Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
Processo: 0133393-83.2017.8.06.0001.
Apelante: Estado do Ceará.
Apelado: Centerbox Supermercados LTDA. Remetente: Juízo da 12ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza. DECISÃO MONOCRÁTICA
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIA TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO - Apelação Cível/Remessa Necessária.
Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo ESTADO DO CEARÁ, e de Remessa Necessária, que transferem a este Tribunal conhecimento de Ação Declaratória de Inexistência de Obrigação Tributária c/c Pedido de Compensação ou Restituição ajuizada por CENTERBOX SUPERMERCADOS LTDA. em face do apelante, objetivando a declaração judicial de inexistência de obrigação tributária que justifique a cobrança da alíquota de 27% (vinte e sete por cento) a título de ICMS sobre a energia elétrica por ela consumida, e a determinação de incidência da alíquota de 18% (dezoito por cento); bem como a compensação tributária do montante correspondente à diferença entre a alíquota pretendida e a alíquota cobrada nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, ou a condenação à repetição do indébito. O Juízo da 12ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza julgou procedente a pretensão autoral, nos termos do dispositivo abaixo transcrito (IDs nºs 39850469 e 39850476): [...] Face ao exposto, considerando os elementos do processo e o que mais dos presentes autos consta, JULGO PROCEDENTE a pretensão autoral, o que faço com base no art. 487, I, do Código de Processo Civil, para, com força no entendimento fixado pelo STF no Tema 745 da Repercussão Geral e a modulação de efeitos que então se produziu, para declarar o direito do Autor a recolher o ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação considerada a alíquota geral, atualmente de 17%, conforme previsto na Lei Estadual n.º 12.670/96. Condeno, ainda, o Estado do Ceará a restituir, em favor da requerente, o indébito gerado pelo pagamento a maior, não atingido pela prescrição quinquenal, devidamente atualizado nos termos do Tema 905 do STJ e a ser apurado na fase de liquidação. A repetição do indébito deve ocorrer até a alteração legislativa posterior que modificou a alíquota geral de ICMS vigente à época do ajuizamento da ação. Condeno o Estado do Ceará ao pagamento de honorários advocatícios, cujo percentual será fixado oportunamente na fase de liquidação de sentença, nos termos do artigo 85, §4º, inciso II, do Código de Processo Civil. [...] Em suas razões recursais (ID nº 39850478), o Estado do Ceará sustenta: (i) preliminar de falta de interesse de agir superveniente, porquanto a Lei Estadual nº 18.154/2022, editada em 12 de julho de 2022, já equiparou a alíquota de ICMS sobre energia elétrica à alíquota geral, operando a perda do objeto da ação a partir dessa data; (ii) no mérito, que a alíquota geral aplicável atualmente é de 20% (vinte por cento), conforme Lei Estadual nº 18.305/2023, ratificada pela Lei nº 18.665/2023, e não de 17% (dezessete por cento) como consta na sentença; (iii) que a alteração legislativa, aliada à modulação do Tema de Repercussão Geral nº 745, impõe a improcedência da demanda, com condenação do autor em honorários. A apelada apresentou contrarrazões (ID nº 39850482), pugnando pelo não conhecimento do recurso quanto à questão da delimitação temporal da repetição, já acolhida pelo juízo, e pelo desprovimento no tocante às demais questões, sustentando que permanece íntegro o interesse processual quanto ao reconhecimento da ilegalidade pretérita e à restituição dos valores indevidamente recolhidos. Deixo de abrir vista dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça, uma vez que não há interesse público primário que justifique sua intervenção. É o relatório, no essencial. Passo a decidir. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da Remessa Necessária e do Recurso de Apelação. De início, o Estado apelante sustenta que, a partir da edição da Lei Estadual nº 18.154/2022, que equiparou a alíquota de ICMS sobre energia elétrica à alíquota geral, teria havido perda superveniente do objeto da ação. A preliminar não merece acolhimento. O interesse de agir é aferido à luz do binômio necessidade e utilidade da tutela jurisdicional. No caso concreto, a autora não postula apenas a declaração de que a alíquota majorada é inconstitucional para o futuro. A pretensão abrange também a compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento, pedido que não foi alcançado pela alteração legislativa superveniente. A Lei nº 18.154/2022, ao adequar a legislação estadual ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema de Repercussão Geral nº 745 e à Lei Complementar Federal nº 194/2022, passou a aplicar a alíquota geral à energia elétrica a partir de sua vigência. Contudo, permanece íntegro o interesse da autora em obter provimento jurisdicional que reconheça a ilegalidade da cobrança pretérita e determine a compensação/restituição do indébito relativo ao período anterior à modificação legislativa. Ademais, a própria sentença recorrida, ao apreciar os embargos de declaração opostos pelo Estado, já delimitou expressamente que a repetição do indébito deve ocorrer até a alteração legislativa posterior que modificou a alíquota geral vigente à época do ajuizamento, reconhecendo, portanto, os efeitos da legislação superveniente sobre o marco final da restituição. Desse modo, a alteração legislativa posterior não elimina o interesse processual quanto ao reconhecimento da ilegalidade da exigência tributária no período em que a alíquota majorada esteve em vigor, nem quanto à repetição dos valores indevidamente pagos. A quantificação do crédito, a ser realizada em liquidação de sentença, observará naturalmente os marcos temporais decorrentes das modificações legislativas, da modulação do Tema nº 745 e dos efetivos recolhimentos. Em idêntica linha, posiciona-se este Tribunal de Justiça: EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E DE PERDA PARCIAL DO INTERESSE DE AGIR REJEITADAS. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. ADEQUAÇÃO DA ALÍQUOTA AO PATAMAR DAS OPERAÇÕES EM GERAL. TEMA 745 DO STF. CONSTITUCIONALIDADE DO ADICIONAL DESTINADO AO FECOP. COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO. POSSIBILIDADE NA VIA MANDAMENTAL. SÚMULA 213 DO STJ. TEMA 1262 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. DECRETO ESTADUAL Nº 33.327/2019. REQUISITOS PARA A EFETIVAÇÃO NA VIA ADMINISTRATIVA. REEXAME E RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1.Trata-se de Remessa Necessária e Apelação cível interposta contra sentença que concedeu parcialmente a segurança para afastar a incidência da alíquota superior ao patamar geral. Afastar a cobrança do adicional de 2 % (dois por cento) destinado ao Fundo de Combate a Pobreza FECOP e reconhecer o direito da impetrante à compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica, em razão da aplicação de alíquota superior à prevista para bens e serviços essenciais. 2. O Estado sustenta a inadequação da via mandamental para a declaração de inconstitucionalidade do art. 44, I, da Lei Estadual nº 12.670/1996, a ausência de interesse de agir e a perda superveniente do objeto em razão da edição da Lei Estadual nº 18.154/2022, que adequou a alíquota incidente sobre o consumo de energia elétrica ao patamar das operações em geral. Defende, ainda, a impossibilidade de reconhecimento do direito à compensação pela via mandamental, em razão da incidência do Tema 1.262 da repercussão geral, bem como a necessidade de observância dos requisitos previstos no art. 83 do Decreto Estadual nº 33.327/2019. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. Há quatro questões em discussão: (i) verificar a adequação da via mandamental, notadamente quanto à impugnação de lei em tese, bem como a existência de interesse de agir (ii) examinar a constitucionalidade da incidência da alíquota de 25% de ICMS sobre o consumo de energia elétrica no Estado do Ceará, à luz dos princípios da seletividade e da essencialidade e da jurisprudência do do Supremo Tribunal Federal (STF); (iii) analisar a legalidade da cobrança do adicional de 2% destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP); e (iv) verificar a possibilidade de restituição do indébito tributário, bem como, sendo o caso, a viabilidade de sua compensação. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. O mandado de segurança não constitui via adequada para impugnação de lei em tese quando utilizado exclusivamente para o controle abstrato de constitucionalidade. No caso concreto, a alegação de inconstitucionalidade é formulada incidentalmente, como fundamento para o afastamento de ato administrativo reputado ilegal e lesivo ao direito da impetrante, não se caracterizando impetração contra lei em tese. 5. A superveniência da Lei Estadual nº 18.154/2022, que reduziu a alíquota do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica ao patamar das operações em geral, não acarreta a perda superveniente do interesse de agir nem do objeto quando a controvérsia recai sobre recolhimentos realizados em período anterior à sua vigência. No caso concreto, a impetrante busca o reconhecimento do recolhimento indevido do tributo entre 2013 e 2017, período não alcançado pela alteração legislativa. 6. A Constituição Federal, em seu art. 155, prevê a incidência do ICMS sobre as operações relativas à energia elétrica e faculta ao legislador a adoção da técnica da seletividade em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. Uma vez adotada, a seletividade deve observar os parâmetros constitucionais fixados pela jurisprudência do STF. 7. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139, a Suprema Corte fixou a seguinte tese no Tema 745 da repercussão geral: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre operações de energia elétrica e serviços de telecomunicações em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços." modulando seus efeitos para que passassem a incidir apenas a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data de início do julgamento de mérito, ocorrido em 05/02/2021. 8. No caso concreto, a ação foi ajuizada em 5/3/2018, anteriormente ao marco temporal fixado na modulação dos efeitos do Tema 745, razão pela qual não incide a limitação temporal estabelecida pela Corte Superior, impondo-se a aplicação da alíquota geral do ICMS. 9. O adicional de 2% (dois por cento) destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP), instituído pela Lei Complementar Estadual nº 37/2003 com fundamento nas Emendas Constitucionais nº 31/2000 e nº 42/2003, incide sobre produtos e serviços considerados supérfluos, nos termos do art. 82, § 1º, do ADCT. Com o advento da Lei Complementar Federal nº 194/2022, a energia elétrica passou a ser considerada bem essencial, tornando incompatível a incidência do referido adicional. Todavia, a cobrança do adicional no período de 2013 a 2017, por ser anterior à vigência da referida lei, mostra-se compatível com a legislação tributária então vigente, impondo-se a reforma da sentença nesse ponto. 10. Por fim, destaca-se que o mandado de segurança constitui via adequada para a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, dos valores comprovadamente recolhidos no período de 2013 a setembro de 2017, cabendo ao contribuinte e à Administração Fazendária procederem, posteriormente, ao procedimento para a apuração administrativa dos créditos compensáveis e a verificação do atendimento dos requisitos previstos na legislação local para a efetivação da compensação. 11. Ressalta-se que o Tema 1.262 da repercussão geral não obsta tal reconhecimento, por se limitar à restituição do indébito em espécie, hipótese diversa da compensação tributária, institutos de natureza jurídica distinta. IV. DISPOSITIVO 12. Remessa necessária e apelação cível conhecidas. Recurso de apelação parcialmente provido. (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 01143632820188060001, Relator(a): LISETE DE SOUSA GADELHA, 1ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 07/07/2026) (destaca-se). Ementa: Constitucional. Tributário. Processo civil. Apelação cível. Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com repetição de indébito. ICMS incidente sobre energia elétrica. Princípio da seletividade. Essencialidade do serviço. Tema 745 da repercussão geral do stf. Modulação de efeitos. Ação ajuizada dentro do marco temporal. Inexistência de perda superveniente do interesse processual após a edição da Lei estadual nº 18.154/2022. Persistência da controvérsia quanto aos efeitos pretéritos da tributação e à repetição do indébito. Adicional de 2% destinado ao fecop. Constitucionalidade da exação até 31/12/2023. Distinguishing em relação ao tema 745 do stf. Validade da cobrança reconhecida pelo STF no RE nº 1.467.163 AgR. Revogação legislativa apenas a partir de 01/01/2024. Restituição indevida quanto aos valores recolhidos a título de fecop até a revogação normativa. Recurso parcialmente provido. Sentença parcialmente reformada. I. Caso em exame 1.
Trata-se de apelação cível interposta contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados em ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com repetição de indébito, para reconhecer a inconstitucionalidade da incidência de alíquota de ICMS sobre energia elétrica em patamar superior à alíquota geral, afastar a cobrança do adicional de 2% destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECOP e condenar o ente público à restituição dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal. O Estado sustenta a perda superveniente do interesse processual em razão da edição da Lei Estadual nº 18.154/2022, bem como a legitimidade da cobrança do adicional do FECOP até 31/12/2023. II. Questão em discussão 2. Há duas questões em discussão: (i) saber se a edição da Lei Estadual nº 18.154/2022, que adequou a alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica ao percentual das operações em geral, ocasionou a perda superveniente do interesse processual da autora; e (ii) saber se é legítima a cobrança do adicional de 2% destinado ao FECOP incidente sobre operações de fornecimento de energia elétrica até 31/12/2023. III. Razões de decidir 3. O STF, no julgamento do RE nº 714.139/SC (Tema 745 da Repercussão Geral), firmou entendimento no sentido da inconstitucionalidade da adoção de alíquota de ICMS superior à das operações em geral sobre energia elétrica, quando adotada a técnica da seletividade, em razão da essencialidade do serviço, tendo, para tanto, a referida corte modulado os efeitos da decisão para produzir eficácia apenas a partir de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até 05/02/2021, hipótese na qual se enquadra a presente demanda, proposta em 20/02/2020, circunstância que assegura à parte autora o direito à discussão da cobrança pretérita reputada inconstitucional, bem como à repetição do indébito tributário. 4. A superveniência da Lei Estadual nº 18.154/2022, que promoveu a adequação da alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica ao percentual das operações em geral, não acarreta a perda superveniente do interesse processual da parte autora, haja vista a subsistência da controvérsia quanto aos efeitos pretéritos da exação declarada inconstitucional e à pretensão de restituição dos valores indevidamente recolhidos, além de a própria sentença recorrida ter delimitado expressamente os períodos de incidência das alíquotas aplicáveis, observando a legislação estadual superveniente. 5. A tese firmada pelo STF no Tema 745 da Repercussão Geral restringiu-se à impossibilidade de adoção de alíquotas de ICMS superiores às operações em geral sobre bens e serviços essenciais, não abrangendo a análise da constitucionalidade do adicional de 2% destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECOP, cuja exigência possui fundamento autônomo no Art. 82, §1º, do ADCT. 6. Destaque-se que a jurisprudência do STF se consolidou no sentido da legitimidade dos adicionais de ICMS destinados ao financiamento dos Fundos de Combate à Pobreza instituídos pelos Estados, inclusive quanto à incidência sobre operações de fornecimento de energia elétrica no Estado do Ceará, conforme assentado no julgamento do RE nº 1.467.163 AgR, reconhecendo-se a validade da cobrança do adicional de 2% previsto na Lei Complementar Estadual nº 37/2003 até a revogação promovida pela Lei Complementar Estadual nº 287/2022, cujos efeitos passaram a incidir somente a partir de 01/01/2024. 7. Diante de tais ponderações, impõe-se o parcial provimento do recurso de apelação, apenas para reconhecer a legitimidade da cobrança do adicional de 2% destinado ao FECOP incidente sobre energia elétrica até 31/12/2023, afastando-se a condenação do ente estadual à restituição dos valores recolhidos a esse título no período anterior à revogação legislativa, mantendo-se, no mais, os demais termos da sentença recorrida. IV. Dispositivo 8. Recurso parcialmente provido. Sentença parcialmente reformada. (APELAÇÃO CÍVEL - 02130471720208060001, Relator(a): JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 18/05/2026) (destaca-se). Rejeito, portanto, a preliminar. No mérito, a pretensão recursal do Estado do Ceará também não prospera. A controvérsia central dos autos foi dirimida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 714.139/SC, submetido ao regime de repercussão geral, que resultou na fixação do Tema nº 745, com a seguinte tese: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". O precedente qualificado é de observância obrigatória por todos os órgãos do Poder Judiciário, nos termos do art. 927, inciso III, do CPC. Especificamente em relação ao Estado do Ceará, o STF, no julgamento da ADI nº 7124, declarou a inconstitucionalidade do art. 44, inciso I, 'a', e inciso II, 'a', da Lei Estadual nº 12.670/1996, exatamente os dispositivos que embasavam a cobrança da alíquota majorada de ICMS sobre energia elétrica: Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE COM PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ART. 44, I, A, E II, A, DA LEI 12.670/1996, DO ESTADO DO CEARÁ. ALÍQUOTA DO ICMS. SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. SELETIVIDADE. ESSENCIALIDADE. HIPÓTESES DO ART. 155, § 2º, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TESE FIXADA NO TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL NO RE 714.139-RG/SC. PERCENTUAL SUPERIOR À ALÍQUOTA GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ADI CONHECIDA E JULGADA PROCEDENTE. I - O Plenário do STF consolidou o entendimento de que são inconstitucionais leis estaduais e distritais, considerada a essencialidade dos bens e serviços, que instituam alíquotas do ICMS incidentes sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral (RE 714.139-RG/SC, Redator Min. Dias Toffoli, Tema 745 da Repercussão Geral). II - Modulação dos efeitos da declaração a fim de que esta decisão tenha eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até 5/2/2021. III - Ação conhecida e pedido julgado procedente, com declaração de inconstitucionalidade do art. 44, I, a, e II, a, da Lei 12.670/1996, do Estado do Ceará. (STF - ADI: 7124 CE, Relator.: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 05/09/2022, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-193 DIVULG 26-09-2022 PUBLIC 27-09-2022). Quanto à modulação dos efeitos, tanto no Tema nº 745 quanto na ADI nº 7124, o STF estabeleceu que a decisão produz efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até 5 de fevereiro de 2021, data do início do julgamento do mérito do RE nº 714.139/SC. No caso concreto, a presente ação foi ajuizada em 11 de maio de 2017, portanto, muito antes do marco temporal fixado pelo STF para a ressalva da modulação. Dessa forma, a autora faz jus à aplicação imediata da tese firmada no Tema nº 745, com o reconhecimento do direito ao recolhimento do ICMS sobre energia elétrica pela alíquota geral e à restituição dos valores pagos a maior, respeitada a prescrição quinquenal. Quanto à alíquota aplicável, o argumento do Estado apelante de que atualmente a alíquota geral seria de 20% (vinte por cento), e não de 17% (dezessete por cento), não tem o condão de modificar o julgado. Em primeiro lugar, o que a sentença reconheceu foi o direito constitucional de que a energia elétrica seja tributada pela mesma alíquota geral incidente sobre as operações internas, e não por uma alíquota fixa e imutável de 17% (dezessete por cento). A referência ao percentual de 17% (dezessete por cento) constante da sentença decorre da alíquota geral vigente no Estado do Ceará à época da propositura da ação, conforme Lei Estadual nº 12.670/96, com redação então em vigor. Em segundo lugar, a própria sentença, ao delimitar que a repetição do indébito deve observar as alterações legislativas posteriores, já contemplou a dinâmica normativa que o Estado apelante pretende ver reconhecida. Eventual majoração da alíquota geral por lei posterior é fato a ser considerado na fase de liquidação, sem que isso infirme a procedência da pretensão autoral. Por fim, a sentença não impõe ao Estado a aplicação de alíquota específica e imutável, mas sim o dever constitucional de não tributar a energia elétrica em patamar superior à alíquota geral aplicável às demais operações, qualquer que seja o percentual desta em cada período. A adequação da legislação estadual a esse comando é precisamente o que o Estado do Ceará afirma já ter realizado, o que apenas confirma o acerto do julgado.
Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso IV, alínea 'b', do CPC, conheço da Remessa Necessária e do Recurso de Apelação, mas para negar-lhes provimento, mantendo incólumes os termos da sentença. Enfatizo, ainda, que o fato de o ente estatal sucumbente ter insistido em sua tese nesta instância, sem êxito, deve ser considerado pelo Juízo da liquidação no momento em que for definir o percentual da verba honorária (art. 85, §11, do CPC). Expedientes necessários. Intimem-se as partes. Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema. DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Relatora