Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 0155541-20.2019.8.06.0001.
Recorrente: J MACEDO S/A e outros
Recorrido: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO e outros EMENTA: Direito tributário e processual civil. Apelações Cíveis. Ação Anulatória. ICMS. Crédito Presumido. Ausência de registro no RUDFTO. Irregularidade Formal sem Prejuízo ao Erário. Honorários Advocatícios. Fixação. Recurso da J. Macêdo provido em parte. Recurso do Estado do Ceará desprovido. I. Caso em Exame 1. Apelações cíveis interpostas por J. Macêdo S.A. e Estado do Ceará contra sentença que julgou procedente ação anulatória de auto de infração fiscal, referente a crédito presumido de ICMS. A J. Macêdo recorre exclusivamente quanto ao valor dos honorários sucumbenciais. O Estado do Ceará busca a reforma da sentença, defendendo a legalidade do auto de infração. II. Questão em Discussão 2. As questões em discussão são: (i) se a ausência de registro da opção pelo crédito presumido no Livro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências (RUDFTO) configura mera obrigação acessória ou requisito essencial para o aproveitamento do crédito; e (ii) a correta fixação dos honorários advocatícios, considerando o valor da causa e a atuação da Fazenda Pública. III. Razões de Decidir 3. O descumprimento da obrigação acessória (falta de registro no RUDFTO) configurou mera irregularidade formal, sem qualquer prejuízo ao erário, não justificando a glosa integral do crédito presumido utilizado pelo contribuinte, sob pena de ofensa aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. A perícia judicial comprovou que a empresa realizou corretamente o creditamento no Livro de Apuração do ICMS e nas Declarações de Informações Econômico-Fiscais (DIEFs), não aproveitando outros créditos além dos previstos no art. 64 do RICMS/CE e não deixando de recolher o ICMS devido. 4. A fixação dos honorários advocatícios deve observar o art. 85, §3º, do CPC/2015, aplicando-se os percentuais mínimos das faixas correspondentes ao valor da causa (aproximadamente 730 salários-mínimos), sem a possibilidade de fixação por equidade (art. 85, §8º, do CPC/2015). IV. Dispositivo e Tese 5. Recurso do Estado do Ceará desprovido. Recurso da J. Macêdo S.A. provido em parte, para reformar a sentença apenas quanto aos honorários advocatícios, fixando-os nos termos do art. 85, § 3º, do CPC/2015. Tese de Julgamento: "1. O descumprimento de obrigação acessória sem prejuízo ao erário não justifica a anulação integral de crédito presumido de ICMS; 2. A fixação dos honorários advocatícios em causas envolvendo a Fazenda Pública deve observar os percentuais do art. 85, §3º, do CPC/2015, afastando-se a fixação por equidade quando o valor da causa não é irrisório." _________ Dispositivos Relevantes Citados: Código Tributário Nacional (CTN), arts. 111, III, e 113, §§ 1º e 2º; Código de Processo Civil (CPC/2015), art. 85, §§ 3º e 8º; Decreto Estadual nº 24.569/1997 (RICMS/CE), art. 64. Jurisprudência Relevante Citada: STJ, AgInt nos EDcl no REsp n. 1.718.539/MS; STJ, AgInt no AREsp n. 1.448.904/MS; STJ, REsp n. 1.345.462/RJ; STJ, REsp n. 899.895/SP; TJ-SP - Apelação: 1001282-09.2020.8.26.0082 Boituva; TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 0027889-62.2017.8.08.0024; TJ-SP - Apelação Cível: 10449871220218260506 Ribeirão Preto. ACÓRDÃO
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADOR WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO [Ação Anulatória] APELAÇÃO CÍVEL Vistos, relatados e discutidos, acordam os integrantes da Terceira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer da apelação cível interposta por J MACEDO S/A para dar a ela provimento; e conhecer da apelação cível interposta pelo Estado do Ceará para negar a ela provimento, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste. Fortaleza, data informada pelo sistema. Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO RELATOR RELATÓRIO Têm-se recursos de apelação interpostos por J. MACÊDO S.A. e ESTADO DO CEARÁ, impugnando a sentença proferida pelo Juiz de Direito da 13ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE, nos autos da Ação Anulatória proposta pela empresa contra o Estado do Ceará. Petição Inicial (ID nº 17797340 - 24/07/2019): Ação Anulatória com pedido de tutela de urgência para anular auto de infração referente a crédito presumido de ICMS. Valor da causa: R$ 967.768,66. Contestação (ID nº 17797542 - 14/09/2019): O Estado do Ceará apresenta contestação, defendendo a legalidade do Auto de Infração e a legitimidade da cobrança do ICMS. Laudo Pericial contábil (ID nº 17797652 - 04/04/2022): Perito do Juízo apresenta o laudo pericial confeccionado. Sentença (ID nº 17797735 - 08/10/2024): Julgou procedente o pedido para anular integralmente o auto de infração impugnado. Arbitrou honorários, por equidade, em R$10.000,00 (dez mil reais). Apelação de J. Macêdo (ID nº 17797739 - 06/11/2024): A autora interpôs apelação exclusivamente para questionar o valor fixado a título de honorários sucumbenciais. Apelação do Estado do Ceará (ID nº 17797742 - 15/11/2024): O Estado recorreu sustentando a legalidade do auto de infração e a presunção de legitimidade do ato administrativo fiscal. Contrarrazões de J. Macêdo (ID nº 17797749 - 12/12/2024): A autora apresentou contrarrazões à apelação do Estado, defendendo a manutenção da sentença, exceto quanto ao critério de fixação dos honorários advocatícios. Contrarrazões do Estado (ID nº 17797750 - 05/02/2025): O Estado apresentou contrarrazões à apelação de J. Macêdo, requerendo sua rejeição e a manutenção dos honorários fixados. Manifestação da Procuradoria de Justiça (ID nº 18756358): indiferente ao mérito. É o relatório, no essencial. VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço da apelação cível interposta por J MACEDO S/A e da apelação cível interposta pelo ESTADO DO CEARÁ. 2. DO MÉRITO Inicialmente, resgistro que o presente caso versa sobre ação anulatória de auto de infração fiscal, lavrado pela Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará em face da empresa J. Macêdo S.A., por suposto aproveitamento indevido de crédito presumido de ICMS no período de 01/01/2009 a 31/12/2009, no valor de R$ 274.040,09 (duzentos e setenta e quatro mil e quarenta reais e nove centavos). A autuação fiscal baseou-se na alegação de que o contribuinte não consignou expressamente a opção pelo crédito presumido no Livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências (RUDFTO), descumprindo o disposto nos §§2º e 6º do art. 64 do Decreto Estadual nº 24.569/1997 (RICMS/CE). Por uma questão lógica, passo a apreciar primeiramente o recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO CEARÁ. 2.1. DA APELAÇÃO DO ESTADO DO CEARÁ A questão central trazida no recurso do Estado do Ceará consiste em definir se a ausência de registro da opção pelo crédito presumido no Livro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências (RUDFTO) é mera obrigação acessória ou requisito essencial para o aproveitamento do crédito. O Código Tributário Nacional, em seu art. 113, §§ 1º e 2º, estabelece clara distinção entre obrigação tributária principal e acessória: A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. A interpretação da legislação tributária, quando trata de obrigações acessórias, deve ocorrer de forma literal, conforme estabelece o artigo 111, inciso III do CTN: Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: (...) III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias. Para compreendermos a natureza da exigência de registro no RUDFTO, é necessário verificar o que a doutrina especializada ensina a respeito das obrigações acessórias: A doutrina tributária é clara ao estabelecer que, embora as obrigações acessórias sejam importantes para a fiscalização e arrecadação, elas devem respeitar o princípio da proporcionalidade. Como exposto por Caio Takano, citado por Leandro Pualsen: Os deveres instrumentais tributários não podem ser desproporcionais em relação ao interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, tampouco ter custos de conformidade excessivos, a ponto de prejudicarem substancial e injustificadamente a atividade dos administrados. (PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 14. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2023, p. 412) Portanto, conforme a doutrina especializada, o descumprimento de uma obrigação acessória deve ser analisado sob o prisma da proporcionalidade, verificando-se a existência de efetivo prejuízo ao erário. No caso em análise, observo que: 1) A empresa não contestou a ausência do registro no RUDFTO, reconhecendo o descumprimento da formalidade prevista nos §§ 2º e 6º do art. 64 do Decreto Estadual nº 24.569/1997 (RICMS/CE); 2) A perícia judicial demonstrou que o contribuinte realizou corretamente o creditamento no Livro de Apuração do ICMS e nas Declarações de Informações Econômico-Fiscais (DIEFs); 3) Restou comprovado que a empresa não aproveitou outros créditos além daqueles previstos no art. 64 do RICMS/CE; e 4) Ficou demonstrado, também, que o contribuinte não deixou de recolher ou recolheu a menor o valor do ICMS devido ao Estado do Ceará. Assim, conclui-se que o descumprimento da obrigação acessória (falta de registro no RUDFTO) configurou mera irregularidade formal, sem qualquer prejuízo ao erário, não justificando a glosa integral do crédito presumido utilizado pelo contribuinte, sob pena de ofensa aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Destaco, no ponto, a conclusão da prova pericial (ID nº 17797654): QUESITOS DO REQUERENTE QUESITO Nº 1 No período objeto da autuação, a Autora se aproveitou de quaisquer outros créditos que não aqueles previstos no art. 64, V, do RICMS-CE (crédito presumido de 20% sobre do imposto devido por ocasião da prestação de serviço de transporte)? Resposta: Conforme foi verificado às fls. 319 a 330 dos AUTOS quando foram acostadas as cópias das DIEFs do período de janeiro a dezembro de 2009, bem como, a constatação IN LOCO quando da diligência realizada à sede da REQUERENTE em Fortaleza-Ceará, podemos afirmar que não houve aproveitamento de quaisquer outros créditos que não aqueles previstos no art. 64, V, do RICMS-CE (crédito presumido de 20% sobre do imposto devido por ocasião da prestação de serviço de transporte). Com a finalidade de ainda deixar mais evidente através do ANEXO I, anexamos cópias das referidas Declarações de Informações Econômico-Fiscais (DIEFs). QUESITO Nº 2 Com base na resposta anterior, considerando o regime de crédito presumido, o Contribuinte deixou de recolher ou recolheu a menor o valor do ICMS devido ao Estado do Ceará? Resposta: Conforme comprovantes de pagamentos a nós apresentados e anexados ao presente (ANEXO II), foi possível constatar que o contribuinte não deixou de recolher ou recolheu a menor o valor do ICMS devido ao Estado do Ceará. QUESITO Nº 3 Da leitura dos Livros Registro de Apuração de ICMS e das Declarações de Informações Econômico - Fiscais transmitidas ao Fisco Estadual no período, é possível verificar a informação de que o Contribuinte utilizava o crédito presumido de 20%? Resposta: Sim, ao verificarmos os Livros Registro de Apuração de ICMS e as consequentes Declarações de Informações Econômico - Fiscais transmitidas, é possível verificar que o Contribuinte utilizava o crédito presumido de 20%. Percebe-se, então, que a falha ou irregularidade apontada não implicou prejuízo, não dificultou a fiscalização da veracidade das operações e nem a apuração do imposto a ser recolhido, evidenciando que a autuação é ofensiva à proporcionalidade e à razoabilidade. Nesse sentido, o entendimento jurisprudencial do STJ e dos tribunais é no sentido do que não se justifica a anulação integral de benefício fiscal pelo mero descumprimento de obrigação acessória, quando ausente prejuízo: TRIBUTÁRIO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ESCRITURAÇÃO. LIVROS CONTÁBEIS REFERENTES AO ICMS. CONTRIBUINTE DO ISSQN. RAZOABILIDADE. AUSÊNCIA. 1. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 1.115.792/PB, submetido ao rito do art. 543-C, do CPC/1973, firmou a tese de que "o ente federado competente para instituição de determinado tributo pode estabelecer deveres instrumentais a serem cumpridos até mesmo por não contribuinte, desde que constituam instrumento relevante para o pleno exercício do poder-dever fiscalizador da Administração Pública Tributária, assecuratório do interesse público na arrecadação". 2. Em razão dessa compreensão, naquele processo piloto decidiu-se pela validade da obrigação acessória referente à exigência de documento fiscal para acompanhar o deslocamento físico de bens entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não contribuinte do ICMS (instituição financeira), ao fundamento de que "compete ao Fisco estadual averiguar a veracidade da aludida operação, sobressaindo a razoabilidade e proporcionalidade da norma jurídica que tão-somente exige que os bens da pessoa jurídica sejam acompanhados das respectivas notas fiscais". 3. Na hipótese dos autos, assim como concluíram as instâncias ordinárias, não é razoável exigir de empresa cuja atividade não está sujeita ao ICMS, mas sim ao ISSQN, que faça registros em livros contábeis inerentes à escrituração do imposto estadual (Livros de Registros de Entradas, de Saídas e de Apuração de ICMS e Livro de Inventário). (...) 5. A majoração dos honorários advocatícios quando do julgamento do recurso especial, em 10% (dez por cento) sobre o valor já arbitrado na origem, in casu, guarda razoabilidade e proporcionalidade com o trabalho realizado no âmbito recursal. 6. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.718.539/MS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 10/8/2020, DJe de 24/8/2020.) TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE AFASTADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA 280/STF. 1. "O ente federado legiferante pode instituir dever instrumental a ser observado pelas pessoas físicas ou jurídicas, a fim de viabilizar o exercício do poder-dever fiscalizador da Administração Tributária, ainda que o sujeito passivo da aludida 'obrigação acessória' não seja contribuinte do tributo ou que inexistente, em tese, hipótese de incidência tributária, desde que observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade ínsitos no ordenamento jurídico" (REsp 1.116.792/PB, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 14/12/2010 - grifos acrescidos). (...) 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.448.904/MS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 11/6/2019, DJe de 18/6/2019.) TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. RELATÓRIO CIRCUNSTANCIADO ANUAL. NÃO APRESENTAÇÃO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. IMPEDIMENTO AO RECONHECIMENTO DO FAVOR CONSTITUCIONAL. INOCORRÊNCIA. 1. O § 7º do art. 195 da Constituição Federal, ao se referir ao cumprimento das exigências legais, vincula a fruição da imunidade ao atendimento das obrigações elencadas em lei complementar, nos termos do art. 146, III, da Constituição Federal. 2. A segunda parte do inciso V do art. 55 da Lei n. 8.212/1991 não trata de requisito legal para a fruição da imunidade, mas de mera obrigação acessória com o fim de permitir a fiscalização do cumprimento da obrigação principal de aplicação integral dos recursos da entidade beneficente nos objetivos institucionais (art. 14, II, do CTN). 3. O Supremo Tribunal Federal, no RE 566.622/RS, decidiu, incidentalmente, pela inconstitucionalidade do art. 55 da Lei n. 8.212/1991, tendo em vista o tema da imunidade ser reservado à lei complementar (art. 14 do CTN). 4. Na falta de apresentação do relatório circunstanciado, deve-se oportunizar à requerente a referida comprovação, mas não negar-lhe o direito à imunidade, sob pena de violação ao princípio da proporcionalidade. 5. Hipótese em que, tendo em vista a notícia, no voto vencido, de que foi cumprida a exigência prevista em lei complementar, por não ser a ausência de relatório circunstanciado anual óbice ao reconhecimento da imunidade, o acórdão recorrido deve ser cassado, com o retorno dos autos ao Tribunal de origem para novo julgamento do recurso de apelação. 6. Recurso especial parcialmente provido. (REsp n. 1.345.462/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 7/12/2017, DJe de 20/2/2018.) PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REMUNERAÇÃO DE ADMINISTRADORES, AUTÔNOMOS E AVULSOS. LEIS 7.787/89 (ART. 3º, I) E 8.212/91 (ART. 22, I). INCONSTITUCIONALIDADE. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ART. 32, I DA LEI Nº 8.212/91. ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL. ARTS. 113 E 115 DO CTN. LEI 8.212/91, ART. 31, II LEI 8.212/91. DESNECESSIDADE. 1. O interesse público na arrecadação e na fiscalização tributária legitima o ente federado a instituir obrigações, aos contribuintes, que tenham por objeto prestações, positivas ou negativas, que visem guarnecer o fisco do maior número de informações possíveis acerca do universo das atividades desenvolvidas pelos sujeitos passivos (artigos 113, § 2º e 115 do CTN). 2. É cediço que, entre os deveres instrumentais ou formais, encontram-se "o de escriturar livros, prestar informações, expedir notas fiscais, fazer declarações, promover levantamentos físicos, econômicos ou financeiros, manter dados e documentos à disposição das autoridades administrativas, aceitar a fiscalização periódica de suas atividades, tudo com o objetivo de propiciar ao ente que tributa a verificação do adequado cumprimento da obrigação tributária" (Paulo de Barros Carvalho, in "Curso de Direito Tributário", Ed. Saraiva, 16ª ed., 2004, págs. 288/289). 3. A relação jurídica tributária refere-se não só à obrigação tributária stricto sensu (obrigação tributária principal), como ao conjunto de deveres instrumentais (positivos ou negativos) que a viabilizam. 4. Os deveres instrumentais (obrigações acessórias) são autônomos em relação à regra matriz de incidência tributária, aos quais devem se submeter, até mesmo, as pessoas físicas ou jurídicas que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal, ex vi dos artigos 175, parágrafo único, e 194, parágrafo único, do CTN. (...) 6. In casu, no entanto,
cuida-se de imposição de multa pela falta de lançamento do contribuinte nos seus livros contábeis de pagamentos efetuados a carreteiros autônomos, constantes em manifestos de carga, entre os meses de agosto e setembro de 1992, exação que posteriormente restou declarada inconstitucional (Leis 7.787/89, art. 3º, I e 8.212/91, art. 22, I), não ensejando mais a fiscalização da administração tributária, diante da ausência de interesse na arrecadação, quedando, por isso, inexigível a exigência do cumprimento da referida obrigação acessória. Inteligência do art. 113, § 2º, in fine do CTN, verbis: "Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. (...) § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos." 7. "Se inexiste tributo a ser recolhido, não há motivo/interesse para se impor uma obrigação acessória, exatamente porque não haverá prestação posterior correspondente. Exatamente por isso, o legislador incluiu no aludido § 2º do art. 113 do CTN a expressão 'no interesse da arrecadação'." (REsp 539.084/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJU 19.12.05, julgamento unânime). 8. Recurso especial desprovido. (REsp n. 899.895/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 4/6/2009, DJe de 5/8/2009.) APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA. Ação anulatória de débito fiscal. ICMS e multa. Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM. Infração à legislação do ICMS. Aproveitamento indevido de créditos de ICMS. Empresa com a qual praticadas as operações que foi declarada inidônea. Sentença de primeiro grau que julgou procedente o pedido. 1. ICMS e multa. Inidoneidade declarada pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo em momento posterior à realização das operações. Efetiva realização das operações comerciais devidamente comprovadas. Prova pericial conclusiva quanto à efetiva ocorrência dos negócios. Regularidade das operações cujo reconhecimento é de rigor. Para o RICMS/00, encontra-se em situação regular perante o fisco, o contribuinte que, à data da operação ou prestação, esteja inscrito na repartição fiscal competente, se encontre em atividade no local indicado e possibilite a comprovação da autenticidade dos demais dados cadastrais apontados ao fisco. 1.1. Desconstituição da autuação que é medida de rigor. Pedido procedente. 2. Sentença mantida, majorados os honorários de sucumbência, na forma do § 11, do art. 85, do CPC/2015. Recurso do ESTADO DE SÃO PAULO não provido e remessa necessária desacolhida. (TJ-SP - Apelação: 1001282-09.2020.8.26.0082 Boituva, Relator.: Oswaldo Luiz Palu, Data de Julgamento: 20/03/2024, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 20/03/2024) APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA. Ação anulatória de débito fiscal. ICMS e multa. Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM. Infração à legislação do ICMS. Aproveitamento indevido de créditos de ICMS. Empresa com a qual praticadas as operações que foi declarada inidônea. Sentença de primeiro grau que julgou procedente o pedido. 1. ICMS e multa. Inidoneidade declarada pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo em momento posterior à realização das operações. Efetiva realização das operações comerciais devidamente comprovadas. Prova pericial conclusiva quanto à efetiva ocorrência dos negócios. Regularidade das operações cujo reconhecimento é de rigor. Para o RICMS/00, encontra-se em situação regular perante o fisco, o contribuinte que, à data da operação ou prestação, esteja inscrito na repartição fiscal competente, se encontre em atividade no local indicado e possibilite a comprovação da autenticidade dos demais dados cadastrais apontados ao fisco. 1.1. Desconstituição da autuação que é medida de rigor. Pedido procedente. 2. Sentença mantida, majorados os honorários de sucumbência, na forma do § 11, do art. 85, do CPC/2015. Recurso do ESTADO DE SÃO PAULO não provido e remessa necessária desacolhida. (TJ-SP - Apelação: 1001282-09.2020.8.26.0082 Boituva, Relator.: Oswaldo Luiz Palu, Data de Julgamento: 20/03/2024, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 20/03/2024) APELAÇÃO CÍVEL - ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO - RECOLHIMENTO A MENOR DE ICMS - LANÇAMENTO EQUIVOCADO DE OPERAÇÕES FUNDAP E NÃO FUNDAP NA ESCRITURAÇÃO FISCAL - RETIFICAÇÃO - PROVA PERICIAL - RECOLHIMENTO DO TRIBUTO NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA. 1. Cinge-se a controvérsia à averiguação se houve ou não o recolhimento a menor do ICMS pela empresa quando da inversão das informações nos blocos da EFD referentes às apurações em separado das operações FUNDAP e não FUNDAP, mesmo após a devida retificação pela apelada. 2. Da detida apreciação dos autos, de fato, é de se concluir que embora tenha havido erro formal no lançamento/transmissão de informações fiscais na escrituração fiscal (EFD), com a troca dos livros referentes às operações sob a égide do FUNDAP com os normais (não FUNDAP), a apelada promoveu a devida retificação de sua escrituração fiscal de modo a regularizar sua situação perante o Fisco. 3. Por sua vez, a prova técnica colacionada aos autos não deixa dúvida de que, ainda que efetuada a escrituração erroneamente em um primeiro momento, os tributos foram recolhidos de maneira correta, de modo que não há que se falar em manutenção do auto de infração. 4. Recurso desprovido. Sentença mantida. (TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 0027889-62.2017.8.08.0024, Relator.: SERGIO RICARDO DE SOUZA, 3ª Câmara Cível) Apelação - Ação Anulatória - Auto de Infração e Imposição de Multa - Creditamento indevido de ICMS - Lançamento de crédito a título de ICMS-ST. Escrituração das operações com mercadorias sujeitas à substituição tributária pelo contribuinte substituído - Parcela de imposto retido que deve ser registrada na coluna "Observação" do Livro de Registro de Entrada - Inteligência do artigo 278 do RICM/00 - Autor que comprovou a exatidão da escrituração. Preenchimento de campos da Escrituração Fiscal Digital - EFD/SPED-FISCAL com o lançamento indevido do imposto retido - Fiscalização que se baseou unicamente nesse documento para lavratura dos autos de infração. Creditamento indevido - Inexistência - Perícia judicial que, de forma categórica, afastou o aproveitamento indevido de créditos de ICMS-ST pelo contribuinte. Sentença mantida - Recurso desprovido. (TJ-SP - Apelação Cível: 10449871220218260506 Ribeirão Preto, Relator.: Renato Delbianco, Data de Julgamento: 27/06/2024, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 27/06/2024) Portanto, nego provimento ao recurso do Estado do Ceará, mantendo a sentença que declarou a nulidade do Auto de Infração nº 201317607-2. Passo ao exame do outro recurso. 2.2. DA APELAÇÃO DA J. MACÊDO S.A. Quanto ao recurso da empresa J. Macêdo S.A., a questão se restringe à majoração dos honorários advocatícios, fixados pelo juízo de primeiro grau em R$ 10.000,00 (dez mil reais), por equidade. A empresa alega que, considerando o valor da causa (R$967.768,66), os honorários deveriam ser fixados conforme os percentuais previstos no art. 85, §3º, do CPC/2015, que estabelece: § 3º. Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais: I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos; II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos; III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos; Por outro lado, o § 8º do mesmo artigo prevê que: § 8º. Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º. No caso em análise, o magistrado de primeiro grau fixou os honorários advocatícios em R$ 10.000,00 (dez mil reais), afastando a aplicação dos percentuais do § 3º do art. 85 do CPC sob o argumento de que conduziria a um valor desproporcional (mais de R$ 75.000,00), considerando o valor da causa de R$ 967.768,66). No entanto, na jurisprudência do STJ, tem prevalecido o entendimento de que o § 8º do art. 85 do CPC/2015 possui aplicação restrita às hipóteses expressamente previstas, entre as quais não se incluem as causas em que a Fazenda Pública é parte e o valor da causa é elevado: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DE COEXECUTADO DO POLO PASSIVO. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO COM BASE EM CRITÉRIO EQUITATIVO. ART. 85, § 8º, DO CPC. TEMA N. 1.076 DO STJ. (...) II - A controvérsia tangencia o Tema n. 1.076 dos recursos repetitivos, a ele não se opondo. A despeito do privilégio conferido pela tese aos critérios objetivos de fixação de honorários advocatícios, em especial no que diz respeito às causas de valor elevado que envolvam a presença da Fazenda Pública, remanesce, porque decorrente de expressa previsão legal, a possibilidade de fixação de honorários por equidade quando "havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo". III - Dois pontos necessitam ser delimitados: (i) há duas hipóteses alternativas - não cumulativas - de fixação de honorários por equidade: proveito econômico inestimável ou irrisório ou valor da causa muito baixo e (ii) o debate quanto ao critério de fixação de honorários nas hipóteses de exclusão de coexecutado do polo passivo da execução fiscal não se vincula à discussão quanto ao fato de que o elevado valor da execução não autoriza, por si só, a fixação de honorários pelo critério da equidade, dizendo respeito, em juízo anterior, quanto à possibilidade de aferição de liquidez do proveito econômico obtido. Delimite-se, ainda: quanto à possibilidade de definição, por critério objetivo e universal, do cálculo do proveito econômico decorrente da decisão que determina a exclusão de um coexecutado da execução fiscal. (...) (EREsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 24/4/2024, DJe de 6/6/2024.) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA. CONSUMIDOR. MULTA ADMINISTRATIVA. MINISTÉRIO PÚBLICO. INFRAÇÕES CONCUMERISTAS. NULIDADE. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ARTIGO INDICADO COMO VIOLADO QUE NÃO SUSTENTA A TESE DESENVOLVIDA. SÚMULA 284/STF. APRECIAÇÃO DE RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO RECURSO ESPECIAL. NULIDADE QUANTO À BASE DE CÁLCULO. SÚMULA 7/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROVEITO ECONÔMICO ELEVADO. EQUIDADE, IMPOSSIBILIDADE. FAZENDA PÚBLICA CONDENADA. DISPOSITIVO PRÓPRIO. I - Na origem,
trata-se de ação da empresa TIM S.A. ajuizada contra Estado de Minas Gerais, pleiteando, em suma, a nulidade do processo administrativo instaurado pelo Ministério Público Estadual na qualidade de defensor consumerista, que culminou na aplicação de multa no importe de R$ 10.330.241,30 (dez milhões, trezentos e trinta mil, duzentos e quarenta e um reais e trinta centavos). II - A sentença julgou o pedido improcedente por não ter a autora demonstrado a alegada nulidade do procedimento administrativo. Mas o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais reformou o entendimento para julgar o pleito procedente e reconhecer a nulidade da multa. (...) VIII - Não assiste razão também ao Estado recorrente quanto à alegada ofensa ao art. 85, § 8º, pois não é caso de fixação de honorários por equidade, ainda que se trate a presente demanda de causa de valor elevado. A Corte Especial desse Superior Tribunal de Justiça, debruçando-se sobre o novo regramento sobre os honorários advocatícios advindo com o CPC/2015, firmou o entendimento de que não cabe interpretação lógica-sistemática a respeito do tema, ainda que a parte condenada seja a Fazenda Pública. REsp n. 1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022. IX - Por outro lado, e com arrimo nesse mesmo julgamento, deve ser acolhida a pretensão do recorrente de que os honorários sejam calculados conforme o § 5º do art. 85, do CPC/2015, ou seja, deve partir da faixa inicial do inciso I do § 3º e, no que o exceder, deve passar para a faixa subsequente, a do inciso II do mesmo dispositivo. X - Recurso especial parcialmente conhecido e parcialmente provido. (REsp n. 2.032.786/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 9/6/2023.) No presente caso, considerando o valor da causa (R$ 967.768,66), a natureza e a importância da questão discutida, o trabalho realizado pelos advogados da empresa autora e o tempo exigido para seu serviço, entendo que deve ser aplicado o percentual mínimo da faixa correspondente, nos termos do art. 85, §3º, do CPC/2015. Considerando que o valor da causa corresponde a aproximadamente 730 salários-mínimos (considerando o valor do salário-mínimo vigente), a maior parte do valor se enquadra na segunda faixa (acima de 200 e até 2.000 salários-mínimos), que prevê percentual mínimo de 8%. Portanto, a fixação dos honorários advocatícios deverá observar a seguinte progressão: 1) Para os primeiros 200 salários-mínimos: 10% (percentual mínimo da primeira faixa); e 2) Para o restante (530 salários-mínimos): 8% (percentual mínimo da segunda faixa). Assim, acolho parcialmente o recurso da empresa para reformar a sentença apenas no que tange aos honorários advocatícios, fixando-os na forma acima indicada. 3. Conclusões e dispositivo Ante o exposto: a) NEGO PROVIMENTO ao recurso do ESTADO DO CEARÁ, mantendo a sentença que declarou a nulidade do Auto de Infração nº 201317607-2; b) DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de J. MACÊDO S.A. para reformar a sentença apenas quanto aos honorários advocatícios, fixando-os nos termos do art. 85, §3º, do CPC/2015. É o voto que submeto à consideração de meus pares. Fortaleza, data informada pelo sistema. Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO Relator