Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Intimação - EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RECURSO APELATÓRIO EM AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DA PRETERIÇÃO. TEMPORÁRIOS E EXISTÊNCIA DE VAGAS. REQUISITOS CUMULATIVOS NÃO PREENCHIDOS. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. CASO EM EXAME Cinge-se a controvérsia se candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital, para o cargo de Nutricionista. 2. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Verificar se a aprovação fora do número de vagas ofertadas em concurso público confere direito à nomeação em razão de suposta preterição por contratações temporárias e existência de vagas; 3. RAZÕES DE DECIDIR A aprovação fora do número de vagas previstas no edital gera mera expectativa de direito à nomeação, que se converte em direito subjetivo apenas mediante demonstração inequívoca de preterição, necessidade de nomeação e existência de cargos efetivos vagos em número suficiente (Tema 784 do STF (RE 837.311). A contratação temporária de servidores, por si só, não caracteriza preterição, pois é ato discricionário da Administração Pública destinado a atender necessidades transitórias de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, inciso IX, da CF, não implicando em vacância de cargos efetivos. Na hipótese dos autos, a apelante foi classificada em posição excedente a única vaga ofertada no edital, não havendo comprovação de preterição arbitrária ou imotivada que justificasse a convolação da expectativa em direito subjetivo à nomeação. 4. DISPOSITIVO Recurso Apelatório conhecido e não provido. Sentença mantida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer do Recurso Apelatório, para negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, que faz parte desta decisão. Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema. FRANCISCO GLADYSON PONTES Relator RELATÓRIO Cuidam os autos de Recurso Apelatório apresentado em face de sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Jaguaretama, ID 16219671, que, nos autos da Ação Ordinária proposta por SAMARA XAVIER DE ALMEIDA contra o MUNICÍPIO DE JAGUARETAMA, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, porquanto não cumpridos os requisitos para a nomeação perquirida, quais sejam, aprovação dentro do número de vagas indicadas no edital e comprovada preterição, salientando o magistrado que "a simples contratação em regime temporário não caracteriza preterição do candidato aprovado para exercício em cargo efetivo". Condenou a promovente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, suspendendo a exigibilidade diante dos benefícios da justiça gratuita deferidos. Nas razões recursais, ID 16219679, a apelante faz um breve resumo dos fatos, alegando, em suma, que a preterição evidenciada por contratação temporária demonstra, inequivocamente, a necessidade da Administração Pública, devendo, por isso, ser convocado o servidor concursado para ocupar essa vaga. Nesses termos, defende o preenchimento dos requisitos necessários para sua convocação e posse. Pugna, ao final, pelo conhecimento e provimento do apelo, com a consequente reforma da sentença. Petição da autora, ID 16219682, anexando norma municipal que cria cargo de nutricionista. Apesar de intimada, a parte apelada deixou transcorrer in albis o prazo para apresentar contrarrazões. Parecer do Parquet, ID 17498682, opinando pelo conhecimento e não provimento do recurso. É o relatório. VOTO O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido. De saída, observo que a petição ID 16219682, deve ser desconsiderada, visto que, diferente do assinalado pela promovente,
trata-se de um projeto de lei ainda não submetido à aprovação. Passando a apreciação do mérito,
cuida-se de Ação Ordinária que tem como objeto condenar o Município de Jaguaretama à "convocação, nomeação e posse da requerente no cargo público de nutricionista". Pois bem. Em regra, o candidato aprovado em concurso público possui mera expectativa de direito à nomeação, que constitui ato discricionário da Administração Pública, sujeito à observância das regras legais e do edital, assim como aos critérios de conveniência e oportunidade para o provimento dos cargos. A respeito da matéria, anota-se que o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese no julgamento do Tema 161 (RE 598099): "O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação". Em relação aos candidatos aprovados além do número de vagas, a tese resultante do julgamento do Tema 784 (RE 837.311), estabelece: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato." No caso, examina-se o Edital de Concurso Público nº 001/2011, da Prefeitura de Jaguaretama, ID 16219560. A autora concorreu ao cargo de Nutricionista, para o qual foi ofertada 1 (uma) vaga de ampla concorrência, obtendo o 2º (segundo) lugar nos classificáveis, ID 16219582, ou seja, fora do número de vagas previstas no edital. Nas contratações temporárias, em razão da necessidade temporária de excepcional interesse público, as situações de anormalidade se mostram incompatíveis com o tempo gasto para a realização de um concurso público, razão pela qual se admite o processo seletivo simplificado, respaldado nas disposições da Lei nº 8.745/93, que regulamentou o inciso IX do art. 37 da Constituição Federal e que dispõe: "Art. 3º O recrutamento do pessoal a ser contratado, nos termos desta Lei, será feito mediante processo seletivo simplificado sujeito a ampla divulgação, inclusive através do Diário Oficial da União, prescindindo de concurso público." Sobre o tema, a apelante não trouxe aos autos elementos suficientes de que foi realizada contratação para provimento de cargo efetivo, vez que a seleção a título precário, para o exercício de função pública, por si só, não confere direito à nomeação, pois o exercício de função pública não se confunde com o provimento definitivo de cargo efetivo. De mais a mais, a própria interessada junta informações prestadas pela Administração Municipal, ID 16219576, onde explica que houve a contratação temporária para o cargo buscado. Contudo, justifica que se deu "em virtude do Programa NASF (Núcleo de apoio a Saúde da Família), que foi instituído logo depois do concurso". E continua: "(...) referido Programa do Governo Federal, possui natureza temporária, ou seja, não se pode contratar um servidor efetivo em função de um Programa que poderá ser interrompido a qualquer tempo". Nesses termos, a divulgação da existência de determinados cargos no edital do concurso reflete a necessidade de sua ocupação e constitui ato vinculado da Administração Pública, que se obriga a convocar o número de candidatos aprovados correspondente às vagas ofertadas. Assim, entendo que as contratações evidenciadas pela autora não demonstram, necessariamente, preterições arbitrárias e imotivadas por parte do Poder Público, tendo em vista a ausência de irregularidade. E ainda, os critérios para definir os cargos e o número de vagas a serem preenchidos são baseados na necessidade e conveniência da Administração Pública em realizar novas contratações, observados os limites estabelecidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal. Tendo em vista que o edital em questão previu apenas 1 (uma) vaga para o cargo pretendido, o reconhecimento do direito da apelante dependeria da comprovação inequívoca da existência de cargos vagos em número suficiente para alcançar a posição por ela alcançada. Além disso, seria necessária a demonstração de inobservância injustificada à ordem de classificação nas nomeações efetuadas pela Administração Pública. Fato não ocorrido na espécie. Pondera-se que a realização de contratações de caráter temporário não caracteriza, por si só, preterição dos candidatos aprovados em concurso público, vez que tais admissões estão subordinadas à conveniência e oportunidade da Administração Pública. Ademais, essas circunstâncias não configuram a vacância de cargos e tampouco comprovam a existência de vagas efetivas no quadro funcional. Nesse sentido, precedente do STJ: "ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SURGIMENTO DE VAGAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. 1. A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública. 2. Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado. 3. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido." (RMS 56178/MG, Relator(a): Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 19/06/2018, Data da Publicação/Fonte: DJe 27/06/2018). O RE 658.026/MG, julgado sob o rito da repercussão geral e no qual se baseou a decisão acima transcrita, estabeleceu: "Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da Constituição do Estado de Minas Gerais que repete texto da Constituição Federal. Recurso processado pela Corte Suprema, que dele conheceu. Contratação temporária por tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público. Previsão em lei municipal de atividades ordinárias e regulares. Definição dos conteúdos jurídicos do art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal. Descumprimento dos requisitos constitucionais. Recurso provido. Declarada a inconstitucionalidade da norma municipal. Modulação dos efeitos. 1. O assunto corresponde ao Tema nº 612 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e trata, "à luz dos incisos II e IX do art. 37 da Constituição Federal, [d]a constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos". 2. Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF). As regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas na Constituição Federal e devem ser interpretadas restritivamente. 3. O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração. 4. É inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não respeitou a Constituição Federal. A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência. Deve-se, como em outras hipóteses de reconhecimento da existência do vício da inconstitucionalidade, proceder à correção da norma, a fim de atender ao que dispõe a Constituição Federal. 5. Há que se garantir a instituição do que os franceses denominam de la culture de gestion, a cultura de gestão (terminologia atualmente ampliada para 'cultura de gestão estratégica') que consiste na interiorização de um vetor do progresso, com uma apreensão clara do que é normal, ordinário, e na concepção de que os atos de administração devem ter a pretensão de ampliar as potencialidades administrativas, visando à eficácia e à transformação positiva. 6. Dá-se provimento ao recurso extraordinário para o fim de julgar procedente a ação e declarar a inconstitucionalidade do art. 192, inciso III, da Lei nº 509/1999 do Município de Bertópolis/MG, aplicando-se à espécie o efeito ex nunc, a fim de garantir o cumprimento do princípio da segurança jurídica e o atendimento do excepcional interesse social." (RE 658026/MG, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Julgamento: 09/04/2014 Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: Dje-214, Divulgado em 30/10/2014 e Publicado em 31/10/2014). Forçoso concluir que, além de a autora ter sido aprovada como excedente, não comprovou a existência do cargo a ser provido, sendo insuficientes as alegações de que há cargo vago existente e de que houve a contratação de servidores temporários para o cargo concorrido.
Diante do exposto, conheço do Recurso Apelatório, para negar-lhe provimento, mantendo a sentença em todos os seus termos. Majoro os honorários sucumbenciais recursais, fixando em 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, suspendendo a exigibilidade na forma do art. 98, § 3º, do CPC. É como voto. Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema. FRANCISCO GLADYSON PONTES Relator A-2