o que não acredita, em razão de impossibilidade jurídica decorrente omissão culposa do suplicado e/ou seu representante legal, requer seja os pleitos acolhidos como indenizatória no correspondente ao que seria pago pela condenação do pleito de als. IV, requerendo o pagamento tanto de dano material (o equivalente ao que deixou de auferir)e danos morais no patamar antes declinado; 5 - Condenar o suplicado a pagar ao autor em dobro com juros e correções monetária as férias não gozadas e nem pagas ao longo da relação estatutária, em número de no mínimo oito ferais acrescidas de 1/3 constitucional; 6 - Condenar a suplicada a pagar ao autor os quinquênios inadimplidos no curso do vínculo estatutário, com integração ao salário para todos os efeitos legais, inclusive pagamento das diferenças decorrentes desta incorporação ao salário do servidor; 7 - Condenar o suplicado a pagar e indenizar o autor pelas licenças prêmios não pagas e não gozadas ao longo do vínculo estatutário”. Com a inicial, vieram documentos. Documento de identidade do autor no evento 45182888, que evidencia que ele nasceu no dia 06/08/1948, estando, nesta data, com 76 anos de idade. Termo de posse em cargo público municipal no id 45183742, datado de 18/08/2010. Comprovante de aposentadoria junto ao Estado da Bahia no id 45183926, com publicação do ato em abril de 2004. Notificação a respeito de acumulação irregular de cargo no evento 45183325, conferindo prazo de 48 horas, para que o interessado manifestasse sua preferência ou apresentasse termo de opção de cargo. O autor tomou ciência no dia 25/11/2019. No evento 45184612, foi colacionado Decreto n. 41/2019, datado de 29/11/2019, com o seguinte teor: “Demitir o Sr. ARTUR DE SOUSA FILHO, agente de serviço, matrícula nº0000000693, do Município de Ibipeba – Bahia, tendo em vista à aplicação da penalidade por acumulação ilegal de cargos, conforme art.132, inciso XII”. No id 45183516, documento recebido pela repartição pública, em que o servidor público informa que irá apresentar defesa no prazo de 15 dias, documento recebido pelo órgão no dia 27/11/2019. No id 45183516 e ss., foi apresentada defesa, com data de recebimento pelo órgão público em 16/12/2019. Contracheque do vínculo com a Prefeitura de Ibipeba no id 45184101 e aviso de crédito vinculado ao Estado da Bahia no evento 45184142. O pedido liminar foi indeferido na decisão de id 185549278. Certidão do Oficial de Justiça lançada no id 188579137, atestando que a parte requerida foi citada. A Procuradora do Município se habilitou no id 192496434. Certidão de id 368831490 atestou que a parte ré não ofereceu contestação. No evento 447574682, a parte autora rogou pelo julgamento antecipado da lide. Vieram os autos conclusos. É o breve relatório. DECIDO. Analisando os autos, vislumbro que não há necessidade de produção probatória em audiência, visto que a questão restou plenamente esclarecida no processo por meio das provas já produzidas. Assim, o feito comporta julgamento antecipado do mérito, nos termos do art. 355, I, do Código de Processo Civil. Ademais, o juiz é o destinatário das provas e se, ao examinar os elementos probatórios, verificar a desnecessidade de produção de outras evidências, poderá promover o julgamento antecipado da lide, sem que isso caracterize cerceamento de defesa (art. 370, p. único, do CPC). DA REVELIA A parte requerida foi regularmente citada, mas deixou o prazo transcorrer sem oferecer contestação, razão pela qual decreto a sua revelia. Ocorre que, os efeitos da revelia não abrangem as questões de direito, tampouco implicam renúncia a direito ou a automática procedência do pedido da parte adversa. Acarretam, simplesmente, a presunção relativa de veracidade dos fatos alegados pelo autor. Ademais, o art. 345 do CPC dispõe que a revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 (presunção de veracidade das alegações de fato formuladas pela parte autora), “se as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos”. Não bastasse isso, consoante vem decidindo o STJ, “não se aplica à Fazenda Pública o efeito material da revelia, nem é admissível, quanto aos fatos que lhe dizem respeito, a confissão, pois os bens e direitos são considerados indisponíveis”. (AgRg no REsp 1170170/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2013, DJe 09/10/2013). À vista dessas considerações, é preciso que o julgador se debruce sobre as alegações do autor, mas, com base na legislação vigente e jurisprudência dominante, para averiguar se, de fato, a sua pretensão merece ser acolhida. Pois bem. Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade, ou não, de servidor aposentado pelo Estado da Bahia, pelo Regime Próprio de Previdência Social - RPPS, manter vínculo funcional com o Município de Ibipeba, que tomou posse e entrou em exercício no cargo público municipal de “AGENTE DE SERVIÇO”, mediante concurso público, em regime estatutário. Ressoa dos autos que o autor se aposentou junto ao Estado da Bahia, com publicação do ato em abril de 2004 (id 45183926). Por sua vez, o termo de posse em cargo público do município requerido se deu no dia 18/08/2010 (id 45183742). Contracheque do vínculo com a Prefeitura de Ibipeba no id 45184101 revela que ele mantinha vínculo efetivo com o Município. Noutro giro, o aviso de crédito vinculado ao Estado da Bahia, juntado no evento 45184142, revela que ele foi aposentado no cargo de professor. É cediço que a Constituição Federal veda a percepção simultânea de proventos de aposentadoria com remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvada as hipóteses de cargos acumuláveis na forma da Constituição, cargos eletivos e cargos em comissão (art. 37 § 10, da CF/88). Nessa direção, o art. 37, XVI, da CF/88 dispõe que é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico, c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. Ainda, conforme o inciso XVII do mesmo dispositivo - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público. Portanto, para o caso vertente, não precisa fazer muito esforço intelectual para se perceber que o autor não tem direito a ser mantido no cargo público no Município e, ao mesmo tempo, receber proventos de sua aposentadoria pelo Estado da Bahia. Isso porque se trata de cargos públicos não acumuláveis. O cargo de agente de serviço não pode ser acumulado com o cargo de professor, mesmo se tratando de entes públicos diferentes, mesmo que regidos por regimes previdenciários distintos e mesmo com aposentaria verificada em um deles. Neste sentido, a jurisprudência é tranquila, em especial no STF: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CARGO PÚBLICO DE PROVIMENTO EFETIVO. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS COM VENCIMENTOS ORIUNDOS DO MESMO CARGO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que é possível a acumulação de proventos advindos de aposentadoria no Regime Geral de Previdenciária Social com remuneração de cargo público. A discussão posta nestes autos é diversa, uma vez que a parte ora agravante pretende a acumulação de proventos do regime geral com vencimentos da ativa, ambos oriundos do mesmo cargo público. 2. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria com remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvadas as hipóteses de cargos acumuláveis na forma da Constituição, cargos eletivos e cargos em comissão. Precedentes. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. Tal verba, contudo, fica com sua exigibilidade suspensa em razão do deferimento da assistência judiciária gratuita ao agravante, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STF - RE: 1283223 RS 0050172-38.2020.8.21.7000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 30/11/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: 07/12/2020) APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA PELO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL COM REMUNERAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA DE ENFERMEIRA TEMPORÁRIA – Pretensão à efetivação da contratação da apelante na função de Enfermeira Temporária – Sentença de denegação da segurança – Pleito de reforma – Não cabimento – Possibilidade de cumulação de proventos de aposentadoria recebidos pelo Regime Geral de Previdência Social com a remuneração de função pública na hipótese de se tratar de cargos acumuláveis na atividade, cargos eletivos e cargos em comissão, nos termos do art. 37, § 10, da CF e do STF – Apelante que se aposentou pelo Regime Próprio de Previdência Social e pretende a contratação pelo apelado para exercer a função de Enfermeira Temporária, que foi indeferida em razão da impossibilidade de cumulação – Vedação à percepção simultânea de proventos de aposentadoria pelo "Regime Próprio de Previdência Social" com a remuneração de função pública, destacando-se ainda não se tratar de cargos acumuláveis na atividade, conforme previsão do art. 37, XVI, da CF – Sentença mantida – APELAÇÃO não provida. (TJ-SP - AC: 10304002920218260071 SP 1030400-29.2021.8.26.0071, Relator: Kleber Leyser de Aquino, Data de Julgamento: 30/06/2022, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 30/06/2022) Quanto ao prazo para manifestar a opção pelo cargo da atividade ou aposentadoria, muito embora concedido um prazo curto (48 horas), o servidor público teve ciência desse prazo, mas não apresentou a sua escolha. Mesmo apresentando defesa em sede administrativa em 16/12/2019 (id 45183516), depois do prazo concedido, o interessado não fez qualquer opção quanto ao cargo e à aposentadoria, apenas pediu que fosse reintegrado ao cargo público municipal. DANOS MORAIS O dano moral é aquele que abala o psíquico do indivíduo, atingindo sua honra, abalando sua estima perante a sociedade ou causando-lhe dor, sofrimento, angústia ou vergonha perante os demais membros da sociedade. Não é o que ocorre no presente caso, uma vez a exoneração se deu com amparo na vontade da própria CF/88 e na jurisprudência do STF. DAS VERBAS NÃO RECEBIDAS QUANDO EM ATIVIDADE O autor também diz que, durante a relação empregatícia, não foram concedidos direitos estabelecidos por lei - férias, quinquênio e licença-prêmio. A requerida teve oportunidade para contestar tais alegações, mas deixou o prazo transcorrer in albis. O Código de Processo Civil estabelece, em seu art. 373, a forma de distribuição do ônus da prova. Segundo o inciso I do mencionado dispositivo legal, incumbe ao autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito. Por seu turno, o art. 373, II, do CPC dispõe que o ônus da prova incumbe ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. O princípio do interesse é o que leva a lei a fixar este critério, porquanto se presume que o ônus da prova sempre recairá sobre a parte interessada no reconhecimento do fato a ser provado. Ocorre que o autor afirma que não recebeu férias, quinquênio e licença-prêmio. Ora, afirmando que não recebeu tais verbas, estamos diante da denominada prova de fato negativo. Nesse diapasão, a doutrina repudia a teoria da prova diabólica - a chamada prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida, como a prova de fato negativo. Desse modo, caberia à parte ré comprovar que concedeu tais direitos ao servidor, mas, como já destacado, a requerida quedou-se inerte, tornando-se revel neste feito. Nesse mesmo sentido tem decidido a jurisprudência pátria, pois, em se tratando de fato negativo alegado pelo demandante, qual seja, a inexistência de pagamento de verbas salariais, o ônus da prova cabe ao Município, devendo este comprovar o adimplemento, sob pena de ser condenado a saldar o débito a ele imputado (TJTO, Apelação Cível, 0038853-85.2018.8.27.2729, Rel. JOCY GOMES DE ALMEIDA, 5ª TURMA DA 1ª CÂMARA CÍVEL, julgado em 22/07/2020, DJe 06/08/2020 18:35:42). DA PRESCRIÇÃO Evidenciadas tais premissas, torna-se necessário enfrentar, de ofício, a ocorrência de eventual prescrição, por se tratar de matéria de ordem pública. A ação foi distribuída neste juízo no dia 27/01/2020. Portanto, as verbas cobradas com data anterior a 27/01/2015 encontram-se alcançadas pela prescrição. Isso porque a prescrição contra a Fazenda Pública ocorre em 05 anos, conforme dispõe o art. 1º do Decreto n. 20.910/32: Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. Nesse sentido, a jurisprudência é pacífica: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. DECRETO N. 20.910/1932. ART. 206, § 3º, DO CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE. 1. Caso em que se discute se o prazo prescricional para o pagamento da indenização por desvio de função seria o trienal previsto no art. 206, § 3º, incisos IV e V, do Código Civil, ou o quinquenal estabelecido no Decreto 20.910/1932. 2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que é quinquenal o prazo prescricional para propositura da ação de qualquer natureza contra a Fazenda Pública, a teor do art. 1º do Decreto n. 20.910/32, afastada a aplicação do Código Civil. Precedentes: AgRg no REsp n. 969.681/AC, Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 17/11/2008; AgRg no REsp n. 1.073.796/RJ, Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 1/7/2009; AgRg no Ag 1.230.668/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/5/2010. 3. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 69.696/SE, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 14/08/2012, p. 21/08/2012). A requerida, além de não ter apresentado comprovantes de quitação das pretensões lançadas na petição inicial, não observou o princípio da impugnação especificada. Assim, a condenação é a medida que se impõe, mas não como pretende a parte autora, uma vez que, como já destacado, é preciso afastar a pretensão à indenização por danos morais, de reintegração ao cargo, de indenização do período que permaneceu sem exercer as funções do cargo, bem assim os requerimentos já atingidos pela prescrição.
ANTE O EXPOSTO, com fulcro no art. 487, I, do CPC, julgo a ação parcialmente procedente, para, em relação ao período de 27/01/2015 a 27/01/2020, condenar a parte requerida a pagar ao autor as seguintes verbas: a - férias + 1/3 (pagamento em forma simples, e não em dobro. Isso porque a previsão da quitação de férias em dobro encontra amparo no art. 137 da CLT, que não se aplica aos servidores estatutários); b - quinquênios inadimplidos (pagamento em forma simples); c - licenças-prêmios não pagas e não gozadas (de forma simples pela ausência de previsão legal). Condenação que alcança apenas o ente público e não o seu gestor (ex-gestor), consoante o princípio da impessoalidade consagrado no art. 37 da CF/88. Liquidação por simples cálculos, com a dedução de todos os valores já pagos e recolhidos a idêntico título. Juros e correção monetária na forma da lei. Contribuições fiscais e previdenciárias também na forma da lei. DEFIRO o pedido de justiça gratuita formulado pelo autor. Sem pagamento de custas, pois a parte vencida é pessoa jurídica de direito público, isenta na forma da lei. Não sujeita à remessa necessária, em razão do disposto no art. 496, § 3º, III, do CPC. Condeno a parte ré a pagar honorários advocatícios de sucumbência à parte autora, que arbitro em 15% (quinze por cento) do valor da condenação (art. 85, § 3º, I, do CPC). Após o trânsito em julgado, sem outros requerimentos, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe. Publique-se. Registre-se. Intime(m)-se. Cumpra-se. BARRA DO MENDES/BA, datado e assinado eletronicamente. JURANDIR CARVALHO GONÇALVES Juiz Substituto