0885640-05.2014.8.06.0001

13ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza e-mail: [email protected] Telefones: (85)3108-2048/3108-2051 Processo: 0885640-05.2014.8.06.0001

SENTENÇA

Trata-se de Ação para Concessão de Pensão por Morte ajuizada por Isabel Cristina Rodrigues de Oliveira, por si e representando sua filha menor Gabriele de Oliveira da Silva, em face do Estado do Ceará. A parte autora alega que manteve relacionamento marital com o policial militar Roberto Rodrigues da Silva, soldado da Polícia Militar do Ceará, matrícula nº 002.845-1-3, com quem teve a filha Gabriele de Oliveira da Silva.

Sustentam que o servidor militar se encontra desaparecido desde 11 de fevereiro de 2005, e que, após o trâmite da ação de declaração de ausência sob o nº 0035895-36.2007.8.06.0001, na 18ª Vara de Família de Fortaleza, foi proferida sentença judicial declarando o estado de ausência do militar. Afirmam que requereram, administrativamente, a pensão por morte, a qual restou indeferida pela corporação militar.

Requereram, assim, a concessão da tutela de urgência, e, no mérito, a condenação do ente público à concessão do benefício de pensão por morte com efeitos financeiros retroativos. O pedido liminar originário foi indeferido pelo juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública (ID 46411691). Citado, o Estado do Ceará ofereceu contestação (ID 46411683). Arguiu, preliminarmente, a impossibilidade de concessão do benefício, em observância ao princípio da legalidade, sustentando que o policial militar se encontra em situação de deserção da corporação, nos termos do art. 204, parágrafo único, da Lei Estadual nº 13.729/2006, o que afastaria o enquadramento de militar desaparecido e a percepção de proventos.

No mérito, alegou ausência de certidão de trânsito em julgado da declaração de ausência, além da falta de comprovação de união estável e de dependência econômica quanto à autora Isabel Cristina Rodrigues de Oliveira, pugnando pela total improcedência dos pedidos. O Ministério Público estadual interveio no feito por meio de parecer (ID 46412475), opinando pela concessão da pensão provisória em favor da filha e pela designação de audiência para apuração da união estável.

O feito foi redistribuído para uma das Varas de Fazenda Pública da Capital, de competência residual (ID 46409659). O processo foi redistribuído para a 9ª Vara da Fazenda Pública. Posteriormente, sobreveio decisão interlocutória (ID 46411709) que deferiu o pedido de tutela de urgência, determinando a inclusão da promovente Gabriele de Oliveira da Silva em folha de pagamento, para recebimento de pensão provisória por morte, ordenando a dilação probatória quanto à autora Isabel Cristina.

Contra a referida decisão liminar, o Estado do Ceará interpôs Agravo de Instrumento nº 0622590-84.2017.8.06.0000, ao qual, a 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará negou provimento em acórdão transitado em julgado (IDs 46412476 a 46412486), relatado pelo Des. Washington Luís Bezerra de Araújo. A parte autora acostou certidão de trânsito em julgado da sentença declaratória de ausência proferida pela 18ª Vara de Família de Fortaleza (ID 46411690).

Realizada audiência de instrução e julgamento (ID 46411686), oportunidade em que a prova testemunhal restou encerrada, ante o não comparecimento das testemunhas arroladas pela parte autora. O Comando Geral da Polícia Militar prestou informações e encaminhou cópia da ficha funcional do militar (ID 181684677), sobre a qual as partes se manifestaram. O processo foi redistribuído a este Juízo em razão da especialização da competência da 4ª Vara da Fazenda Pública.

Diante do implemento da maioridade civil de Gabriele de Oliveira da Silva, foi determinada a regularização da representação processual (ID 201749623), prontamente atendida, com a juntada de procuração e documentos pessoais (anexo ao ID 205747887). O Ministério Público apresentou manifestação final, ratificando seu parecer anterior (ID 221853189). Relatados, decido. O processo encontra-se em regular ordem formal.

Não há nulidades a serem sanadas, tampouco, questões prejudiciais pendentes de apreciação. A promovente Gabriele de Oliveira da Silva, menor, ao tempo da propositura da demanda, alcançou a maioridade civil no curso do procedimento. A representação processual foi regularizada com a juntada do correspondente mandato procuratório conferido em nome próprio (ID 205747890), com documentos pessoais e comprovante de endereço (anexo ao ID 205747887), suprindo, plenamente, a capacidade postulatória e a legitimação ativa.

As condições da ação e os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular da relação processual estão preenchidos. A instrução probatória foi encerrada após ampla oportunidade de manifestação a ambos os litigantes, comportando a lide, julgamento definitivo de mérito, com suporte na farta prova documental carreada aos autos. No mérito principal, a controvérsia consiste em verificar se a declaração judicial de ausência do soldado policial militar Roberto Rodrigues da Silva autoriza a concessão da pensão por morte estatutária, e se a tese de deserção invocada pela Fazenda Pública constitui óbice ao direito da filha biológica Gabriele de Oliveira da Silva.

A prova documental revela que o soldado Roberto Rodrigues da Silva, matrícula nº 002.845-1-3, da Polícia Militar do Ceará, desapareceu em 11 de fevereiro de 2005. Por força de sentença proferida pelo Juízo da 18ª Vara de Família da Comarca de Fortaleza, nos autos do processo nº 0035895-36.2007.8.06.0001 (ID 46412504), foi declarada a sua ausência, tendo o referido provimento judicial transitado em julgado em 12 de maio de 2016, conforme certidão acostada aos autos (ID 46411690).

A qualidade de filha biológica de Gabriele de Oliveira da Silva em relação ao militar declarado ausente é inequívoca, comprovada pela certidão de nascimento lavrada em 6 de agosto de 2001 (ID 46412499 e ID 46412504), atestando o seu nascimento em 18 de junho de 2001. O Estado do Ceará sustentou que o militar não poderia ser considerado ausente para fins de pensão, porque foi enquadrado, administrativamente, como desertor da corporação, todavia, a tese fazendária não se sustenta.

O instituto da deserção pressupõe a vontade livre e consciente do militar se afastar do serviço, enquanto o reconhecimento formal de desaparecimento/ausência, ratificado por decisão judicial com trânsito em julgado, após minuciosas diligências estatais e policiais, consubstancia suporte fático autônomo e suficiente para a produção dos efeitos previdenciários de morte presumida em favor dos dependentes indispensáveis.

A declaração de ausência e o estado de deserção são institutos distintos e que se excluem no campo da proteção social da família. A segurança alimentar dos dependentes não pode ser sacrificada por imputação disciplinar ou criminal que supõe voluntariedade, quando o segurado teve seu desaparecimento reconhecido em juízo. Essa diretriz jurídica foi expressamente consagrada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, ao apreciar o Agravo de Instrumento nº 0622590-84.2017.8.06.0000, em acórdão relatado pelo Desembargador Washington Luís Bezerra de Araújo:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. POLICIAL MILITAR DESAPARECIDO DESDE O ANO DE 2005. DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA PELO JUÍZO CÍVEL. EFEITOS PREVIDENCIÁRIOS. POSSIBILIDADE. COM A DECRETAÇÃO DE AUSÊNCIA, ESTANDO O MILITAR DESAPARECIDO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM DESERÇÃO. FILHA MENOR DE 21 ANOS. PENSÃO DEVIDA.

DECISÃO

MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Cinge-se a controvérsia ao preenchimento dos requisitos legais para que Gabriele de Oliveira da Silva faça jus à pensão de seu pai, policial militar Roberto Rodrigues da Silva, declarado ausente por sentença do juízo cível.

2. O Estado do Ceará recorreu da decisão que concedeu tutela de urgência, alegando que o policial militar seria desertor, não fazendo jus nem a continuidade do recebimento da remuneração nem seus dependentes a qualquer beneficio previdenciário, estando ausentes os requisitos legais para a concessão da referida tutela.

3. Consta nos autos (fl. 100/102) sentença prolatada pelo Juízo da 18º Vara da Família da Comarca de Fortaleza, que no processo nº. 0035895- 36.2007.8.06.0001 declarou a ausência de Roberto Rodrigues da Silva, que se encontra desaparecido desde 11/2/2005.

4. No que toca aos requisitos do art. 300 do CPC, temos que se encontram preenchidos pela parte agravada. A probabilidade do direito se encontra demonstrada através do procedimento cível que declarou a ausência do policial militar Roberto Rodrigues da Silva. Sendo declarado ausente desde 2005, não há falar em deserção, sendo dois institutos que se excluem mutuamente. JÁ em relação ao perigo de dano, temos que se trata de verba alimentar, sendo a parte agravada filha do ausente, recebendo pensão alimentícia mensal.

Tratando-se de verba alimentar de um infante, o risco e o perigo de dano é presumido.

5. A sentença que declarou a ausência foi proferida em 2014. Até a presente data não há qualquer informações sobre o paradeiro do policial militar.

6. Verificando-se a presença cumulativa dos requisitos legais para a concessão da tutela de urgência, não merece reforma a decisão do juízo a quo.

7. Recurso conhecido e desprovido. Decisão mantida. (Agravo de Instrumento - 0622590- 84.2017.8.06.0000, Rel. Des. Washington Luís Bezerra de Araújo, 3º Câmara Direito Público, data do julgamento: 18/07/2022, data da publicação: 18/07/2022) A confirmação da tutela de urgência deferida nestes autos é medida que se impõe. Gabriele de Oliveira da Silva tem direito à percepção integral da cota de pensão por morte devida à filha de militar estadual.

Quanto ao marco temporal de fruição do benefício pela filha, o estatuto previdenciário e a legislação militar asseguram o pensionamento ao filho, até o limite etário legal de 21 anos. Nascida em 18 de junho de 2001 (ID 46412499), a promovente Gabriele de Oliveira da Silva completou 21 anos de idade em 18 de junho de 2022, data em que cessou a sua condição legal de dependente previdenciária. Dessa forma, a procedência da pretensão em relação a Gabriele de Oliveira da Silva compreende a confirmação da tutela de urgência para o período em que vigorou, restando devido o pagamento das parcelas vencidas da pensão por morte desde a data do requerimento administrativo indeferido em 13 de outubro de 2010 (ID 46412504), até o limite da data em que atingiu os 21 anos de idade (18 de junho de 2022), abatendo-se eventuais montantes já adimplidos pelo Estado do Ceará por força da liminar judicial.

Diversa é a situação da promovente Isabel Cristina Rodrigues de Oliveira. A concessão do benefício previdenciário de pensão por morte à companheira exige a demonstração cabal da união estável como entidade familiar, caracterizada pela convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituição de família, existente de forma contemporânea ao momento do evento gerador, consoante as exigências do art. 1.723, do Código Civil, e da legislação previdenciária estadual.

No caso concreto, os elementos documentais acostados aos autos não demonstram que Isabel Cristina convivia, maritalmente, com o militar Roberto Rodrigues da Silva, à época do desaparecimento, ocorrido em fevereiro de 2005. Embora tenham sido apresentados documentos antigos, tais como procurações emitidas nos anos de 2002 e 2003 (ID 197755479), e carteira de dependente hospitalar militar expedida em maio de 2004 (ID 46412504), esses registros foram esvaziados pela prova documental superveniente carreada ao processo.

Consta dos autos, Termo de Audiência com Acordo celebrado no Núcleo de Conciliação e Orientação Jurídica da Casa do Cidadão, em 18 de março de 2004 (IDs 46412493 e 46411680), no qual Roberto Rodrigues da Silva e Isabel Cristina Rodrigues de Oliveira acordaram a fixação de pensão alimentícia exclusiva em prol das filhas menores, no percentual de 50% dos vencimentos do militar, oportunidade em que se estabeleceu regime regular de visitas paternas às segundas e quartas-feiras, no horário das 08h às 18h.

A fixação de regime formal de visitas e de pensionamento alimentar para os filhos em março de 2004 evidencia, objetivamente, a separação de fato do casal, antes do desaparecimento do militar, inexistindo indício de coabitação ou comunhão de vida marital posterior. Oportunizada a instrução probatória para que a autora comprovasse a manutenção ou a eventual retomada da união estável até fevereiro de 2005, a requerente não conduziu testemunhas à audiência de instrução e julgamento realizada em 28 de março de 2019 (ID 46411686), operando-se o encerramento da prova oral sem elementos confirmatórios.

A ausência de comprovação de convivência pública e contínua no período concomitante ao fato gerador impede o reconhecimento da qualidade de dependente previdenciária, conforme a distribuição do ônus probatório estabelecida no art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil. A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará perfilha idêntico posicionamento, ao afastar a pensão militar quando não comprovada a constância da entidade familiar:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL, CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. MILITAR ESTADUAL. PENSÃO POR MORTE. UNIÃO ESTÁVEL NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA SEPARAÇÃO DE FATO. INEXISTÊNCIA DE CONVIVÊNCIA PÚBLICA E NOTÓRIA ENTRE A RECORRENTE E O FALECIDO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA DA RECORRENTE EM RELAÇÃO AO DE CUJUS NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE PROVAS. CONCUBINATO IMPURO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO.

RATEIO DO BENEFÍCIO INVIÁVEL. RECURSO DESPROVIDO.

1- O thema decidendum cinge-se à declaração de dependência econômica da autora em face do militar estadual falecido, e sua inclusão como dependente do de cujus para fins de percepção de pensão por morte.

2- Para afastar em prol da concubina a beneficiária legal da pensão por morte - é dizer, a esposa do falecido - ou para que houvesse entre elas concurso na percepção do benefício previdenciário, seria necessário que a recorrente houvesse comprovado, no decorrer dos 25 (vinte e cinco) anos em que assere haver convivido com o de cujus a dependência econômica em face deste.

3- A prova documental constante dos autos não é suficiente para a caracterização do fato constitutivo do direito vindicado pela autora (artigo 373, inciso I, do CPC), a qual não demonstrou, apesar de possuir com o de cujus duas filhas, as necessárias convivência pública e notória, a intenção de constituir família ou simplesmente a dependência econômica. É que a união estável deve ser comprovada com a exteriorização da affectio maritalis do casal (a convivência pública, notória, pautada na afetividade mútua e na intenção de constituir família).

Ainda que o requisito do "objetivo de constituição de família" deva ser analisado em cada caso concreto, a união estável tem início com o elemento afetividade e se perpetua com a mútua assistência, sendo o casal conhecido no meio social em que vive como um par, como se marido e mulher fossem. In casu, a prova dos autos é escassa e não foi suficiente para caracterizar a notoriedade, a continuidade e a durabilidade da relação da forma como explicitada na exordial, com o propósito do casal de constituir família, engendrando esforços comuns e indicativos dessa finalidade, indo muito além de uma relação extraconjugal, a qual, por isso, não há de ser reconhecida como união estável.

3- Conquanto a jurisprudência pátria haja evoluído no sentido da proteção às entidades familiares para além do casamento, como a união estável, a relação concubinária de longa duração e a família monoparental, para fins previdenciários não se prescinde da demonstração da dependência econômica entre a postulante e o instituidor da pensão. A autora não se desincumbiu do ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, conforme o artigo 373, inciso I, do CPC, para a caracterização do affectio maritalis.

4- Recurso conhecido e desprovido. (Apelação Cível - 0661303-24.2000.8.06.0001, Rel. Des. Fernando Luiz Ximenes Rocha, 1º Câmara Direito Público, data do julgamento: 17/12/2018, data da publicação: 18/12/2018) O precedente jurisprudencial transcrito reforça a conclusão adotada, destacando que a simples existência de prole em comum e documentos pretéritos não suprem a necessidade de comprovação da convivência pública, notória e contemporânea, com intuito de constituir família.

Assim, não tendo a promovente Isabel Cristina Rodrigues de Oliveira se desincumbido do encargo probatório quanto ao fato constitutivo do seu direito à pensão por morte, a rejeição de seu pedido é medida de rigor.

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos deduzidos na petição inicial, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de confirmar a tutela de urgência deferida nestes autos (ID 46411709) e condenar o Estado do Ceará a pagar à promovente Gabriele de Oliveira da Silva, as parcelas vencidas do benefício de pensão por morte instituído pelo militar Roberto Rodrigues da Silva, calculadas na cota integral que lhe for devida, na qualidade de filha dependente, a contar de 13 de outubro de 2010 (data do requerimento administrativo indeferido) até 18 de junho de 2022 (data em que completou 21 anos de idade), deduzindo-se todos os valores comprovadamente já recebidos em razão da antecipação dos efeitos da tutela.

JULGO IMPROCEDENTE o pedido de concessão de pensão por morte formulado pela promovente Isabel Cristina Rodrigues de Oliveira, diante da ausência de comprovação da união estável. Sobre as diferenças remuneratórias devidas à autora Gabriele de Oliveira da Silva, incidirão consectários legais na forma aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública: para o período anterior a 09 de dezembro de 2021, incidirá correção monetária pelo IPCA-E, desde a data em que cada parcela remuneratória deveria ter sido paga, acrescida de juros de mora aplicados a partir da citação válida, segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009 e conforme as teses firmadas no Tema 905, do Superior Tribunal de Justiça.

A partir de 09 de dezembro de 2021, até o efetivo adimplemento ou expedição do requisitório, a atualização monetária e a compensação da mora ocorrerão, unicamente, pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), englobadamente, vedada a cumulação com qualquer outro índice, nos termos do art. 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021. Em razão da sucumbência recíproca, nos termos do art. 86, caput, do Código de Processo Civil, distribuo as despesas processuais na proporção de 50% para a autora Isabel Cristina Rodrigues de Oliveira e 50% para o Estado do Ceará, restando o ente público isento do recolhimento de custas processuais, nos termos da legislação estadual.

Quanto aos honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelas partes, condeno o Estado do Ceará ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da promovente Gabriele de Oliveira da Silva, cujo percentual sobre o valor da condenação / proveito econômico obtido será definido na fase de liquidação do julgado, observando os limites e faixas do art. 85, § 3º e § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil.

Condeno a autora Isabel Cristina Rodrigues de Oliveira ao pagamento de honorários sucumbenciais em prol da Procuradoria-Geral do Estado do Ceará, fixados no percentual mínimo de 10% sobre 50% do valor atualizado da causa, com esteio no art. 85, §§ 2º e 3º, inciso I, do Código de Processo Civil. Fica suspensa a exigibilidade das verbas sucumbenciais devidas pela autora Isabel Cristina Rodrigues de Oliveira, pelo prazo de 5 anos, por força da gratuidade judicial deferida às fls. 43/44 (ID 46411691), na forma do art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

Sentença sujeita ao duplo grau obrigatório de jurisdição.

Publique-se.

Registre-se. Intimem-se. Fortaleza/CE, datado e assinado digitalmente. JOÃO EVERARDO MATOS BIERMANN Juiz de Direito