ADV: ARYETHA TURBANO RIBEIRO (OAB 45796/CE), ADV: EDIMAR DO NASCIMENTO (OAB 35615/CE), ADV: THOMAZ ANTONIO NOGUEIRA BARBOSA (OAB 20787/CE), ADV: LUCILDO DO NASCIMENTO (OAB 43587/CE) - Processo 0200249-20.2022.8.06.0109 - Guarda de Infância e Juventude - Guarda - REQUERENTE: B1E.L.S.B0 - REQUERIDA: B1M.V.V.O.B0 - Trata-se de Ação de Regulamentação de Guarda ajuizada por Enos Luiz de Souza em desfavor de Maria Vitoria Vieira de Oliveira.
Alega a parte autora, em síntese, que manteve breve relacionamento com a promovida, do qual resultou o nascimento do filho Davi Luiz Oliveira de Souza. Desde o nascimento, o menor viveu sob os cuidados de ambos os genitores, sendo que o demandante sempre teria cumprido integralmente com as obrigações legais atinentes à manutenção e ao sustento do filho, prestando-lhe assistência material, moral e educacional.
O autor narra que, apesar de sua dedicação, a requerida sempre impôs dificuldades ao exercício dos seus direitos parentais. Em abril de 2022, ao tentar buscar a criança, notou sinais de negligência, pois o filho apresentava forte gripe e, em outra ocasião, escoriações pelo corpo. Conduziu-o ao hospital municipal, onde foi constatado quadro inicial de pneumonia, e a médica responsável recomendou também avaliação psicológica, diante de indícios de possíveis transtornos.
Informa ainda que a escola da criança teria relatado elevado índice de faltas quando o menor estava sob os cuidados da mãe. Diante da situação, o pai passou a exercer a guarda de fato da criança, argumentando haver forte vínculo afetivo, boa adaptação à residência paterna e ausência de zelo por parte da genitora. Afirma que o Conselho Tutelar e o CREAS tentaram diligências junto à mãe, sem êxito, revelando suposta tentativa de ocultação da realidade fática.
Aduz que, sob sua guarda, o menor se recuperou da pneumonia, passou a frequentar regularmente a escola e iniciou acompanhamento psicológico. Defende que a retirada da criança desse ambiente poderia comprometer seu bem-estar, o que contrariaria o princípio do melhor interesse da criança, previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente. Por essas razões, o autor requer: (a) a concessão dos benefícios da justiça gratuita; (b) o deferimento de tutela de urgência, inaudita altera pars, para fixar a guarda provisória em seu favor; (c) a citação da requerida; (d) a intimação do Ministério Público; (e) a procedência final da demanda, com a concessão da guarda unilateral definitiva ao pai e a fixação de visitas à genitora; (f) a produção de provas documentais e testemunhais.
DÁ-se à causa o valor de R$ 1.212,00 Com a inicial vieram os documentos de págs. 07/22. Decisão de págs. 30/31, ao receber a ação, determinou a designação de audiência presencial de justificação e requisitou a elaboração de estudo social. A ré foi citada acerca da demanda e da data da audiência designada, págs. 44/45. Em audiência, a tutela de urgência postulada foi deferida parcialmente, com a fixação da guarda compartilhada do menor e o estabelecimento de sua residência base com o genitor (requerente), págs. 46/47.
No mesmo ato, determinou-se a remessa dos autos à delegacia para apuração do possível crime de maus tratos. Realizado estudo social, constatou-se que, apesar da inexistência de relação amistosa entre as partes, a criança está bem cuidada em cada núcleo familiar, págs. 76/80. A ré, Maria Vitória Vieira de Oliveira, em sua primeira manifestação nos autos (págs. 87/90), aduziu que o incidente que deu origem à presente demanda teve início quando o autor tentou buscar o filho em sua residência, sendo informado pela genitora de que a criança se encontrava doente.
Diante disso, o autor teria reagido com agressividade, proferindo ofensas verbais, ameaças e xingamentos. Em virtude do episódio, a demandada registrou boletim de ocorrência e requereu medidas protetivas, as quais foram deferidas em outro processo judicial. Defende que a propositura da ação de guarda se deu por retaliação do requerente, logo após ser intimado das medidas protetivas. Alega, ainda, que o autor é empresário do ramo de distribuição e passa longos períodos viajando, não exercendo, de fato, os cuidados diretos com o menor, os quais seriam prestados pela avó paterna, senhora Maria de Fátima dos Santos.
Ressalta que o autor possui outra filha cuja guarda está com a mãe, o que demonstraria ausência de capacidade e interesse na criação dos filhos. A requerida também menciona sofrer emocionalmente por estar há mais de um ano afastada do filho, tendo acesso limitado a encontros presenciais e sem contato telefônico ou por vídeo. Atribui à convivência exclusiva com o pai a origem de sinais de alienação parental na criança, que demonstraria resistência em permanecer com a mãe e repetiria expressões depreciativas sobre ela e o avô materno.
Pontua que a Delegacia de Polícia informou inexistirem indícios de maus-tratos e que os episódios de ausência escolar decorreram de doenças e da pandemia, sendo comunicados à escola. Sustenta que o estudo social concluiu pela inexistência de fatores de risco nos núcleos familiares de ambos os genitores e que o autor não forneceu à demandada informações sobre a saúde da criança, omitindo dados relevantes.
Diante disso, a requerida requer a revogação da tutela antecipada que concedeu a guarda provisória ao autor, permitindo o retorno do menor ao convívio com a mãe. Requer, ainda, a produção de prova oral, com o depoimento pessoal do autor e a oitiva das testemunhas previamente arroladas, a fim de esclarecer os fatos controvertidos. Instado a se manifestar sobre o requerimento da ré, o Ministério Público opinou pelo indeferimento do pedido de revogação da tutela de urgência e requereu a designação de audiência de instrução.
Determinada a produção de provas em audiência, o ato ocorreu no dia 05/09/2024, ocasião em foram ouvidas as partes e as testemunhas presentes, págs. 128/129. Em seguida, a parte autora foi intimada para se manifestar sobre os novos documentos apresentados pela promovida e apresentar alegações finais, tendo deixado transcorrer em branco o prazo concedido, pág. 147. Alegações finais da parte ré presentes págs. 151/155, na qual pleiteia a improcedência dos pedidos.
O Ministério Público, ao formular parecer sobre o mérito da causa, opinou pela manutenção da guarda compartilha, com a estipulação de residência base do menor com o genitor, além de outras regras para assegurar a convivência pacífica dos genitores com o filho. Os autos vieram conclusos.
É o relatório.
Fundamento e decido. A controvérsia central desta demanda diz respeito à regulamentação da guarda do menor Davi Luiz Oliveira de Souza, postulada inicialmente de maneira unilateral pelo seu genitor, autor da ação, e também pleiteada da mesma forma pela parte ré, sua genitora. Entretanto, é preciso observar que, no curso do processo, a parte autora expressou não ser contra a convivência do filho com a mãe, o que foi deixado claro logo na primeira audiência realizada, no dia 21/07/2022, págs. 46/47.
Apesar das alegações da promovida, as diversas avaliações efetuadas durante o trâmite da ação constataram que o menor continua a transitar entre os 02 (dois) núcleos familiares sem embaraços ou impedimentos criados por quaisquer das partes, conforme extraio do relatório emitido pelo Conselho Tutelar local, após visita domiciliar (pág. 65), e do estudo social de págs. 76/80. As acusações de alienação parental supostamente praticadas pelo genitor não possuem respaldo em nenhum documento dos autos, e podem ser apreciadas em ação própria, caso seja esse o interesse da requerida.
Os arquivos de áudio presentes nas mídias de pág. 143 não comprovam nenhuma conduta ilícita praticada pelo promovido, e maioria deles é destinada a fazer prova da relação de afeto existente entre o menor e a sua mãe, circunstância que não é negada nem está sob discussão neste feito. Inclusive, importa destacar que o pedido manifestado na petição inicial almeja a obtenção da guarda unilateral pelo genitor e a definição do direito de visitas livres a ser exercido pela genitora.
Com isso almejo enfatizar que não está em jogo neste processo a perda da autoridade parental da parte ré, e, embora as preocupações e apelos feitos por ela sejam justificáveis em razão do contexto emocional indissociável desse tipo de ação, não encontram amparo nos limites objetivos desta ação judicial. Dentre as mídias anexadas, somente a primeira, no total de 02 minutos e 44 segundos, pode ser considerada como sugestiva de conduta reprovável praticada em desfavor da ré, pois retrata o menor Davi aos prantos relatando que uma pessoa, referida apenas com o pronome "Ela", proferiu declarações negativas sobre sua mãe na frente dele.
O áudio revela tanto o menor quanto a sua mãe nitidamente abalados, e deve ser encarado não como prova de uma má conduta advinda do genitor, visto que sequer é mencionado ou mesmo referido na gravação, mas como demonstração dos efeitos prejudiciais que uma disputa judicial de guarda lança sobre a pessoa em desenvolvimento, a dor e a aflição que a briga entre famílias causa à criança, e poderia servir como incentivo para que os pais deixassem de lado rixas pessoais e focassem apenas em preservar o bem-estar e os interesses do filho.
E é precisamente essa ideia que inspira o instituto jurídico da guarda, entendido como um mecanismo legal voltado à proteção e ao cuidado de crianças e adolescentes, em atenção ao princípio do melhor interesse do menor. Por meio dos princípios que informam esse instituto e das diversas regras do direito das famílias, examinadas de acordo com os dados objetivos reunidos nas peças processuais e com as avaliações técnicas determinadas por este juízo, é que deve ser definida a medida com maior potencial de alcançar o interesse do menor.
Sob essa perspectiva, anoto que, nos termos do art. 33, caput, do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, a guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança e ao adolescente, por quem quer que esteja em seu exercício. Sobre a realização fática da guarda, na esteira do que já aduzido pelo Ministério Público em seu parecer, a Lei nº 13.058/2014 consolidou no ordenamento jurídico brasileiro a preferência legal pela guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar desinteresse ou não apresentar condições para exercê-la.
Sendo compartilhada a guarda, haverá responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres pelo pai e pela mãe que não vivam sob o mesmo teto, nos termos do art. 1.583, § 1º, do Código Civil - CC: Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. 1oCompreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
Em consonância com o entendimento ministerial, observo que já há, de fato, o exercício de uma guarda compartilhada, embora com a residência base do menor estabelecida no domicílio do genitor, situação que deve ser resguardada, até mesmo porque a estabilização de uma dinâmica familiar somente pode ser alterada se constatado, de maneira cabal, que dela decorre prejuízos à criança. Do contrário, a mudança, em si, pode ser uma fonte de danos ao menor.
Conforme registrado no estudo social elaborado por perita judicial (págs. 76/80), a criança é bem cuidada em cada núcleo familiar, malgrado a relação conflituosa entre seus pais. No núcleo paterno, já possui rotina habitual e vínculo afetivo sólido, estando com seus direitos amparados. Explicitamente, a perita afirma que inexistem fatores de riscos em ambos núcleos familiares. Com relação à apuração acerca de eventuais maus tratos praticados pela genitora contra o menor, nada nesse sentido restou confirmado e não houveram alegações ou notícias de qualquer fato do gênero após a instauração desta demanda.
Neste ponto, é relevante elucidar que os fatos passados e concernentes à relação pessoal existente entre as partes não servem como fundamentos jurídicos para tomada de decisão judicial, e o cenário de beligerância entre eles apenas pode ser utilizado como base para definição da guarda quando repercutir no interesse do menor, o que não é o caso dos autos. Por esse motivo, as declarações e questionamentos impertinentes serão desconsiderados, pois o processo não é lugar para estabelecer o culpado pelo término da relação ou aquele que causou mais sofrimento ao outro.
Também o Poder Judiciário não pode ser provocado a se manifestar sobre qual genitor possui maior afeto com o filho ou determinar qual deles expõe maior carinho ou está mais emocionalmente debilitado em decorrência da ação judicial. Acerca da guarda, antes de qualquer fato pretérito, é determinante o estado atual das coisas, devidamente investigado de maneira técnica e objetiva. Com efeito, as afirmações da promovida em sua manifestação final (págs. 151/155) em nada alteram a realidade apurada objetivamente por profissionais capacitados, e a sua especulação de que a ação é movida com intuito vingativo após ter requerido medidas protetivas de urgência contra o autor é descabida.
O fato objetivo é que o menor está habituado a viver com o pai, possui rotina consolidada, frequenta a escola e tem todos os seus direitos atendidos e respeitados. Lado outro, as razões que embasaram a propositura da demanda são plenamente plausíveis e passam longe de um escopo de retaliação, visto que, logo na primeira audiência, o juiz responsável pelo deferimento da tutela de urgência observou o alto número de faltas escolares do menor e a presença de escoriações e feridas pelo seu corpo.
Em que pese posteriormente tenha sido afastada a ocorrência de maus tratos, tais circunstâncias demonstram o exercício legítimo do direito de ação pelo genitor. Por fim, verifico que as razões derradeiras da requerida parecem destoar da finalidade e do objeto deste processo, ignorando que aqui não se busca afastá-la da convivência com o filho, e sim estabelecer a espécie de guarda que melhor atenda aos interesses da criança.
Sua argumentação jurídica final, aliás, é condizente com a fundamentação ora desenvolvida nesta sentença, dado que afirma que a alteração da guarda só se justifica quando a permanência com um dos genitores traz prejuízos ao menor. De fato, como o autor exerce a guarda e mantém o menor na sua residência desde o ano de 2022, uma modificação dessa configuração só estaria juridicamente autorizada se houvesse prova de que a situação atual é desfavorável à criança, o que, definitivamente, não é a hipótese deste feito.
Dessa forma, filiando-me ao entendimento ministerial, reputo que a guarda compartilhada com a permanência do menor no domicílio do seu genitor é a providência judicial mais adequada à realidade e ao contexto das partes, respeitando a preferência legal, respaldada por entendimento do Superior Tribunal de Justiça - STJ: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL C.C. GUARDA DOS FILHOS E PARTILHA DE BENS .
SENTENÇA
DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. GUARDA COMPARTILHADA DEFERIDA. REGRA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. REVELIA . EFEITOS QUE NÃO SE OPERAM NO CASO. IMPOSSIBILIDADE DE SE PRESUMIR QUE O REQUERIDO TENHA RENUNCIADO TACITAMENTE À GUARDA DOS MENORES. DIREITO INDISPONÍVEL. NECESSIDADE, PORÉM, DE ANÁLISE DA GUARDA COM BASE NO MELHOR INTERESSE DOS MENORES . PARTICULARIDADES DO CASO QUE RECOMENDAM O DEFERIMENTO DA GUARDA UNILATERAL PARA A GENITORA.
DECISÃO
QUE PODE SER ALTERADA POSTERIORMENTE, DADO O SEU CARÁTER REBUS SIC STANTIBUS. RECURSO PROVIDO.
1 . Discute-se no presente recurso se a ausência de manifestação do réu no curso da ação de reconhecimento e dissolução de união estável c.c. guarda dos filhos e partilha de bens, com a consequente decretação de sua revelia, caracteriza renúncia tácita em relação ao interesse na guarda dos filhos menores, autorizando, assim, o deferimento da guarda unilateral em favor da parte autora.
2 . Após a edição da Lei n. 13.058/2014, a regra no ordenamento jurídico pátrio passou a ser a adoção da guarda compartilhada, ainda que haja discordância entre o pai e a mãe em relação à guarda do filho, permitindo-se, assim, uma participação mais ativa de ambos os pais na criação dos filhos.
3 . A guarda unilateral, por sua vez, somente será fixada se um dos genitores declarar que não deseja a guarda do menor ou se o Juiz entender que um deles não está apto a exercer o poder familiar, nos termos do que dispõe o art. 1584, § 2º, do Código Civil, sem contar, também, com a possibilidade de afastar a guarda compartilhada diante de situações excepcionais, em observância ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.
4. Nos termos do que dispõem os arts . 344 e 345, inciso II, do Código de Processo Civil de 2015 (correspondentes aos arts. 319 e 320, II, do CPC/1973), se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor, salvo se o litígio versar sobre direitos indisponíveis.
5. Sendo o direito de guarda dos filhos indisponível, não obstante admita transação a respeito de seu exercício, não há que se falar em presunção de veracidade dos fatos oriunda da revelia . Em outras palavras, a revelia na ação que envolve guarda de filho, por si só, não implica em renúncia tácita do requerido em relação à guarda compartilhada, por se tratar de direito indisponível.
6. Todavia, tratando-se de demanda que envolve interesse de criança ou adolescente, a solução da controvérsia deve sempre observar o princípio do melhor interesse do menor, introduzido em nosso sistema jurídico como corolário da doutrina da proteção integral, consagrada pelo art. 227 da Constituição Federal, o qual deve orientar a atuação do magistrado (...) (STJ - REsp: 1773290 MT 2018/0267135-4, Relator.: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 21/05/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/05/2019 JPL vol. 15 p . 173) Dispositivo
Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos iniciais, extinguindo o processo com resolução do mérito, a teor do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil - CPC, e, como consequência, decreto a guarda compartilhada do menor Davi Luiz Oliveira de Souza, a ser exercida por ambos os genitores, sob as seguintes condições: A - O menor terá como residência base o domicílio do seu genitor; B - A parte ré poderá entrar em contato com a criança, em qualquer dia, por meio de ligações telefônicas ou vídeos chamadas, desde que fora do horário escolar e do período de sono da criança;
C - Em semanas alternadas, a requerida permanecerá com a criança, na sexta-feira, após a aula, e ficará obrigada a devolvê-la, na segunda-feira, no ambiente escolar, na falta de acordo que estabeleça de modo diverso; D - A parte autora ficará com a criança no dia dos pais e a parte ré no dia das mães e nas datas dos seus respectivos aniversários; E - As partes ficarão com os filhos no dia do aniversário dele em anos alternados, a começar pela genitora, na falta de acordo que estabeleça de modo diverso; F - O filho ficará com um dos genitores no Natal e com o outro no Ano Novo, em anos alternados, a começar com a genitora no Natal de 2025, na falta de acordo que estabeleça de modo diverso; G - Na primeira metade das férias escolares do meio e do final do ano o filho permanecerá com a genitora e, após, com o genitor, na falta de acordo em sentido diverso; H - As datas comemorativas e o período de férias prevalecerão sobre a alternância estabelecida no item "C" deste dispositivo.
Condeno ambas as partes ao pagamento das custas processuais, na proporção de 50% para cada, respeitada a condição suspensiva de exigibilidade por força da gratuidade da justiça, que considero deferida tacitamente em razão da ausência de pronunciamento expresso apreciando os respectivos requerimentos. Em razão do irrisório valor da causa e da inexistência de proveito econômico, arbitro honorários advocatícios em favor do procurador de cada parte, no importe de R$ 1.500,00, a ser suportado pela parte contrária, respeitada a condição suspensiva de exigibilidade oriunda da gratuidade da justiça.
Intimem-se. Ciência ao Ministério Público. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com a devida baixa na estatística. Expedientes necessários.
