Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública 0002067-57.2019.8.06.0121 - TJCE

Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública 0002067-57.2019.8.06.0121 - TJCE | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - DECISÃO DECISÃO RÉU: MARIA DO SOCORRO DE FRANCA RELATOR: PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE DECISÃO MONOCRÁTICA Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DO DES. PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE PROCESSO Nº 0002067-57.2019.8.06.0121 AUTOR(A): MUNICIPIO DE SENADOR SA Cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo Município de Senador Sá com vistas a reforma da sentença (ID7437424) proferida pelo MM Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Massapê, que julgou procedente o pleito exordial formulado em sede de ação ordinária de cobrança ajuizada por Maria do Socorro de França em desfavor do apelante. Na origem, alega a parte autora, em resumo, ter sido contratada temporariamente pela edilidade para o exercício da função de agente administrativo de janeiro de março de 1989 até dezembro de 2017. Porém, durante este período, o réu não recolheu o FGTS, razão pela qual postula no feito o pagamento desta verba pelo ente público réu. O feito foi julgado procedente "PARA RECONHECER A NULIDADE DOS CONTRATOS DE TRABALHO CELEBRADOS ENTRE AS PARTES ENTRE O PERÍODO INDICADO NA EXORDIAL E VIA DE CONSEQUÊNCIA, CONDENAR O MUNICÍPIO DE SENADOR SÁ A PAGAR À PARTE AUTORA, COMO INDENIZAÇÃO, OS VALORES QUE DEVERIAM TER SIDO DEPOSITADOS Á TITULO DE FGTS, EM RELAÇÃO PERÍODO COMPRENDIDO ENTE MAIO DE 1989 A MAIO DE 2017, DESCONTADO OS MESES EM QUE EVENTUALMENTE TENHA HAVIDO RECOLHIMENTO DEVIDAMENTE COMPROVADO PELO MUNICÍPIO DE SENADOR SÁ". Inconformado, o Município de Senador Sá ingressou com Recurso de Apelação Cível (ID7869095) por meio do qual alega, em resumo, ser indevida a condenação, refletindo a avença relação de natureza jurídico administrativa, razão pelo não há que se falar em pagamento de FGTS. Argumentou ainda a impossibilidade de produção de efeitos decorrente de contratos nulos. Em desfecho, pugnou pela reforma integral da sentença. Contrarrazões apresentadas pela parte autora (ID7869102). Empós subiram os autos para esse Egrégio Sodalício, sendo posteriormente conclusos e distribuídos a minha relatoria. É o relatório. Decido. Reexame necessário e recurso de apelação que preenchem os requisitos de admissibilidade, o qual tomo conhecimento. O cerne da questão consiste em analisar se o autor possui direito aos valores do FGTS o qual alega ser devido durante o período em que, por meio de contrato temporário, prestou serviços ao Município réu. Inicialmente, cumpre manifestar-se acerca do vínculo de trabalho entre as partes litigantes, em especial diante da determinação contida no art. 37, II, da Constituição Federal que prevê a necessidade de a administração pública contratar seus servidores públicos mediante concurso de provas. Contudo, a despeito dessa obrigatoriedade da administração realizar concurso público para provimento dos cargos existentes, prevê ela também exceção à referida regra, por meio da qual permite-se que sejam contratados de maneira excepcional e precária alguns servidores para o exercício de cargos em comissão e a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, esta última prevista no art. 37, IX, da CF/88. É a respeito desta última hipótese que se debruça a presente discussão. Enquanto exceção à regra da necessidade de concurso público, a contratação de servidores temporários requer da Administração Pública que, sob pena de nulidade do ato, observe algumas exigências, como a necessidade de que contratação seja realizada para atender necessidade temporária, ainda que para atividades de natureza permanente, bem como a ocorrência de excepcional interesse público que justifique a contratação, e, por fim, a expressa previsão de sua realização em lei oriunda do ente público contratante (RE 658.026, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 31/10/14, Repercussão Geral - Tema 612). Nessa ordem de ideias, inexiste excepcionalidade no exercício da função de professor62 que justifique a sua contratação em caráter temporário. Sendo assim, nenhum reproche merece a sentença de primeiro grau e que fora proferida em concordância com o que vem decidindo esta Corte de Justiça e os Tribunais Superiores, inclusive com entendimentos proferidos em feitos apreciados sob o rito da repercussão geral ou dos recursos repetitivos. Outrossim, consoante visto acima, a nulidade do contrato traz ínsito o direito do contratado de perceber o depósito dos valores relativos ao FGTS, consoante dicção contida no art. 19-A, da Lei nº 8.036/90. Diante disso, cumpre referir-se a jurisprudência do Egrégio STF que, com apreciação submetida ao rito de repercussão geral, no RE 596.478/RR, decidiu que o trabalhador contratado sem concurso e que teve seu contrato de trabalho declarado nulo diante da inobservância da regra constitucional prevista no art. 37, §2º, faz jus ao recebimento do FGTS. Destaque-se, ainda, não existir dúvida quanto à constitucionalidade na norma contida no art. 19-A da Lei 8.036/90. Outrossim, bom que se diga que no caso em apreço não se está referindo simplesmente a um contrato temporário, sucessivamente renovado no tempo. Caso assim fosse, perfeitamente possível e legal a contratação do servidor pela edilidade, enquanto não houvesse burla aos requisitos constitucionais. Contudo, como dito acima, a contratação de servidores públicos para exercer função de natureza permanente e habitual, independente de concurso público, configura ilegalidade e acarreta a nulidade do vínculo contratual formado. Nesses casos, a despeito da nulidade do vínculo, há que se ter em mente o que preceitua o art. 19-A da Lei 8.036/90: Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001) Como se vê, verificada a nulidade da contratação, é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador nas hipóteses em que não obedecida a determinação constitucional de provimento dos cargos público por meio de concurso público (art. 37, § 2º, da Constituição Federal). Em arremate à situação, oportuno destacar ainda, a aplicabilidade da Súmula n°466 do STJ que estabelece: "O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público". ISSO POSTO, conheço do Recurso de Apelação, mas para negar-lhe provimento, mantendo a sentença a quo. Tendo em vista a iliquidez da sentença, condeno o recorrente em honorários advocatícios em percentual a ser definido quando liquidado o julgado, nos termos delineados pelo art. 85, § 4º, II c/c § 11º, do CPC. Transcorrido in albis o prazo recursal, dê-se baixa. Expedientes necessários. Fortaleza, 21 de setembro de 2023 PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE Desembargador Relator

04/10/2023, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - SENTENÇA SENTENÇA INTIMAÇÃO DA SENTENÇA - Processo nº 0002067-57.2019.8.06.0121 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) [Depósito] MARIA DO SOCORRO DE FRANCA MUNICIPIO DE SENADOR SA SENTENÇA Trata-se de ação de cobrança de depósito de FGTS proposta por Maria do Socorro de França em face do Município de Senador Sá, ambos devidamente qualificados. Relata a parte autora, em apertada síntese, que sem ter prestado concurso público, laborou para o município de Senador Sá, com carteira assinada, entre março de 1989 a dezembro de 2017, sendo que entre 1987 a 2010, trabalhou com professora, em carga horária de 100 horas, entre 2011 a 2013, com carga horária de 200 horas e entre 2014 a 2017, com carga horária de 150 horas. Prossegue relatando que em 2017 foi demitida sem que o município tenha procedido ao recolhimento do FGTS, verba esta que lhe seria devia tendo em vista a nulidade das contratações realizadas sem submissão à concurso público, observada a prescrição trintenária. Assevera, ainda, que o recolhimento de 8% (oito por cento) deve incidir sobre o valor do piso nacional do magistério. Diante disso, pede a condenação réu ao pagamento dos valores retroativos à título de FGTS, no montante de R$ 37.818,80 (trinta e sete mil, oitocentos e dezoito reais e oitenta centavos), além dos ônus da sucumbência. Para tanto, juntou os documentos de ID 45112264 a 45112393. Conciliação infrutífera no ID 45112400. Em contestação (ID 45112255), o réu apontou incongruências no relato da inicial, salientando que não houve qualquer surpresa por parte da autora no que diz respeito a seu desligamento, uma vez que sabia do fim do contrato de trabalho assinado. Defende a legalidade do vínculo laboral firmado e a impossibilidade de aplicação da CLT e pagamento de verbas de FGTS. Em caráter subsidiário, defende a prescrição quinquenal do referido benefício, pugnando, ao fim, pelo julgamento de improcedência dos pedidos. Juntou os documentos de ID 45112248 a 45112252. Réplica apresentada sob ID 45112241. Decisão de ID 45112244 anunciou o julgamento imediato da lide, o qual foi convertido para juntada de legislação municipal (ID 45111808). Não tendo o réu cumprido a determinação supracitada, foi novamente anunciado o julgamento da demanda. É o conciso relato. Decido fundamentadamente. De início, registro que o julgamento antecipado da lide se faz com base no art. 355, I, do CPC, tendo em vista que o feito já se encontra suficientemente instruído, permitindo a análise do mérito da demanda. No que diz respeito a prescrição, é certo que violado o direito nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição. Quanto à Fazenda Pública, estabelecem os arts. 1º e 2º do Decreto nº 20.910/32 que o prazo prescricional seria de cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. Na mesma ordem de ideias caminha o enunciado da súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça: “nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a fazenda pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação”. Quanto ao FGTS, o STF, no julgamento do ARE n. 709.212/DF (Tema n. 608), em 13.11.2014, por maioria, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/1990, e 55 do Decreto n. 99.684/1990, na parte em que ressalvam o "privilégio do FGTS à prescrição trintenária", e fixou a seguinte tese: "O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.". Entretanto, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, o STF modulou o entendimento firmado do ARE supracitado, adotando efeitos ex nunc, de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses: (i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação; e (ii) se o ajuizamento da ação ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação. Dessa forma, a se considerar que o ajuizamento da presente ação ocorreu em 29/01/2019, portanto antes do julgamento de repercussão geral (13/11/2019), a prescrição, no caso concreto, é trintenal, estando prescritos, pois, apenas os os valores devidos antes de 29/01/1989. Quanto ao mérito, embora a parte autora tenha afirmado na inicial que foi contratada pelo Município de Senador Sá, com carteira assinada, em março de 1989, os documentos que instruem os autos, especialmente cópia da CTPS, revelam que, na verdade, referida contratação ocorreu em março de 1987, isto é, antes da promulgação da Constituição Federal de 1988. A partir de então, a autora, sem ter se submetido à concurso público, continuo a laborar para o Município até 2017 (quando se aposentou), tendo sua situação funcional, porém, a partir de então, sido inserida num verdadeiro limbo, haja vista que, embora não se enquadrasse na regra do art. 19 do ADCT, pois, ainda não contava com 5 (cinco) anos de serviço público quando da entrada em vigor da Carta Cidadã, passou a constar nos registros do Município, conforme “Registro de Emprego” que instrui a peça contestatória, como “servidora estabilizada”, submetida ao regime estatutário como “servidora efetiva estabilizada”. O limbo funcional da autora é tão evidente que o próprio município de Senador Sá, embora tenha juntado aos autos documentos que atestam que a autora seria “servidora pública estabilizada”, afirma, em sua contestação, que as contratações ao longo do período se deram na modalidade de vínculo precário/temporário, o qual, para perplexidade do julgador, perdurou por aproximadamente 30 (trinta) anos. Ocorre que, ainda que se admitia se tratar de contratação temporária, a Constituição Federal estabelece em seu artigo 37, II, que, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, o acesso a cargo ou emprego público deve se dar mediante concurso. O inciso IX do mesmo dispositivo constitucional, admite, ainda, a hipótese de contratação de pessoal por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, estando tal previsão, no âmbito federal, regulamentada pela Lei nº 8.745/1993. No município de Senador Sá, a contratação de temporários é regida pela lei municipal n° 03/2005. Referida Lei, dispõe na parte que concretamente interessa, o seguinte: Art. 1º Para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, os órgãos da administração municipal direta, as autarquias e as fundações poderão efetuar contratação de pessoal por tempo determinado, nas condições e prazos previstos nessa lei. Art. 2º Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público: I - assistência a situações de calamidade pública; II - combate a surtos endêmicos; III - realização de censos e outras pesquisas de natureza estatísticas; IV - admissão de servidor temporário; V – admissão de professor e pesquisador visitante; VI- admissão de servidor, para suprir carência existente durante período necessário para organização de concurso público; VII – suprir carência de pessoal para cumprir convênio com a união e/ou com o estado ou outra esfera de governo. Parágrafo único: a contratação de servidor que se refere o inciso IV far-se-á exclusivamente para suprir a falta de servidor, decorrente de exoneração ou demissão, falecimento, aposentadoria, afastamento ou licença de servidores. Art. 3º O recrutamento do pessoal a ser contratado nos termos desta lei, será feito mediante processo seletivo simplificado, sujeito à ampla divulgação, prescindindo de concurso público. (...) Art. 7º A remuneração do pessoal contratado nos termos desta lei será fixada: I - nos casos dos incisos IV e VI do art. 2° em importância não superior ao valor da remuneração fixada para os servidores de final de carreira da mesma categoria, nos planos de contribuição ou nos quadros de cargo e salário do órgão ou entidade Contratante; (...) Parágrafo único: Para efeitos deste artigo não se consideram as vantagens de natureza individual dos servidores tomados como paradigma. (...) Art.11-. O contrato firmado de acordo com esta lei extinguir-se-á, sem direito a indenizações: I-Pelo término do prazo contratual; II- Por iniciativa do contratado. Quanto à "constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos” (Tema nº 612 do STF), o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE nº 658.029, firmou a seguinte tese: "Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração”. No caso vertente, conforme já mencionado anteriormente, restou incontroverso nos autos que a autora foi contratada para a função de professora/auxiliar administrativo, atividades essas que, a rigor, configuram serviço ordinário permanente do Estado. Desse modo, a contratação somente teria amparo se o contratante comprovasse que a mesma teria se dado para suprir situações transitórias (temporárias) de excepcionalíssimo interesse público, ônus este do qual não se desincumbiu. Assim, não demonstrada a ocorrência das hipóteses constitucionais que autorizam a contratação sem concurso público (que é a regra), impõe-se reconhecer a nulidade do(s) pacto(s) firmado(s) entre as partes durante o período de labor, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, na medida em que tal dispositivo comina de nulidade as contratações de pessoal realizadas pela administração pública sem observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso, sujeitando o responsável inclusive, à punição, in verbis: "Art. 37 (...) §2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei”. Quanto aos efeitos jurídicos do contrato temporário firmado em desconformidade com o art. 37, IX, da Constituição Federal (Tema 916), o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o RE 765320, firmou tese no sentido de que os servidores nessas condições somente têm direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. Hodiernamente, aliás, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o Tema 551 - consistente na extensão de direitos dos servidores públicos efetivos aos servidores e empregados públicos contratados para atender necessidade temporária e excepcional do setor público, ampliou o entendimento a cerca das questões envolvendo os servidores temporários, firmando a seguinte tese: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações". Considerando essa nova orientação, atualmente, reconhece-se que se comprovado o desvirtuamento da contratação temporária – caso dos autos -, além do FGTS e saldo de salário, também são devidos o décimo terceiro salário e as férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, verbas estas, todavia, cujos pagamentos não foram requeridos pela parte autora. Nessa ordem, resta reconhecer à autora apenas o direito ao recebimento dos depósitos relativos ao FGTS, conforme requerido na inicial. Apesar disso, a planilha de cálculos que instrui a inicial não pode ser tida como correta tendo em vista que nela a parte autora utilizou como base de cálculo do FGTS, não os seus vencimentos efetivos, mas o valor relativo ao piso nacional do magistério do ano de 2017, cujo suposto direito ao recebimento em nenhum momento foi requerido ou deferido à autora pela via adequada. Assim, o cálculo de 8% (oito por cento) a título de FGTS, deve ser efetuado sobre os efetivos vencimentos da autora durante o período laborado, descontado os meses em que eventualmente tenha havido recolhimento devidamente comprovado pelo Município de Senador Sá, observada a prescrição quinquenal, a ser apurado em liquidação de sentença. Ante ao exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE OS PEDIDOS CONTIDOS NA INICIAL PARA RECONHECER A NULIDADE DOS CONTRATOS DE TRABALHO CELEBRADOS ENTRE AS PARTES ENTRE O PERÍODO INDICADO NA EXORDIAL E VIA DE CONSEQUÊNCIA, CONDENAR O MUNICÍPIO DE SENADOR SÁ A PAGAR À PARTE AUTORA, COMO INDENIZAÇÃO, OS VALORES QUE DEVERIAM TER SIDO DEPOSITADOS Á TITULO DE FGTS, EM RELAÇÃO PERÍODO COMPRENDIDO ENTE MAIO DE 1989 A MAIO DE 2017, DESCONTADO OS MESES EM QUE EVENTUALMENTE TENHA HAVIDO RECOLHIMENTO DEVIDAMENTE COMPROVADO PELO MUNICÍPIO DE SENADOR SÁ,. Sobre tais valores deverão incidir juros de mora segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei n. 9494/97), a partir da citação e correção monetária pelo INPC, a partir de quando deveria ser feito cada pagamento, até, em ambos os casos, a publicação da Emenda Constitucional nº 113/2021 (09/12/2021), devendo, a partir de então, incidir a taxa SELIC, uma única vez, tanto para atualização monetária, quanto para compensação pelos juros de mora. Deixo de condenar o Município ao pagamento das custas e despesas processuais, ante a isenção legal e o condeno ao pagamento dos honorários advocatícios em favor da parte adversa em percentual a ser arbitrado quando liquidado o quantum do julgado. Sentença não submetida a remessa necessária, nos termos do art. 496, § 4º, III, do CPC, pois, ainda que aparentemente ilíquida, é possível mensurar que a condenação e/ou proveito econômico obtido será infimamente inferior a 100 (cem) salários-mínimos. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Massapê, 03 de maio de 2023. GILVAN BRITO ALVES FILHO Juiz de Direito

04/05/2023, 00:00

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