Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 0007925-80.2018.8.06.0064.
APELANTE: UNIVIDA - COOPERATIVA DE TRABALHO E SERVIÇOS DE ATENDIMENTO PRÉ - HOSPITALAR DE SAÚDE LTDA, SECRETARIO DE SAÚDE, PREFEITO DE CAUCAIA, MUNICIPIO DE CAUCAIA
APELADO: ANA BARBARA DO NASCIMENTO MORAIS, KAROL LETICIA MOREIRA DE SOUSA, SAMYLA CITO PEDROSA, DEBORA PAMELA DE SOUSA OLIVEIRA SILVA EMENTA:Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame Apelação cível interposta pelo Município de Caucaia contra sentença que determinou a nomeação e posse de candidatas aprovadas em concurso público, fora do número de vagas previstas no edital, diante da constatação de contratações precárias durante a validade do certame. II. Questão em discussão A questão em discussão consiste em saber se a realização de contratações terceirizadas e temporárias para funções inerentes ao cargo efetivo, enquanto há candidatos aprovados em concurso público vigente, configura preterição e gera o direito subjetivo à nomeação. III. Razões de decidir O Supremo Tribunal Federal fixou em repercussão geral (RE 837311/PI) que candidatos aprovados fora do número de vagas possuem direito subjetivo à nomeação quando há preterição por contratações precárias. Documentos constantes nos autos demonstram que o Município contratou reiteradamente profissionais terceirizados para exercer a função de enfermeiro, enquanto mantinha candidatos aprovados em concurso público em situação de expectativa de nomeação. A jurisprudência do STJ e do STF reconhece que essa prática viola os princípios da impessoalidade, moralidade e eficiência administrativa, caracterizando burla à exigência constitucional de provimento de cargos por concurso público. IV. Dispositivo e tese Apelação cível conhecida e desprovida. ACÓRDÃO:
Intimação - ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR DURVAL AIRES FILHO - APELAÇÃO CÍVEL (198) Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso interposto, para negar-lhe provimento, nos termos do voto do e. Relator. Fortaleza/CE, data registrada no sistema DESEMBARGADOR DURVAL AIRES FILHO Relator RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Município de Caucaia contra a sentença proferida pela 3ª Vara Cível da Comarca de Caucaia, movido por Ana Bárbara do Nascimento Morais e outas, ora apeladas. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido das autoras, vejamos:
Diante do exposto, com base no art. 487, I, do CPC, julgo procedente em parte o pedido das autoras. Condeno o Município de Caucaia a convocar e dar posse às autoras, respeitada a devida classificação, até o número de cargos vagos de enfermeiro indicado no ofício de Id. 54983543 (45 cargos) e mais os cargos de enfermeiro vagos até a presente data, até a convocação da autora Karol Letícia Moreira de Sousa em 62ª posição, sendo que não cabe tal nomeação caso não exista cargo vago além dos 45 indicados. Indefiro os demais pedidos. O Município de Caucaia argumenta que as autoras não têm direito subjetivo à nomeação, pois estão fora do número de vagas ofertadas pelo concurso público e não comprovaram contratação precária ilícita de servidores. A sentença prolatada entendeu que houve preterição dos candidatos aprovados, ainda que em cadastro de reserva, conferindo-lhes o direito à nomeação. No entanto, o Município sustenta que não houve arbitrariedade na contratação da cooperativa e que as autoras não se enquadram nas hipóteses que garantem o direito subjetivo à nomeação em cargo público. Em contrarrazões (id.17685567),as apeladas pedem o não provimento da apelação do Município de Caucaia, mantendo-se a decisão de primeiro grau que determinou a convocação e posse imediata das apeladas. A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso. (id.18391624). É o que importa relatar. VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. A impugnação volta-se contra a decisão que assegurou às autoras, agora recorridas, o direito à nomeação e posse em cargo público, baseando-se em dois pontos principais: a) nem todas as vagas disponíveis no concurso em que as apeladas foram aprovadas foram ocupadas, e, com as desistências e anulações de várias nomeações, surgiram vagas suficientes para abranger as suas posições; b) ocorreu preterição devido à continuidade e renovação, durante o período de validade do concurso, de contratos de terceirização para exercer as funções do cargo efetivo para o qual as apeladas foram aprovadas. Sobre o assunto, a doutrina e a jurisprudência brasileiras indicam que a aprovação em concurso público cria apenas uma expectativa de direito, competindo à Administração, no exercício de sua discricionariedade, definir o momento mais adequado para nomear os candidatos aprovados, dentro do prazo de validade do concurso, de acordo com suas necessidades e interesses. Contudo, o artigo 37, IV, da Constituição Federal, corroborado pela súmula 15 do STF, garante a prioridade dos aprovados durante o prazo de validade do concurso. Leia-se: CF/88. Art. 37. [...] IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira; STF. Súmula 15. Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação Conforme consta no documento de Id. 54983543, em ofício da secretaria de administração, gestão de pessoas e tecnologia há expressa confissão do Município réu de que estavam vagos 45 cargos para "enfermeiros". Desse modo, eventual desprezo dos habilitados, seja por contratação precária ou pela abertura de novo certame, caracterizaria ofensa aos referidos dispositivos, bem como aos princípios administrativos da impessoalidade, da moralidade e da eficiência. O caso em destaque envolve candidatos aprovados dentre os classificáveis para o cargo enfermeiro no concurso público regido pelo Edital nº 001/2016, que previa 16 vagas para provimento imediato e a formação de cadastro de reserva com outros 48 candidatos Nesse contexto, consolidou-se o entendimento de que a contratação de servidores temporários ou de profissionais terceirizados para desempenhar funções inerentes a cargos efetivos, enquanto existem vagas disponíveis, caracteriza preterição dos candidatos aprovados em concurso público ainda válido. A respeito desse tema, em decisão de repercussão geral, o Tribunal Pleno do STF, ao julgar o mérito do RE 837311/PI, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, com publicação no DJe em 18/04/2016, definiu o seguinte entendimento: […] a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. […]. De fato, como demonstrado nos autos, a Prefeitura Municipal de Caucaia, conforme comprovado por documentos anexados, realizou diversas contratações, de forma repetida, de profissionais terceirizados para desempenhar funções regulares e permanentes do serviço público municipal, sem que houvesse, naquele momento, qualquer situação excepcional que justificasse a contratação precária desses prestadores de serviço, sem a devida fundamentação legal, especialmente diante da existência de um extenso cadastro de reserva com vários candidatos aprovados aguardando nomeação. Evidente, portanto, a preterição das recorridas, transformando sua mera expectativa de direito em um direito subjetivo à nomeação, posição essa também adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme destacado nos Informativos nº 367, 489 e 61 daquela Corte. Confira-se: O candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo caso haja preterição em virtude de contratações precárias e comprovação da existência de cargos vagos. (AgRg no AREsp 453742/RO,Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, Julgado em 20/03/2014,DJE 04/04/2014) No mesmo sentido: EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. RECURSO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS A SEREM PREENCHIDOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO SÚMULA 279/STF. CARÁTER PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. A petição de agravo regimental não impugnou os fundamentos da decisão agravada, limitando-se a repetir as razões de mérito desenvolvidas no recurso extraordinário. Nesses casos, é inadmissível o agravo, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal. Precedente. 2. O exercício precário, por meio de provimento de cargo em comissão ou celebração de contrato de terceirização, de atribuições próprias do servidor de cargo efetivo para o qual há vagas e concurso público vigente configuraria preterição dos candidatos aprovados, ainda que em número excedente às vagas inicialmente previstas no edital. Caso comprovado que o número de contratações precárias alcançou a posição ocupada pelo candidato no momento da aprovação no respectivo certame, ficaria caracterizada a preterição e garantido o direito subjetivo à nomeação. 3. O Tribunal de origem assentou a existência de contratação de pessoal, a título precário, para o mesmo cargo para o qual a ora recorrida havia sido aprovada em concurso público, o que evidencia sua preterição. De modo que dissentir dessa conclusão demandaria uma nova análise dos fatos e do material probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279/STF. Precedente. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 5. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE 971251 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/08/2016, DJe - PUBLIC 06-09-2016). EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO LIMITE DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À IMEDIATA NOMEAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 03.11.2014. [...]. (ARE 880946 AgR, Relatora: Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 26/05/2015, DJe PUBLIC 11-06-2015). Ementa: DIREITO DO TRABALHO E PROCESSUAL DO TRABALHO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. DEMANDA AJUIZADA POR CANDIDATO EM FACE DE EMPRESA SUBSIDIÁRIA DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. FASE PRÉ-CONTRATUAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. OFENSA AOS ARTS. 2º E 5º DA CONSTITUIÇÃO. SÚMULA 284/STF. TERCEIRIZAÇÃO. PRETERIÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. 1. [...] 3. Conforme orientação pacífica desta Corte, a ocupação precária por terceirização para desempenho de atribuições idênticas às de cargo efetivo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, configura ato equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, ensejando o direito à nomeação (ARE 776.070-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 22/3/2011; ARE 649.046-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/9/2012). 4. Agravo regimental desprovido. (ARE 774137 AgR-2ºJULG, Relator: Min. TEORI ZAVASCK Segunda Turma, julgado em 14/10/2014, DJe-PUBLIC 29-10-2014) Colaciono julgados desta Corte em casos análogos: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATAS CLASSIFICADAS FORA DO NÚMERO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL PARA O CARGO DE ENFERMEIRO. MANUTENÇÃO, DURANTE A VIGÊNCIA DO CERTAME, DE CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO PARA AS FUNÇÕES INERENTES AO CARGO PARA O QUAL HÁ CANDIDATOS APROVADOS. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. VACÂNCIAS RELATIVAS A CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS EM NÚMERO SUFICIENTE PARA ATINGIR AS COLOCAÇÕES DAS POSTULANTES. CONVOLAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. REMESSA EX OFFICIO E APELO DESPROVIDOS. 1. A jurisprudência pátria assentou o entendimento de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito subjetivo à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, requisito demonstrado nos presentes autos. Nesse sentido deliberou o Tribunal Pleno do STF, em sede de repercussão geral, no julgamento de mérito do RE 837311/PI, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, DJe 18/04/2016. 2. In casu, a documentação acostada à inicial comprova: I) a contratação de terceirizados durante a validade do concurso para exercer funções inerentes aos cargos para os quais há candidatos aprovados aguardando convocação, dentre eles o de Enfermeiro, consoante restou apurado na ação civil pública (Processo nº 2144-2008-002-07-00-0) promovida pelo Ministério Público do Trabalho e julgada procedente pelo Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Fortaleza; II) o cancelamento dos atos de nomeação e a exoneração de candidatos melhores classificados em número suficiente para chegar à colocação das autoras da vertente ação, fato incontroverso e demonstrado pelos documentos apresentados. 3. Por tais motivos, a inicial expectativa de direito das recorridas, aprovadas fora do número de vagas, convolou-se em direito subjetivo à nomeação. 4. Expirada a validade do certame, não resta qualquer margem de discricionariedade à Administração quanto ao momento da convocação, que deve ser imediata. 5. Impõe-se, portanto, a confirmação do decisum que julga parcialmente procedente a ação para assegurar às promoventes, ora apeladas, o direito à convocação e à nomeação, sem, contudo, atribuir efeitos financeiros retroativos ao ato. 6. Remessa necessária e apelação conhecidas mas desprovidas. ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por julgamento de Turma e decisão unânime, em conhecer da remessa necessária e da apelação para negar-lhes provimento, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 18 de dezembro de 2017. DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA Relator (Apelação / Remessa Necessária - 0190074-49.2012.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 18/12/2017, data da publicação: 18/12/2017) DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ENFERMEIRA. CAUCAIA. CANDIDATA APROVADA. CADASTRO DE RESERVA. NÃO PREENCHIMENTO DAS VAGAS. EXONERAÇÕES. CARGOS VAGOS. CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. CONVOLAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E NÃO PROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. 1. A jurisprudência pátria assentou o entendimento de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito subjetivo à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, requisito demonstrado nos presentes autos. Nesse sentido deliberou o Tribunal Pleno do STF, em sede de repercussão geral, no julgamento de mérito do RE 837311/PI, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, DJe 18/04/2016. 2. In casu, a documentação acostada à inicial comprova: I) a contratação de terceirizados durante a validade do concurso para exercer funções inerentes aos cargos para os quais há candidatos aprovados e aguardando convocação, dentre eles o de enfermeiro; II) o cancelamento dos atos de nomeação e a exoneração de candidatos melhores classificados em número suficiente para chegar à colocação da impetrante, fato incontroverso e demonstrado pelos documentos apresentados. 3. Por tais motivos, a inicial expectativa de direito da impetrante, aprovada fora do número de vagas, convolou-se em direito subjetivo à nomeação. 4. Expirando a validade do certame, não haverá margem de discricionariedade à Administração quanto ao momento da convocação. 5. Remessa necessária conhecida, mas não provida. Sentença mantida. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por uma de suas turmas julgadoras, à unanimidade, em conhecer da remessa necessária, para negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto da relatora, parte integrante deste. Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema. DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Relatora (Remessa Necessária Cível - 0055378-03.2020.8.06.0064, Rel. Desembargador(a) JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 21/11/2022, data da publicação: 21/11/2022) CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ENFERMEIRA DO MUNICÍPIO DE MILHÃ. IMPETRANTES APROVADAS FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. DEMONSTRAÇÃO DE VAGAS E DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS IRREGULARES QUE ALCANÇAM AS CLASSIFICAÇÕES DAS RECORRENTES. EXEGESE DO RE Nº. 837.311 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA Nº. 784). PRECEDENTE DESTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO ENVOLVENDO SITUAÇÃO IDÊNTICA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA CONCEDIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INCABÍVEIS NA ESPÉCIE (ART. 25, LEI Nº. 12.016/2009). 1. A controvérsia cinge-se em verificar se as impetrantes, aprovadas além do número de vagas previstas em edital do concurso, possuem direito à nomeação em razão de contratações precárias irregulares de enfermeiras pela edilidade recorrida. 2. De início, destaco que nos termos do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 837.311, submetido ao rito da repercussão geral (Tema nº.784), o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. 3. Na hipótese, verifica-se que as impetrantes prestaram concurso público para o cargo de Enfermeira do Município de Milhã no ano de 2018, nos termos do Edital nº.001, o qual previa o quantitativo de 2 (duas) vagas para o cargo destacado. Realizada as provas do certame, as demandantes lograram êxito em classificar na 3ª e 6ª colocação, ou seja, fora do número de vagas. 4. Pois bem, na hipótese, diferentemente do entendimento adotado pelo Juízo a quo, tenho que restou demostrado a existência de irregularidades na contratação de 7 (sete) servidoras temporárias para o cargo de enfermeira, quais sejam: Denise Pinheiro Leite desde 09/02/2017; Francisca Jéssica Farias Oliveira desde 05/03/2017; Francisca Thays Leite Batista exerce suas atribuições desde 05/03/2017; Lígia Pinheiro Gonçalves desde 04/03/2018; Maria Kilvya Nunes da Silva desde 07/07/2017; Paula Taianne Pinheiro desde 08/09/2014 e Larissa Rocha Jacome desde 17/06/2013. 5. Isso porque, por imperativo constitucional a regra é de que o acesso ao serviço público se dê por meio de concurso público, embora excepcionalmente possa haver contratação por prazo determinado, para atender necessidade temporária e de excepcional interesse público, observados os limites da lei estadual ou municipal, que ainda devem observar a princípio da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (CF, art. 37). 6. De acordo com o julgamento proferido no Recurso Extraordinário n. 658.026/MG (Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe: 30.10.2014), apreciado sob o rito da Repercussão Geral, o colendo Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: i) os casos excepcionais estejam previstos em lei; ii) o prazo de contratação seja predeterminado; iii) a necessidade seja temporária; iv) o interesse público seja excepcional; e v) a contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários, permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração. 7. No caso dos autos, restou caracterizado que as contratações temporárias em destaque não ocorreram de maneira provisória, porquanto verificam-se vínculos desde os anos 2013, 2014 e 2017, o que evidencia a permanência irregular em cargo efetivo destinado a concurso público e a necessidade duradoura e permanente de servidores para ocuparem o cargo pretendido pelas impetrantes. Precedente desta Câmara de Direito Público em situação idêntica. 8. Nessa perspectiva, entendo que as contratações irregulares durante o prazo de validade do certame ocorreram em quantidade que alcança as classificações das apelantes, o que, por via de consequência, transmuda a expectativa de direito em direito público subjetivo. Assim, a medida que se impõe é o provimento do inconformismo, a fim de determinar que o Município de Milhã proceda com os atos necessários para nomeação e posse das impetrantes para o cargo de Enfermeira, em razão da aprovação em concurso público, regido pelo Edital nº. 001/2018. 9. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Segurança concedida. Honorários advocatícios incabíveis na espécie (art. 25, Lei nº. 12.016/2009; Súmulas nº. 512 do STF e nº. 105 do STJ). ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº.0050675-08.2020.8.06.0168, acorda a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora, parte integrante deste. Fortaleza/CE, 27 de junho de 2022. Desa. Lisete de Sousa Gadelha Relatora (Apelação Cível - 0050675-08.2020.8.06.0168, Rel. Desembargador(a) LISETE DE SOUSA GADELHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 27/06/2022, data da publicação: 27/06/2022) CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. APROVAÇÃO DENTRO DO CADASTRO DE RESERVA. DEMONSTRADA A CONTRATAÇÃO PRECÁRIA PARA O EXERCÍCIO DO MESMO CARGO NA VIGÊNCIA DE CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO EM CASOS DE PRETERIÇÃO. PROVA DOCUMENTAL SATISFATÓRIA. PERDA DA DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. EXEGESE DO RE Nº 837.311 DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. RECURSOS CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Tratam os autos de recurso de apelação cível interposto visando à reforma da sentença proferida em sede de mandando de segurança impetrado pelo ora apelante contra suposta conduta ilegal praticada pelo Prefeito do Município de Marco (CE), objetivando que seja determinado à parte impetrada que proceda com a convocação, nomeação e posse da parte autora no cargo de técnico de enfermagem, aprovado que fora dentro do cadastro de reserva e aduzindo a ocorrência de contratações temporárias de forma ilegal. 2. A contratação temporária de servidor, ainda que durante o prazo de validade do concurso público, não configura, por si só, preterição de candidato aprovado dentro do número de vagas indicadas no edital, pois, nesse caso, a Administração detém a prerrogativa de nomear com discricionariedade. Porém, quando comprovada que a necessidade de admissão está sendo suprida pela contratação irregular de servidores, tem-se configurada a preterição de candidato aprovado em concurso público. 3. O e. STF, aplicando a tese em sede de Repercussão Geral definida no RE 837.311, Min. LUIZ FUX, em 9/12/2015, entende que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.¿ (RE 837311, Relator (a): Min. LUIZ FUX. 4. No caso em espécie, restou caracterizado que as contratações temporárias realizadas pelo Município de Marco não ocorreram de maneira provisória, porquanto verificam-se vínculos desde 2018, e no prazo de validade do concurso, o que evidencia a permanência irregular em cargo efetivo destinado a concurso público e a necessidade duradoura e permanente de servidores para ocuparem o cargo pretendido pelo impetrante, o que, por via de consequência, transmuda a expectativa de direito em direito público subjetivo. Precedentes jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal (repercussão geral), do Superior Tribunal de Justiça e deste Sodalício. 5. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Segurança concedida. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso de apelação interposto, para DAR-LHE PROVIMENTO, no sentido de reformar a decisão do d. Juízo de primeiro grau, para conceder a segurança pleiteada, nos termos do voto do e. Relator.. Fortaleza, 27 de março de 2023 DES. JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA Relator (Apelação Cível - 0050066-38.2021.8.06.0120, Rel. Desembargador(a) JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 27/03/2023, data da publicação: 27/03/2023) Ademais, conforme já mencionado na decisão de primeiro grau, constatou-se que a autora com a colocação menos favorável ocupou a 60ª posição. No entanto, ficou comprovado nos autos que, inicialmente, 16 candidatos foram convocados, mas apenas 12 assumiram o cargo, conforme consta no Diário Oficial do Município, edição de 27/10/2016 (Id. 54985574, fl. 04). Posteriormente, houve três exonerações, também registradas no Diário Oficial. Diante disso, entendo que cabe ao município réu a obrigação de convocar as autoras, respeitando a lista de classificação, até o número de vagas existentes, conforme indicado no ofício apresentado nos autos. Desta forma, configura burla ao dever legal de fazer concurso público quando o ente público promove contratação por cooperativa ou qualquer outra forma de terceirização em detrimento de provimento dos cargos vagos já existentes na sua estrutura administrativa, inclusive quando tem candidatos aprovados em concurso público com prazo de validade em vigor.
Ante o exposto, conheço do recurso de apelação para NEGAR-LHE provimento, mantendo-se inalterada a sentença de primeiro grau. Majoro os honorários em 5%, nos termos do art. 85, §2º e 3º do CPC. É como voto. Fortaleza/CE, data registrada no sistema. DESEMBARGADOR DURVAL AIRES FILHO Relator