Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 0050173-79.2021.8.06.0121.
Apelante: MARIA SUELI DA ROCHA e outros
Apelado: MUNICIPIO DE MASSAPE Ementa: Administrativo. Apelação cível em ação de cobrança. Contratos temporários. Nulidade. Inobservância dos requisitos do Tema 612/STF. Aplicação do Tema 916/STF. Impossibilidade de acumulação de direitos. Caso excepcional não previsto em legislação municipal. Recurso desprovido. I. Caso em exame 1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente ação de cobrança, na qual a parte autora, contratada temporariamente pelo Município de Massapê para a função de "Serviços Gerais/Zelador", requereu o pagamento de horas extras, adicional de insalubridade, férias acrescidas do terço constitucional e 13º salário. A sentença reconheceu a nulidade das contratações e aplicou o Tema 916/STF, indeferindo os pedidos da autora. II. Questão em discussão 2. Saber se a contratação temporária para serviços permanentes e ordinários é nula, se o caso excepcional não está previsto em legislação local válida, e quais os direitos decorrentes dessa nulidade, especialmente no que se refere à aplicabilidade do Tema 916/STF em detrimento do Tema 551/STF para fins de pagamento de férias e 13º salário. III. Razões de decidir 3. A contratação temporária para atendimento de necessidade de excepcional interesse público, quando em desconformidade com o art. 37, IX, da CF/88, não gera efeitos jurídicos válidos, salvo o direito à percepção dos salários pelo período trabalhado e ao levantamento dos depósitos do FGTS (não requeridos pela autora), conforme o Tema 916/STF. 4. As atividades de "Serviços Gerais/Zelador" não encontram previsão específica na Lei Municipal nº 693/2013 e configuram serviço ordinário e permanente, o que descaracteriza a excepcionalidade e temporariedade exigidas pelo Tema 612/STF. 5. A reiteração das prorrogações do contrato da autora, de 2015 a 2020, demonstra que a contratação é nula desde a origem, não se aplicando o Tema 551/STF, que se refere a contratos inicialmente regulares que se desvirtuam pela sucessividade. A aplicação concomitante dos Temas 916 e 551 do STF implicaria em acumulação indevida de direitos de regimes jurídicos distintos (celetista e estatutário) para um contrato nulo. IV. Dispositivo 6. Recurso conhecido, mas desprovido. ______ Dispositivos relevantes citados: CF/88, art. 37, IX; Lei Municipal nº 693/2013, art. 2º; Lei 8.036/1990, art. 19-A. Jurisprudência relevante citada: RE nº 658.026 (Tema 612/STF); RE nº 765.320 (Tema 916/STF); Tema 551/STF; Súmula nº 363/TST. ACÓRDÃO
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADOR WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO [Admissão / Permanência / Despedida] APELAÇÃO CÍVEL Vistos, relatados e discutidos, acordam os integrantes da Terceira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por uma de suas turmas julgadoras, à unanimidade, em conhecer do recurso, mas para negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste. Fortaleza, data informada pelo sistema. Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO RELATOR RELATÓRIO Tem-se apelação cível interposta contra a sentença de improcedência proferida pelo juízo da 2ª Vara da Comarca de Massapê em ação ordinária de cobrança. Petição inicial: narra a Promovente que foi admitida pelo Município de Massapê, mediante contratação temporária, inicialmente autorizada pela Lei Municipal nº 693/2013 e posteriormente pela Lei Municipal nº 835/2019, para desempenhar a função de "Serviços Gerais/Zelador", pelos períodos de: 02/01/2015 a 31/12/2015; 02/01/2016 a 30/06/2016; 01/07/2016 a 31/10/2016; 01/11/2016 a 31/12/2016; 02/01/2017 a 31/07/2017; 01/08/2017 a 31/12/2017; 02/01/2018 a 31/07/2018; 01/08/2018 a 31/12/2018; 02/01/2019 a 30/06/2019; 01/07/2019 a 30/06/2020 e 01/07/2020 a 30/11/2020. Requer o pagamento de horas extras, adicional de insalubridade pretérito, de período sonegado, férias acrescidas do terço constitucional e 13º salário. Sem contestação: certidão de decurso de prazo no Id. 19999228. Informado o óbito da autora; sucessores habilitados - Id. 19999298. Sentença: reconheceu a nulidade das contratações, pois o serviço é permanente e ordinário, e aplicou o Tema 916/STF, reconhecendo como devidos apenas o FGTS e a percepção dos salários referentes ao período trabalhado, não requeridos pela autora, razão pela qual julgou a ação improcedente. Recurso: sustenta a necessidade de aplicação do Tema 551/STF, pois as Leis Municipais nº 693/2013 e nº 835/2019, com base nas quais foram celebrados os contratos e as prorrogações entre o ente público e a autora, de forma expressa, indicam que serão aplicados ao contratado temporário os direitos que se extraem do regime estatutário a que estão submetidos os servidores municipais, dentre eles férias e 13º salário. Requer a reforma da sentença para que seja acolhido na íntegra o pleito autoral, especialmente no que diz respeito à condenação do ente público ao pagamento de férias acrescidas do terço constitucional e 13º salário em relação a todo o período de duração do vínculo. Contrarrazões: pugna pela manutenção da sentença e condenação da recorrente ao pagamento das verbas de sucumbência. Manifestação da Procuradoria Geral de Justiça indiferente ao mérito. É o relatório no essencial. VOTO Inicialmente, no que se refere ao juízo de admissibilidade, analisando os pressupostos processuais recursais necessários, tenho que os requisitos intrínsecos (cabimento, interesse e legitimidade, inexistência de súmula impeditiva) e extrínsecos (tempestividade, preparo, regularidade formal e a inexistência de fatos extintivos ou impeditivos do direito de recorrer) estão devidamente preenchidos, como também, os específicos, descritos no art. 1.010 do CPC/2015, motivo pelo qual conheço do apelo. Conforme brevemente relatado, narra a Promovente que foi contratada temporariamente para exercer a função de Zeladora no período compreendido entre 2/01/2015 e 31/12/2020. Alega que a contratação foi autorizada inicialmente pela Lei Municipal nº 693/2013 e posteriormente pela Lei Municipal nº 835/2019, amparadas no art. 37, IX, da CF/88, e requer a condenação do Município de Massapê no pagamento de 13º salário e férias acrescidas do terço constitucional, de todo o período trabalhado, além de adicional de insalubridade e horas extras sonegadas. Para fazer prova do alegado, atendendo ao comando legal contido no inciso I do art. 373 do CPC/2015, a parte Autora traz aos autos Declarações emitidas pelo Coordenador de Setor Pessoal e pelo Secretário de Saúde da municipalidade (Id. 19998518); Contratos de prestação de serviços e Termos aditivos nos Ids. 19998519 a 19998520; Fichas Financeiras referentes aos anos de 2017 a 2020 (Id. 19998521); Contracheques nos Ids. 19998522 a 19998527; Lei Municipal nº 393/1998 - Regime Jurídico Único no Id. 19998528; e Leis nº 693/2013 (Id. 19998529) e 835/2019, as quais dispõem sobre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público no âmbito daquela municipalidade. Referida documentação evidencia o vínculo temporário nos períodos reclamados: de 02/01/2015 a 31/12/2015; de 02/01/2016 a 30/06/2016; de 01/07/2016 a 31/10/2016; de 01/11/2016 a 31/12/2016; de 02/01/2017 a 31/07/2017; de 01/08/2017 a 31/12/2017; de 02/01/2018 a 31/07/2018; de 01/08/2018 a 31/12/2018; de 02/01/2019 a 30/06/2019; de 01/07/2019 a 30/06/2020; e de 01/07/2020 a 30/11/2020. Devidamente citado para contestar os fatos narrados na inicial, o Município de Massapê quedou-se inerte. Entretanto, o magistrado sentenciante, analisando o conjunto probatório dos autos, entendeu que as leis municipais que regem a contratação temporária não atendem aos requisitos do Tema 612 do Supremo Tribunal Federal, e reconheceu a nulidade das contratações desde a origem, julgando o pleito autoral improcedente. Eis os fatos. Pois bem. É cediço que a Administração Pública tem a obrigatoriedade de realizar certame para prover os cargos existentes em seu quadro de pessoal, existindo, contudo, exceções à referida regra, por meio da qual se permite que sejam contratados, de forma excepcional e precária, servidores para o exercício de cargos em comissão, além da contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, esta última prevista no art. 37, IX, da CF/88. Muitos Municípios de nosso Estado têm transformado a exceção em regra ao se utilizarem da contratação temporária para manter a máquina administrativa funcionando, burlando, assim, a exigência constitucional de submissão prévia do colaborador ao concurso público de provas e títulos. Enfrentando reiteradamente o tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 658.026 (Tema 612), fixou a seguinte tese: "Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração". Observa-se, contudo, que, na hipótese, nem o interesse público é excepcional, nem a função contratada externa a necessidade temporária do Poder Público, pois toca funções ordinárias permanentes da Administração, o que, per si, nulifica as contratações, pois não atende aos requisitos constitucionais, bem como aqueles previstos no precedente encimado. Em casos desse jaez, o Pretório Excelso também fixou tese a respeito, no julgamento do RE nº 765.320 (Tema 916/STF), entendendo que: A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. Note-se que os Ministros, em suma, replicam o enunciado do repositório de jurisprudência nº 363/TST, pois é matéria afeta à Justiça Laboral; vejamos: A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário-mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Neste caso, por ser nula a contratação, o contratado é equiparado ao empregado celetista e somente terá direito a verba fundiária, própria da relação de emprego, não decorrendo qualquer outro direito, salvo, por óbvio, saldo de salário, a fim de evitar o locupletamento indevido da Administração Pública. Assim, como a contratação inexiste no mundo jurídico, o STF reconheceu, apenas, a existência de efeito jurídico residual, qual seja o recolhimento de FGTS - este próprio dos trabalhadores regidos pela CLT. Mesmo que decorrente de ato imputável à Administração,
trata-se de contratação manifestamente contrária às normas constitucionais, cuja força normativa alcança a todos, e cujo sentido não poderia ser ignorado pela parte Autora. Importante frisar que não se aplica a hipótese dos autos a tese jurídica fixada no Tema 551/STF em razão das renovações/prorrogações reiteradas. Nesta temática, a sucessividade da contratação temporária regular desnatura sua provisoriedade e excepcionalidade, tornando-a irregular. Já no caso dos autos, a nulidade é reconhecida com efeitos ex tunc e não se confunde com a conversão à irregularidade, pois aquele é um contrato natimorto, não importando se houve ou não renovação/prorrogação, assim, não prosperam os argumentos dos apelantes, porquanto a contratação é nula desde a origem. Observe-se que nas hipóteses abrangidas pelo Tema 551/STF, diante do desvirtuamento da contratação temporária, os Ministros do STF decidiram equiparar o contratado (irregular) ao servidor efetivo, passando a gozar dos direitos sociais previstos no art. 7º da CF/1988 (férias acrescidas do terço constitucional e 13º salário, caso lei e/ou contrato silenciem a respeito). Portanto, se uma tutela jurisdicional entrega direito exclusivo do empregado regido pela CLT, após declarar a nulidade da contratação, e outra o equipara ao servidor efetivo, essas soluções jurídicas jamais poderão ser aplicadas a mesma situação fática, pois são juridicamente incompatíveis. O eventual reconhecimento do direito à percepção do FGTS e, concomitantemente, às verbas decorrentes da equiparação do empregado ao servidor público possibilitaria uma acumulação indevida de direitos relativos a dois regimes jurídicos distintos por parte do contratado. Em arremate, para melhor ilustrar essa incompatibilidade temática e seus efeitos decorrentes, imaginemos dois contratos distintos, sendo um nulo de pleno direito com reiteradas renovações/prorrogações - hipótese dos autos - e outro regular que transitou para a irregularidade diante do desvirtuamento da provisoriedade. No primeiro caso, em que o contrato é nulo, se aplicarmos, juntos, os Temas 916 e 551, o empregado terá direito a receber FGTS, férias acrescidas do terço constitucional e 13º salário. Já no segundo caso, em que há um contrato legal e inicialmente regular, mas que sofre efeito deletério com a renovação/prorrogação, o jurisdicionado terá direito apenas a férias acrescidas do terço constitucional e 13º salário (Tema 551/STF). Ou seja, o contrato nulo acabaria entregando mais direitos que o contrato que nasceu regular, pois contempla o contratado com vantagens celetistas e estatutárias o que, em meu sentir, é incabível. Como destacado pelo juízo de primeiro grau: "restou incontroverso nos autos que a requerente falecida foi contratada para as funções de auxiliar de serviços gerais/zeladora, atividades essas que, a rigor, configuram serviço ordinário permanente do Estado. Desse modo, as contratações somente teriam amparo se o contratante comprovasse que teriam se dado para suprir situações transitórias (temporárias) de excepcionalíssimo interesse público, ônus este do qual não se desincumbiu". À época da primeira contratação da autora, estava em vigor a Lei nº 693/2013, que previa: Art. 2º Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público: I - assistência a situações de calamidade pública; II - combate a surtos endêmicos; III - realização de recenseamento; IV - admissão e substituição de docente do ensino público municipal, em casos de defasagem e carência Insanável; V - execução de serviços, por profissionais de notória especialização em áreas temáticas de necessidade inadiável e essencial à municipalidade; VI - prestação de serviços públicos imprescindíveis de comunicação, energia e transporte; VII - execução de obras e serviços essenciais de caráter transitório; VIII - criação de novas unidades ou ampliação das já existentes; IX - o exercício de função ou atividade correspondente ao exercício essencial dos serviços públicos permanentes, em atendimento a necessidade inarredável, até a criação e o provimento dos cargos e funções correspondentes. Ocorre que, além de desatender aos requisitos do Tema 612/STF, não restou demonstrado nos autos que a contratação se deu "até a criação e o provimento dos cargos e funções correspondentes", especialmente se considerando o longo período da contratação, que perdurou de 2/01/2015 até 30/11/2020. Dessa forma, tenho que a contratação temporária é nula desde a origem, permanecendo, pois, inabalados os fundamentos da decisão a quo, impondo-se sua confirmação neste azo. Isto posto, conheço do apelo cível, mas para negar-lhe provimento. Sem majoração de honorários advocatícios sucumbenciais, pois não fixados na origem (art. 85, § 11, do CPC). É o voto que submeto à consideração de meus pares. Fortaleza, data informada pelo sistema. Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO Relator