3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhães, 220, Edson Queiroz, FORTALEZA - CE - CEP: 60811-690 Nº DO PROCESSO: 0142188-78.2017.8.06.0001 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) ASSUNTO: [Obrigação de Fazer / Não Fazer] AUTOR: M. D.
C. A. R. REU: M. D. F. e outros
SENTENÇA
Trata-se de Ação de Procedimento Comum, ajuizada por M. D.
C. A. R., em desfavor do MUNICÍPIO DE FORTALEZA, ambos devidamente qualificados, objetivando tutela jurisdicional tal como formalizada em exordial (ID 37753812). A controvérsia em tela cinge-se em apreciar o direito de ex-servidor temporário à percepção de verbas rescisórias relativas a FGTS, e respectiva multa de 40%, adicional de insalubridade no percentual de 20%, auxílio refeição, adicional noturno, férias e décimo terceiro salário, tudo em virtude da extinção do vínculo administrativo que celebrou com o Município de Fortaleza.
Narra-se na peça vestibular que a autora firmou contrato temporário para prestar serviço de Auxiliar de Enfermagem, em regime de plantão, junto ao Sistema de Atendimento Móvel de Urgência (SAMU-192-FORTALEZA), durante o período de 01/07/2006 a 28/07/2016, percebendo renda mensal equivalente a R$ 2.046,60. Em razão da extinção do vínculo jurídico pela Administração Pública, a autora requer as garantias trabalhistas ofertadas aos demais empregados que exerceram função idêntica à sua.
Ao final, no mérito, requer, "c) Depósito e liberação do FGTS correto e ainda a multa de 40% sobre o já citado FGTS da autora; d) O pagamento da insalubridade no percentual de 20%, uma vez ter sido comprovado em laudo já anexado aos autos, que todos os servidores concursados recebem, mas somente os funcionários temporários que foram demitidos não fizeram jus a tal adicional de insalubridade pleiteada previsto na Constituição Federal; e) O pagamento do auxílio refeição, uma vez que os servidores efetivos recebiam e os temporários não faziam jus a tal auxílio. f) Sejam os presentes pedidos julgados procedentes em todos os seus termos, pelos motivos acima aduzidos, e ainda, condenando a reclamada em custas e honorários sucumbenciais, estes calculados na base de 20% sobre o valor da condenação de acordo com o Novo Código de Processo Civil (arts. 85, 86, 87 e 90). g) Pagamento do adicional noturno previsto; h) Pagamento das férias; i) Pagamento do décimo terceiro salário do período" Documentação acostada - ID 37753813 a 37753956.
Devidamente citado, o MUNICÍPIO DE FORTALEZA apresentou contestação sob ID nº 37753811, alegando que a requerente não se desincumbiu de seu ônus quanto à prova dos fatos constitutivos do direito alegado. Além disso sustenta pela nulidade da contratação, fazendo jus ao trabalhador apenas o saldo salarial e os depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Intimadas para se manifestarem sobre interesse na produção de provas (ID 37753796), ambas as partes deixaram o prazo transcorrer in albis (ID. 37753808). Anunciado julgamento antecipado do mérito, nos termos do art. 355, inciso I, do CPC (ID 39185995). Parecer do Ministério Público pela procedência parcial da ação.
É o relatório.
Decido. Mediante detida análise do lastro probatório acostado nos autos, notadamente o "termo de declaração" (ID 37753816) e as escalas de trabalho que constam o nome da autora (ID 37753956), depreende-se que a requerente manteve vínculo funcional com o Município de Fortaleza durante o período compreendido entre julho de 2006 a agosto de 2016, desempenhando função de Técnico de Enfermagem, em regime de plantão de 12 horas.
Pois bem, como é sabido, a Constituição Federal em seu art. 37, inciso II, prevê a regra do concurso público como requisito indispensável para investidura em cargo ou emprego público nos seguintes termos: "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos". Trata-se de requisito básico para garantir a impessoalidade, moralidade e isonomia no acesso aos cargos/empregos públicos.
Todavia, o próprio texto constitucional prevê exceções à regra do concurso público no que tange às nomeações para cargo em comissão e aos casos de contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público. Nesses termos dispõe a Carta Magna: Art.
37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; [...]
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; (destacou-se) No caso em tablado, constata-se que a parte autora fora contratada mediante vínculo precário (contrato temporário, sem prévia aprovação em concurso público) pelo Município de Fortaleza para exercer funções de "técnico de enfermagem". Conforme demonstrado, detalha-se que a demandante comprovou a existência do vínculo funcional mediante as escalas de trabalho acostadas (ID's 37753926/37753956), bem como crachá funcional (ID's 37753813/37753814) e "termo de declaração" assinado pela Coordenação de Enfermagem da SAMU-192-Fortaleza (ID 37753816).
Em razão disso, não deve prevalecer a tese da Municipalidade de que a autora não se desincumbiu de seu ônus probatório (art. 373, I, CPC). Ocorre que para restar demonstrada a regularidade na contratação temporária devem estar preenchidos os requisitos da transitoriedade e da excepcionalidade do interesse público. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, em julgado submetido à sistemática de repercussão geral, assentou a seguinte tese quanto aos requisitos de validade de tais contratações: TEMA 612/STF, Leading case RE nº 658.026/MG - Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração. (destacou-se) Diante do caráter excepcionalíssimo da contratação temporária, cabe ao ente público demonstrar o preenchimento dos critérios de validade do vínculo, o que não ocorreu no presente caso.
Da análise dos autos, verifica-se que o contrato firmado entre as partes perdurou por mais de 10 (dez) anos, o que, por si só, demonstra a falta de excepcionalidade da medida, e irregularidade na contratação. Soma-se a isso, a natureza das funções exercidas pela autora demonstra se tratar de serviço ordinário, de necessidade permanente, e comum na praxe administrativa. Sendo assim, diante do cenário exposto, faz-se imperioso reconhecer a nulidade do contrato entabulado entre as partes - de julho de 2006 a agosto de 2016 - devendo, portanto, o Ente requerido ser condenado apenas quanto aos depósitos do FGTS durante os períodos em que a demandante foi contratada até sua exoneração.
Nesse sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, fixado em sede de Repercussão Geral: CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO.
1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º).
2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.
3. Recurso extraordinário desprovido. (RE 705140, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014,
ACÓRDÃO
ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014) De igual modo manifesta-se o Tribunal de Justiça do Estado do Ceará: APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. CONTRATO TEMPORÁRIO NULO. AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. NÃO IDENTIFICAÇÃO DE NECESSIDADE DE ATENDIMENTO A INTERESSE PÚBLICO EXCEPCIONAL. FGTS E SALDO SALARIAL.
ÚNICAS VERBAS DEVIDAS. ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NOS TRIBUNAIS SUPERIORES E NO TJCE. DESPROVIMENTO.
1. Considerado nulo o contrato de trabalho temporário, são devidos somente os depósitos do FGTS e os respectivos pagamentos dos salários pelos dias trabalhados. Orientação firmada pelo STF (RE nº 705.140/RS - Repercussão Geral), TST, STJ e TJCE.
2. No caso dos autos, o autor, contratado temporariamente, requereu verbas referentes a férias, 13º salário e adicional de insalubridade no percentual de 20% sobre o vencimento básico. 3.Constatada a nulidade de sua contratação, impõe-se a improcedência do pedido autoral.
4. Apelação conhecida, porém desprovida.
ACÓRDÃO
ACORDA a 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ, por uma de suas turmas julgadoras, à unanimidade, em conhecer do apelo, mas para negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator, parte deste. Fortaleza, 7 de outubro de 2019. (Apelação Cível 0014942-94.2017.8.06.0035, Relator (a): ANTÔNIO ABELARDO BENEVIDES MORAES; Comarca: Aracati; Órgão julgador: 3º Vara da Comarca de Aracati; Data do julgamento: 07/10/2019; Data de registro: 07/10/2019) Cabe ainda ressaltar que no presente caso inexiste saldo salarial a ser restituído pela Municipalidade, uma vez que não se trata do objeto da demanda.
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, para condenar o Município de Fortaleza ao pagamento dos depósitos de FGTS, sem o acréscimo de multa de 40%, de julho de 2006 a agosto de 2016, respeitada a prescrição quinquenal, tudo com base nas remunerações percebidas em referidos períodos e cujos valores devem ser definidos em liquidação de sentença.
A correção monetária se dará pelo IPCA-E, a partir do inadimplemento, e os juros de mora conforme índice de remuneração da caderneta de poupança, a contar da citação, tudo conforme os Temas nº 810 do STF e 905 do STJ. Ante a sucumbência recíproca, condeno ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios sobre o valor da condenação, cujo percentual será fixado apenas na fase de liquidação do julgado, considerando o disposto no §3º c/c §4º, inciso II, todos do art. 85 do CPC.
Isenção de custas em relação ao Município e, em relação à autora, em sendo beneficiária da gratuidade processual, as obrigações decorrentes da sucumbência, ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade, na forma do art. 98, § 3º do CPC. Sentença não sujeita à remessa necessária, ao teor do §3º c/c §4º, II, ambos do art. 496 do CPC. P.R.I. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. Expedientes necessários.
FORTALEZA, data de inserção no sistema. Juiz(a) de Direito Assinatura Digital
