Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
Processo: 0166937-96.2016.8.06.0001.
APELANTES: DUDAS BURGER INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PANIFICAÇÃO LTDA E OUTROS
APELADO: ESTADO DO CEARA DECISÃO MONOCRÁTICA
Intimação - ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE - APELAÇÃO CÍVEL (198)
Cuida-se de Apelação Cível interposta por DUDAS BURGER INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PANIFICAÇÃO LTDA. E OUTROS, adversando a sentença de ID 23343718, prolatada pelo Juízo de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que julgou improcedentes os pedidos da ação ordinária ajuizada em face do ESTADO DO CEARÁ. Por meio das razões de ID 23343720, os apelantes sustentam, com fundamento no art. 155, § 2º, III, da CF/88 e na jurisprudência do STF (RE 714139 - Tema 745 da Repercussão Geral), que é inconstitucional a fixação da alíquota de 25% de ICMS nas operações internas de consumo de energia elétrica no Estado do Ceará, por violação aos princípios da seletividade e da essencialidade. Alegam que a energia elétrica, por ser bem essencial, não pode ser tributada com a mesma alíquota aplicável a produtos supérfluos, como bebidas alcoólicas, armas, munições e cigarros, conforme previsto no art. 44, I, "a", da Lei Estadual nº 12.670/96. Destacam que, uma vez adotada a técnica da seletividade na legislação estadual, o Estado está obrigado a respeitar a essencialidade dos bens e serviços, conferindo alíquotas menores aos itens essenciais, como determina o art. 155, § 2º, III, da CF/88. Apontam que a sentença de primeiro grau incorreu em erro de interpretação constitucional, ao considerar legítima a alíquota majorada e entender que o Judiciário não poderia atuar como legislador positivo. Afirmam que o pedido não visa a fixação de alíquota pelo Judiciário, mas sim a declaração de inconstitucionalidade da norma estadual que afronta a Constituição Federal, devendo-se aplicar, pelo menos, a alíquota geral. Por fim, requerem o provimento da apelação para reformar a sentença e julgar procedentes os pedidos iniciais. Em sede de contrarrazões (ID 23343727), o Estado do Ceará requer que seja reconhecida "a falta de interesse de agir da parte autora, extinguindo o processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 354, parágrafo único, c/c art. 485, VI, do CPC; caso entendimento contrário, que seja julgado totalmente improcedente o pedido formulado na inicial no qual requer seja aplicado alíquota reduzida de 7% (sete por cento), assim como pugna-se pelo afastamento do direito à restituição administrativa, em razão da aplicação do tema 1262 do STF e à compensação administrativo, tendo em vista que, a legislação estadual do Ceará não permite a compensação administrativa de eventual crédito de ICMS com débito vincendo ou dívida não tributária, nos termos do artigo 83 do Decreto Cearense n° 33.327/2019. Por fim, deve registrar na sentença que a partir de 12 de julho de 2022, com a Lei Estadual n° 18.154/2022, o Estado do Ceará passou a cobrar ICMS de energia elétrica com alíquota geral em conformidade com os princípios da seletividade e essencialidade, não havendo qualquer (sic) valor cobrado a maior a partir da data referida acima". Desnecessária a abertura de vista à Procuradoria-Geral de Justiça, uma vez que, em feitos similares, deixou de opinar sobre o mérito, por entender ausente o interesse público primário, a que alude o art. 178 do CPC/2015. É o relatório. Passo a decidir. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação. De início, esclareça-se que a matéria tratada no presente recurso já conta com acórdão da Suprema Corte, lavrado em sede de Repercussão Geral, não havendo, assim, necessidade de submissão ao órgão colegiado. É o que dispõe o artigo 932, inciso V, alínea "b", do CPC/2015, que segue transcrito: Art. 932. Incumbe ao relator: (…) V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: (...) b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; Preliminarmente, há de se rejeitar o argumento de falta de interesse de agir, arguida pelo Estado do Ceará em sede de contrarrazões, haja vista que a parte autora ajuizou a presente ação ordinária em setembro de 2016, requerendo não só a declaração de inconstitucionalidade do art. 44, I, 'a', da Lei nº 12.670/96, na parte em que fixou em 25% a alíquota do ICMS nas operações envolvendo o consumo de energia elétrica, mas também a devolução dos valores pagos a maior. Assim, evidenciado o interesse de agir da parte autora, de rigor a rejeição da preliminar em questão. No mérito, observa-se que a sentença julgou improcedente a presente ação ordinária sob o fundamento de que compete ao legislador estadual a fixação das alíquotas do ICMS, cabendo-lhe avaliar e graduar, segundo a sua discricionariedade e conforme processo legislativo próprio, a aplicação do princípio da seletividade em função do parâmetro da essencialidade do produto ou serviço. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 714.139, submetido à Repercussão Geral - Tema 745, decidiu que, se o Estado adotou a técnica de seletividade em relação ao ICMS, revela-se inconstitucional a lei que fixa alíquota acima daquela utilizada nas operações em geral. Não obstante tenha definido a tese jurídica nos termos acima, a Corte Suprema modulou os efeitos da decisão, para estipular sua aplicação somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas, entretanto, as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito daquele recurso, ocorrido em 05/02/2021. A propósito, atente-se para o acórdão do mencionado julgado (destacou-se): EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade - como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo -, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022). Da simples leitura da ementa acima colacionada, verifica-se, claramente, que o entendimento adotado pelo magistrado a quo vai de encontro à tese firmada no julgamento da repercussão geral, o que impõe a reforma do decisum. Assim, em razão do precedente vinculante acima mencionado, deve-se passar a adotar a referida tese jurídica, no sentido de que é inconstitucional a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) do ICMS incidente sobre operações de circulação de energia elétrica e de prestação de serviços de telecomunicações, devendo ser aplicada a alíquota geral. Em virtude da prefalada modulação dos efeitos, convém destacar que a ação ordinária de que cuidam os presentes autos foi ajuizada aos 06/09/2016, ou seja, muito antes do marco temporal estabelecido pela Corte Suprema, razão por que a tese firmada deve ser aplicada ao caso concreto. Quanto ao pedido de restituição do indébito gerado, deve ser este provido, respeitada a prescrição quinquenal, cumprindo destacar que a presente demanda
trata-se de ação ordinária e não de mandado de segurança, incidindo ao caso o verbete sumular nº 461 do Superior Tribunal de Justiça, de seguinte teor: SÚMULA N. 461. O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória. Sobre o montante apurado, desde o pagamento de cada parcela a maior, deve incidir unicamente a taxa SELIC, para atualização monetária e compensação pelos juros de mora, sendo vedada a sua cumulação com quaisquer outros índices. Por todo o exposto, conheço e dou provimento ao recurso, reformando a sentença para julgar parcialmente procedentes os pedidos inaugurais, determinando ao Estado do Ceará que se abstenha de exigir da parte autora ICMS incidente sobre energia elétrica em alíquota superior à geral, bem como condenando-o à restituição dos valores pagos a maior, com incidência da taxa SELIC, respeitada a prescrição quinquenal. Condeno o requerido, ainda, a ressarcir as custas suportadas pela parte autora, e ao pagamento de honorários advocatícios, em percentual a ser fixado por ocasião da liquidação do julgado, conforme art. 85, § 4º, II, do CPC/2015. Publique-se. Intimem-se. Expedientes atinentes. Decorrido in albis o prazo para eventuais recursos, remetam-se os autos ao juízo de origem, dando-se a devida baixa na distribuição. Fortaleza/CE, data e hora indicadas pelo sistema. Des. LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Relator A2