Trata-se de Ação Civil de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Ceará em face de Prefeitura Municipal de Barreira e A. P. S., devidamente qualificados nos autos. Narra o autor, em síntese, que houve infração tipificada na Lei nº 8.429/92, em seu artigo 11, inciso
I. Alega que foi instaurado Procedimento Administrativo para apurar irregularidades na contratação de funcionários públicos municipais em detrimento de concursados. Defesa Prévia por Antônio Peixoto Saldanha (ID nº 46184963). Manifestação do Ministério Púbico requerendo a improcedência do pedido em decorrência da revogação do artigo 11, I, da LIA (ID nº 65148189). É o que importa relatar.
Decido.
II - FUNDAMENTAÇÃO
II - DO MÉRITO II.1 - DOS FATOS O fato objeto da presente ação de improbidade administrativa trata-se, na verdade, de uma conduta de aparente negligência e, por isso, uma conduta culposa que, diante das alterações promovidas pela Lei nº 8.429/1992, não é mais considerada como ato de improbidade administrativa, como veremos nos tópicos abaixo. Trata a presente ação sobre suposto ato de improbidade administrativa praticado pelo promovido quando prefeito municipal na época dos fatos.
Consta na narração inicial, em síntese, que o requerido teria cometido atos de improbidade administrativa previstos no art. 11, I e II da Lei n° 8.429/92, em razão de contratação irregular de servidores públicos, olvidando-se a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público. Narra a inicial, além disso, que a Prefeitura Municipal de Barreira mantinha 220 (duzentos e vinte) contratos temporários durante a vigência do concurso público, postergando a nomeação dos aprovados no certame.
Acrescenta, ainda, que nenhuma das contratações realizadas foram através de processos simplificado de seleção. Pois bem, dessa narrativa não se extrai, em momento algum, nem mesmo por mera conjectura, enriquecimento ilícito ou prejuízo ao erário efetivo. E mesmo que se extrai-se narrativa nesse sentido, seria necessária a prova efetiva destes, conforme novel exigência legal, o que não se tem no fascículo processual.
Além disso, é certo que a atuação do agente público, para atrair a incidência da Lei nº 8.429/92, deve estar sempre, comprovadamente, imbuída do elemento subjetivo caracterizador da improbidade administrativa. Resta, portanto, a ofensa aos princípios constitucionais, os quais, infelizmente, pelo menos no meu sentir, não mais se caracterizam como ato de improbidade administrativa, conforme vejamos nos tópicos seguintes.
II.2 - DA RETROATIVIDADE DA LEI POSTERIOR MAIS BENÉFICA Conforme relatado, o promovente pleiteia a condenação do promovido nas penas do art. 12 da Lei nº 8.429/92. A fundamentação do pedido encontra-se no suposto cometimento da infração contida no artigo 11, do mesmo diploma legal. Todavia, impende salientar que, no dia 25 de outubro de 2021, entrou em vigor a Lei Federal nº 14.230, que promoveu significativas alterações na Lei nº 8.429/92 (LIA), estabelecendo, expressamente, que ao sistema da improbidade administrativa, aplicam-se os princípios do direito administrativo sancionador como forma de limitar o poder persecutório estatal, consoante art. 17-D acrescido à LIA, pela Lei Federal 14.230/21, in verbis: "Art. 17-D.
A ação por improbidade administrativa é repressiva, de caráter sancionatório, destinada à aplicação de sanções de caráter pessoal previstas nesta Lei, e não constitui ação civil, vedado seu ajuizamento para o controle de legalidade de políticas públicas e para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos." (g.n) No que diz respeito ao direito intertemporal e à retroatividade da norma sancionatória mais benéfica, frise-se que o §4º do artigo 1º da Lei Federal nº 8.429/92 estabelece ao sistema da improbidade administrativa o regime jurídico do direito administrativo sancionador, segundo o qual, as normas que regem a improbidade administrativa devem retroagir às ações em curso, sempre que mais favoráveis ao réu.
Assim, tratando-se de norma mais favorável ao réu, de rigor a aplicação das alterações derivadas da Lei Federal nº 14.230/2021, porquanto o princípio da retroatividade da lei mais benéfica, previsto no artigo 5°, inciso XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. Sobre o assunto, ensina Marçal Justen Filho: "As alterações introduzidas pela Lei 14.230/2021, em todas as passagens que configurem tratamento mais benéfico relativamente à configuração ou ao sancionamento por improbidade administrativa, aplicam-se a todas as condutas consumadas em data anterior à sua vigência.
Isso significa que, mesmo no caso de processos já iniciados, aplica-se a disciplina contemplada na Lei 14.230/2021. Portanto e por exemplo, tornou-se juridicamente inexistente a improbidade meramente culposa, tal como não se admite mais a presunção de ilicitude ou de dano ao erário. Logo, os processos em curso que envolvam pretensão de aplicação da disciplina original da Lei 8.429 subordinam-se às regras mais benéficas da Lei 14.230/2021." (Reforma da lei de improbidade administrativa comentada e comparada: Lei 14.230, de 25 de outubro de 2021/Marçal Justen Filho. -
1. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2022.pág. 293) No mesmo sentido são os ensinamentos de Daniel Amorim Assumpção Neves e Rafael Carvalho Rezende Oliveira: "Da mesma forma, a retroatividade da norma mais benéfica deve abranger a necessidade de dolo específico para configuração da improbidade, na forma exigida pelo § 2º do art. 1º da LIA, inserido pela Lei 14.230/2021. A improbidade, a partir de agora, depende da "vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente." (Comentários à reforma da lei de improbidade administrativa: Lei 14.230, de 25.10.2021 comentada artigo por artigo/Daniel Amorim Assumpção Neves, Rafael Carvalho Rezende Oliveira. - Rio de Janeiro: Forense, 2022, pág. 10).
Nessa perspectiva, em que pese à época dos fatos o referido dispositivo legal não estivesse em vigor, é de se destacar que, em se tratando de improbidade administrativa, deve ser aplicado o Princípio da Retroatividade da Lei Mais Benéfica, por se tratar de questão afeta ao Direito Administrativo sancionador, com fundamento no artigo 9º do Pacto de San José da Costa Rica (promulgado pelo Decreto nº 678/92), bem como do art. 5.º, XL, da CF/88, os quais assim enunciam: Pacto de San José da Costa Rica (promulgado pelo Decreto nº 678/92) "ARTIGO 9 Princípio da Legalidade e da Retroatividade Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável.
Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinquente será por isso beneficiado." (g.n) Constituição Federal "Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: ............................................................................................................
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;" Com efeito, a partir da leitura do preceito constitucional do art. 5º, XL, da Carta Magna, é possível extrair o princípio implícito de Direito Sancionatório consistente na retroatividade da lei punitiva mais benéfica, isto é, a lei mais benéfica retroage no caso de sanções menos graves, como se verifica no caso em tela.
Registre-se, além disso, que o Supremo Tribunal Federal, em 18/08/2022, no julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário nº 843.989, relativo ao Tema nº 1199 (Improbidade - Retroatividade - Lei 14.230/21 - Dolo - Prescrição) fixou a tese que a nova Lei nº 14.230/2021 aplica-se a atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente: "Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (LEI 14.230/2021) PARA A RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS CIVIS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 5º, XL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA.
APLICAÇÃO DOS NOVOS DISPOSITIVOS LEGAIS SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI, OBSERVADO O RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO COM A FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA O TEMA 1199.
1. A Lei de Improbidade Administrativa, de 2 de junho de 1992, representou uma das maiores conquistas do povo brasileiro no combate à corrupção e à má gestão dos recursos públicos.
2. O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF).
3. A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado".
4. O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados.
5. A corrupção é a negativa do Estado Constitucional, que tem por missão a manutenção da retidão e da honestidade na conduta dos negócios públicos, pois não só desvia os recursos necessários para a efetiva e eficiente prestação dos serviços públicos, mas também corrói os pilares do Estado de Direito e contamina a necessária legitimidade dos detentores de cargos públicos, vital para a preservação da Democracia representativa.
6. A Lei 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois essa "natureza civil" retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional, conforme reconhecido pacificamente por essa SUPREMA CORTE (TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria, RE n° 976.566/PA).
7. O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado - "ilegalidade qualificada pela prática de corrupção" - e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA).
8. A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo - em todas as hipóteses - a presença do elemento subjetivo do tipo - DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º.
9. Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA.
10. A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4º).
11. O princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal ("a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu") não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador.
12. Ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, entretanto, a Lei 14.230/2021, não trouxe qualquer previsão de "anistia" geral para todos aqueles que, nesses mais de 30 anos de aplicação da LIA, foram condenados pela forma culposa de artigo 10; nem tampouco determinou, expressamente, sua retroatividade ou mesmo estabeleceu uma regra de transição que pudesse auxiliar o intérprete na aplicação dessa norma - revogação do ato de improbidade administrativa culposo - em situações diversas como ações em andamento, condenações não transitadas em julgado e condenações transitadas em julgado.
13. A norma mais benéfica prevista pela Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. Observância do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal.
14. Os prazos prescricionais previstos em lei garantem a segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico; fixando termos exatos para que o Poder Público possa aplicar as sanções derivadas de condenação por ato de improbidade administrativa.
15. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela INÉRCIA do próprio Estado. A prescrição prende-se à noção de perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo.
16. Sem INÉRCIA não há PRESCRIÇÃO. Sem INÉRCIA não há sancionamento ao titular da pretensão. Sem INÉRCIA não há possibilidade de se afastar a proteção à probidade e ao patrimônio público.
17. Na aplicação do novo regime prescricional - novos prazos e prescrição intercorrente - , há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a IRRETROATIVIDADE da Lei 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa.
18. Inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN.
19. Recurso Extraordinário PROVIDO. Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;
2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;
4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei". - Transitado em julgado em 16/02/2023. Portanto, verifica-se que o STF fixou entendimento quanto à irretroatividade da nova lei nos aspectos ali abordados, ressalvando, contudo, a sua retroação benéfica apenas em relação à revogação da modalidade culposa do ato de improbidade, para que seja verificada a presença de dolo, e limitada tal retroatividade aos casos pendentes de julgamento ou já resolvidos, mas sem condenação transitada em julgado.
II.3 - DA REVOGAÇÃO DO ARTIGO 11, INCISOS I e II da Lei nº 8.429/92 No caso sub oculi, portanto, impere analisar, também, a alteração referente ao artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa. Nesse sentido, ressalte-se que a legislação deixou de conter, atualmente, tipo aberto, não mais admitindo para tipificação qualquer ação ou omissão que viole princípios da administração pública, a exemplo das figuras elencadas nos respectivos incisos, que constituíam rol apenas exemplificativo.
Em sua redação original, o art. 11, I e II, assim trazia: Art.
11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; A Lei n. 12.430/2021 revogou os incisos I e II e deu nova redação ao caput do art. 11, indicando um rol exaustivo. Veja-se: Art. 11, caput. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
II - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) Observa-se que a atual redação é mais benéfica ao réu. Nela, a caracterização da violação aos princípios administrativos deve decorrer necessariamente de condutas elencadas nos respectivos incisos, tornando, pois, exaustivo e taxativo o rol (o que se extrai do trecho contido no caput do artigo 11: "caracterizada por uma das seguintes condutas").
Sabe-se que, com o advento da Lei nº 14.230/2021, foram promovidas significativas alterações na lei federal nº 8.429/92, que dispõe sobre as sanções aplicáveis em virtude da prática de atos de improbidade administrativa. Dentre essas alterações, encontra-se a que o fato em si não mais se enquadra na taxatividade das hipóteses legais constantes dos incisos do artigo 11 da Lei nº 8.429/92. In casu, foi ajuizada ação por ato de improbidade administrativa atribuindo ao réu a prática de atos que importem, em tese, violação aos Princípios da Administração Pública, consoante o disposto no artigo 11 da Lei nº 8.429/92.
Por sua vez, a Lei Federal nº 14.230/2021 revogou os incisos I e II do artigo 11 da Lei Federal nº 8.429/92, ao mesmo tempo em que alterou a redação do caput para afastar o caráter exemplificativo antes atribuído ao artigo. Diante disso, não se admite mais a imputação da prática de improbidade administrativa com fundamento no artigo 11 da Lei Federal n. 8.429/92 sem que o fato esteja tipificado nas hipóteses taxativas de seus incisos.
Logo, a pretensão contida na inicial, consistente no enquadramento da conduta dos réus no tipo descrito no inciso I do artigo 11 da Lei nº 8.429/92 não encontra mais suporte com as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, visto que restaram revogados os incisos I e II do referido dispositivo e, ainda, estabeleceu um rol taxativo. Por outro lado, os incisos apontados na inicial (I e II do art. 11), supostamente violados pelo requerido, foram expressamente revogados pela lei supramencionada.
Finalmente, em relação ao eventual ressarcimento ao Erário, não existe nos autos qualquer elemento mínimo que caracterize ato doloso da agente público, muito menos qualquer prejuízo ao erário municipal, ou, até mesmo, enriquecimento ilícito pela parte, conforme bem pontuado pela Municipalidade em petição às fls. 268/269, a qual informa que os referidos instrumentos não somente foram restituídos ao Município, bem como, já teria sido objeto do competente tombamento.
Ainda, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ainda sob a vigência da lei antiga, para a existência de um ato de improbidade administrativa há que existir uma conduta intencional ou culpa grave no sentido de causar dano. É dizer, a improbidade é uma ilicitude qualificada pela desonestidade. Analisando os autos, constata-se que não houve nenhum prejuízo ao erário, enriquecimento ilícito e, muitos menos, a efetiva demonstração da prática de ato doloso pelo requerido.
III -
DISPOSITIVO
Ante o exposto e o que mais dos autos consta, JULGO, por
SENTENÇA, para que produza seus jurídicos e legais efeitos, IMPROCEDENTE a presente ação, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Sem condenação em custas e verba honorária, considerando a natureza da ação e ausência de má-fé da parte autora, consoante orientação jurisprudencial e art. 18 da Lei n.º 7.347/85. Ademais, incabível a condenação do Estado ao pagamento de honorários contratuais.
Transitada em julgado, e nada mais sendo requerido, arquivem-se os autos, com a baixa definitiva. P.R.I. Barreira/CE, data da assinatura. Cynthia Pereira Petri Feitosa Juíza de Direito
