0004334-69.2016.8.06.0068

Órgão

EMENTA E CONCLUSÃO DE ACÓRDÃOS - 2ª Câmara Criminal

Classe

APELAÇÃO CRIMINAL

Destinatários

M. P. E., F. A. DE C.

Advogado

ZACARIAS ANTÔNIO OLIVEIRA PINTO (OAB 10395/CE)

Considerando que nos autos não constava nenhuma comprovação de que a vítima, Marcos Gleidson de Souza Coelho, houvesse sido intimada, não se realizou o interrogatório do réu naquele ato (fls. 103/104). Realizada a segunda audiência de instrução, em 15/08/2022, para a oitiva da vítima, em que a Assistente Social conversou reservadamente com ela . Ato contínuo, o juiz colheu as declarações da vítimam juntamente com a Assistente Social Forense e Entrevistadora do NUDEPE, Sra.

Francisca Rochele Costa Moreira Silva, matrícula 40396. Em seguida o réu foi interrogado (fls. 186/188). Encerrada a instrução processual, foi aberto prazo sucessivo de cinco dais para apresentação de alegações finais na forma de memoriais. Em suas alegações finais (fls. 192/197), o Ministério Público pugnou pela condenação do réu pelo crime tipificado nos art. 217-A, caput, c/c art. 71, ambos do Código Penal, tendo em vista que a vítima, na época dos fatos, contava com 13 (treze) anos.

A defesa, por sua vez, requereu a absolvição do acusado por falta de amparo legal, aduzindo que a própria vítima quem assegurou perante esse juízo - em depoimento especial - que, quando manteve relações sexuais, com o réu tinha 15 (quinze) anos de idade, ou seja, que não era menor de 14 anos na data do fato. Eis o que importa relatar.

II - FUNDAMENTAÇÃO Concluída a instrução processual, estando o feito pronto para julgamento, impõe-se o exame sobre as provas produzidas, a fim de ser valorada a pretensão do Parquet em confronto com a tese da defesa, de modo a ser aplicado o direito cabível. A presente ação é penal pública incondicionada, detendo o Ministério Público a necessária legitimidade para o desenvolvimento válido e regular do processo, estando presentes as condições da ação e os pressupostos processuais.

O artigo 217-A, caput, c/c art. 71, ambos do Código Penal, assim descrevem o delito de estupro praticado contra menor de 14 (quatorze) anos de idade, in verbis: Estupro de vulnerável Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. § 1o. Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. § 2o. (VETADO) § 3o.

Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. § 4o. Se da conduta resulta morte: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. § 5º. As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime. (grifamos). Crime continuado Art.

71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.

Pela redação do artigo acima transcrito, o crime pode se dar pela conjunção carnal ou pela prática de ato libidinoso diverso, não sendo exigido o emprego de violência ou grave ameaça. A Lei 12.015/09 unificou os crimes de estupro (art. 213) e de atentado violento ao pudor (art. 214), e a mesma fórmula foi adotada no art. 217-A, ao tratar do estupro de vulnerável. Existe, ainda, um critério objetivo para a análise da figura típica, vale dizer, a idade da vítima.

O tipo não presume o grau de consciência ou a vulnerabilidade dela, está somente proibindo que alguém tenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos, bem como aqueles mencionados no § 1º do mesmo artigo. O acervo probatório que instrui os presentes autos, notadamente a prova oral colhida, cujos registros audiovisuais encontram-se gravados em mídia digital acondicionada nos autos, foram extraídos os resumos adiante: Testemunha de acusação, Natanael Gonçalves Leandro, policial narrou em juízo que (fl. 187): Que se recorda dos fatos, que estava a serviço na cidade de Chorozinho, onde familiares da criança leram conversas entre o acusado, conhecido como Fernandinho e a criança no celular da mesma para realização ato sexual, que marcou o encontro por volta de 21h daquele dia, que acompanharam a criança até a casa do acusado; que o acusado quando viu os policiais em companhia do menor, tentou se evadir do local e foi detido no seu quintal; que a situação de flagrância foi a troca de mensagens e negociando com a vítima por dinheiro para a prática de ato libidinoso.

Que desconhece outros crimes praticados pelo acusado, mas que era sabido que o mesmo era homossexual. Que confirmou as trocas de mensagens; que o aparelho celular estava na delegacia e que os policiais acompanharam em tempo real as trocas de mensagens para que a criança fosse até a residência dele; que ele fugiu devido ao ato que ele tinha cometido; que os policiais se identificaram no ato da abordagem, que o acusado confessou no ato da abordagem que tinha um caso com a criança já alguns dias e que os familiares sabiam, porém os familiares negaram ter conhecimento destas fatos; que realizou a posterior condução do acusado para a delegacia.

Testemunha de acusação, Sérgio Luiz da Silva Alves, narrou que (fl. 187): Que não se recorda dos fatos ocorridos em 2016, após cinco anos; que foram acionados por uma pessoa da família (tia) que relatara o fato; que tinha acompanhado pelo celular da vítima que o acusado marcou o encontro com a vítima através do aplicativo whatsapp; que não recorda detalhadamente; que quando a viatura chegou próximo da casa do acusado, ele empreendeu fuga e não obedeceu à ordem de parar; que foi detido mais adiante pelos policiais.

Que as mensagens eram do acusado, segundo a vítima; que não teria como atestar autenticidade das mensagens, mas que se tratava de número de telefone e foto do acusado; que não recorda de ter levado o menor até a casa do acusado; que nunca soube de outros crimes praticados pelo acusado. Que o material foi encaminhado para a Polícia Civil para início das investigações. Testemunha de defesa, Antônia Solange da Silva, narrou em juízo que: Que nunca ouviu falar de crimes cometidos pelo acusado; que ele sempre trabalhou; que o conhece há muitos anos; que o filho dela, ainda adolescente, frequentava a casa da irmã do acusado e nunca fora desrespeitado ou assediado pelo acusado; que acusado frequentava sua casa; que seu filho tem agora 21 anos.

Para não causar constrangimento à vítima, feito o relato da assistente social, Francisca Rochele Costa Moreira Silva (fl. 188): Que a vítima gosta muito de jogar futebol; que atualmente terminou seus estudos (ensino médio) e está trabalhando no Centro; que mora em Chorozinho com sua mãe e três irmãos; que hoje estava ali para falar de um homem chamado Fernando; que o processo chegou aqui porque a sua mãe descobriu as conversas entre ele e o acusado no Facebook; que na época era menor de idade; que não soube precisar a idade, mas que tinha em torno de quinze anos na época; que foi algumas vezes na casa do acusado e que chegando lá teve relações sexuais com o acusado (foram umas quatro vezes); que não foi ameaçado; que a sua mãe pegou as conversas e foi logo à delegacia.

Que não tinha convivência com o acusado; que somente ia na casa do Fernando umas quatro vezes somente para a prática de relações sexuais e não fazia outras coisas; que recebeu só dinheiro, um valor baixo e no valor de R$ 50,00 (cinquenta reais). Que as conversas eram com o Fernando; que na época ficou triste; que hoje tenta não lembrar disto; que vê o acusado normalmente, mas que não há contato mais; que passam um pelo outro como se não se conhecessem; que hoje não acontece mais nada destes fatos com o acusado.

Interrogatório do réu, Fernando Antônio de Carvalho: Que trabalha na prefeitura Municipal de Chorozinho há vinte anos; que nunca foi preso e nem responde outros processos; que a acusação é falsa e nega o abuso sexual; que não entende o motivo da acusação da prática do crime; que conhece a vítima desde muito tempo; que frequenta a região que a vítima mora; que não aconteceram as relações sexuais; que a vítima nunca frequentou a sua casa e que somente a polícia o levou até a sua casa; que nunca namorou a vítima quando era menor de idade; que a delegada possuía algum transtorno, e disse-lhe que se ele falasse tudo o que a vítima tinha dito tudo ia ficar em paz e por isso ele resolveu confessar dizendo tudo o que o menino tinha dito, pois acreditou que assim seria liberado logo e ia para casa na mesma noite; que toma remédios desde 2010; que estava nervoso e é bipolar; que acreditou na delegada e confessou; que não lembra de enviar vídeos pornográficos ao menor; que não lembra de se comunicar via facebook com a vítima ou por rede social; que passa pela vítima como se não o conhecesse para não se prejudicarem; que só vive do seu trabalho; que não tem mágoa da vítima ou dos seus familiares; que não sabe o porquê a vítima afirmou que teve relações sexuais com ele aos treze anos de idade; que não sabe nada da vida da vítima ou de sua família; que não tem proximidade com a mãe da vítima, mas que passa por eles; que ficou preso em presídio e não na delegacia; que ficou preso 25 ou 21 dias; que não trouxe o menino para sua casa.

Os crimes sexuais, em geral, são cometidos na clandestinidade, não havendo, na imensa maioria dos casos, testemunhas oculares da prática delitiva. A conduta imputada ao acusado se coaduna com a figura típica descrita no art. 217-A do Código Penal, estando a autoria delitiva evidenciada nos autos por meio das palavras da vítima e de testemunhas. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça em 26/08/2015, ao apreciar o Recurso Especial n. 1480881/PI, admitido sob o rito dos recursos repetitivos - art. 543 - C do CPC, (Tema 918) - firmou a tese de que, para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. (grifos nossos).

O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime, entendimento empossado pelo STJ, inclusive já sumulado. O exame da história das ideias penais - e, em particular, das opções de política criminal que deram ensejo às sucessivas normatizações do Direito Penal brasileiro - demonstra que não mais se tolera a provocada e precoce iniciação sexual de crianças e adolescentes por adultos que se valem da imaturidade da pessoa ainda em formação física e psíquica para satisfazer seus desejos sexuais.

De um Estado ausente e de um Direito Penal indiferente à proteção da dignidade sexual de crianças e adolescentes, evoluímos, paulatinamente, para uma Política Social e Criminal de redobrada preocupação com o saudável crescimento, físico, mental e emocional do componente infanto-juvenil de nossa população, preocupação que passou a ser, por comando do constituinte (art. 226 da CF), compartilhada entre o Estado, a sociedade e a família, com inúmeros reflexos na dogmática penal.

A modernidade, a evolução moral dos costumes sociais e o acesso à informação não podem ser vistos como fatores que se contrapõem à natural tendência civilizatória de proteger certos segmentos da população física, biológica, social ou psiquicamente fragilizados. No caso de crianças e adolescentes com idade inferior a 14 anos, o reconhecimento de que são pessoas ainda imaturas - em menor ou maior grau - legitima a proteção penal contra todo e qualquer tipo de iniciação sexual precoce a que sejam submetidas por um adulto, dados os riscos imprevisíveis sobre o desenvolvimento futuro de sua personalidade e a impossibilidade de dimensionar as cicatrizes físicas e psíquicas decorrentes de uma decisão que um adolescente ou uma criança de tenra idade ainda não é capaz de livremente tomar.

Desta forma, a prática do crime tipificado no artigo 217-A do Código Penal na redação dada pela Lei n. 12.015/2009, configura-se quando o agente mantém conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso contra menor de 14 (catorze) anos, sendo irrelevante o meio de execução e o consentimento da vítima. Pela dinâmica apurada, no dia do delito, a vítima, por volta das 18 horas, recebeu mensagens, via rede social, de Fernando, para marcarem um encontro.

Segundo a vítima, eles já tinham mantido relações sexuais por umas quatro vezes em troca de dinheiro. Analisando, portanto, o feito e existindo provas testemunhais e declarações do ofendido sobre a ocorrência do ilícito, tenho por provado o fato narrado na denúncia. A conduta delatada, e tipificada, não está amparada por nenhuma causa de exclusão da ilicitude; ao contrário, está ela sujeita a mais veemente repulsa da comunidade.

Em decorrência da demonstração do fato e da autoria pela prova dos autos e sobretudo as declarações da vítima, presume-se ipso facto o dolo, cabendo ao incriminado demonstrar sua ausência. Compulsando, pois, atentamente os autos e analisando o conjunto probatório, resta fartamente comprovada a autoria delitiva imputada ao réu. A prova colhida nos autos, sem dúvida, atesta a culpabilidade do acusado.

Acrescento que a tese defensiva quanto a ter o adolescente, à época dos fatos, 15 anos de idade, não se sustenta, uma vez que, mesmo quando oferecida a denúncia, o adolescente ainda não tinha 14 anos, idade que só atingiu em junho de 2016. Diante do quadro delineado, não há como afastar a prática do crime previsto no art. 217-A do Código Penal

III -

DISPOSITIVO

Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido inserido na denúncia, e, em consequência, CONDENO FERNANDO ANTÔNIO DE CARVALHO como incurso nas sanções penais previstas no artigo 217-A, caput, c/c art. 71, ambos do Código Penal. Passo à DOSIMETRIA DA PENA do crime do art. 217-A do CP, atento ao disposto no art. 68, do CP, verificando-se que quanto: a) à culpabilidade, é ínsita ao tipo penal. Portanto, deixo de valorar; b) aos antecedentes, não há sentença com trânsito em julgado, portanto, nada a valorar; c) à conduta social, nada a valorar. d) à sua personalidade, não existe nos autos qualquer elemento plausível para aferição da personalidade do acusado, razão pela qual deixo de valorá-la; e) aos motivos, são aparente fragilidade moral e desejo de saciar a própria lascívia, ainda que a um imenso custo psicológico em desfavor da vítima, inerente ao próprio tipo penal, portanto, nada a valorar; f) às circunstâncias, se encontram relatas nos autos, nada tendo a se valorar; g) às consequências do crime, próprias do delito; e h) ao comportamento da vítima, em nada influenciou para a consumação do delito.

Desta forma, tendo por base as considerações acima expendidas, quanto à análise das circunstâncias judiciais, e com amparo no art. 68 do CP, fixo-lhe a pena base privativa de liberdade, em 08 (oito) anos de reclusão. Na segunda fase da dosimetria da pena, não verifico atenuantes ou agravantes.. Como causa de aumento, aplico a referente ao crime continuado, fixando a fração de 1/4, tendo em conta terem sido, pelo menos, quatro relações sexuais mantidas entre a vítima e o acusado, como relatado pelo infante.

Ausente minorante, fixo a pena definitiva em 10 (dez) anos de reclusão, devendo a detração ser feita em Juízo de Execução (fl. 15). Ante o quantum aplicado, a pena deverá ser cumprida inicialmente em regime fechado, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, letra a do CPB. Estando o condenado a responder o processo em liberdade, posto que foi assim que respondeu a todo o processo e, em momento algum, incorreu em hipótese autorizadora de prisão preventiva, concedo-lhe o direito de solto recorrer.

Condeno-o ao pagamento das custas processuais. DISPOSIÇÕES FINAIS Após o trânsito em julgado da presente decisão, tomem-se as seguintes providencias: a) Efetue-se o registro informatizado do sentenciado para fins de expedição de certidão de antecedentes criminais; b) Oficie-se ao Egrégio Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Ceará, via Pólis, para os fins do disposto no art. 15, inciso III, da Constituição Federal; c) Expeça-se carta de guia para fins de execução das penas; d) Proceda-se ao recolhimento dos valores atribuídos a título de pena pecuniária, em conformidade com o art. 686 do Código de Processo Penal.

Em caso de não cumprimento espontâneo pelo condenado, encaminhe-se ao Ministério Público Estadual a documentação necessária à cobrança da quantia fixada.

Publique-se.

Registre-se. Intimem-se. Transitado em julgado, arquive-se.