Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Processo: 0051277-62.2021.8.06.0071.
APELANTE: G MATTOS CERAMICA LTDA.
APELADO: ESTADO DO CEARA EMENTA: ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. ENERGIA ELÉTRICA. PLEITO QUANTO À COBRANÇA DE ICMS SOBRE A DEMANDA DE ENERGIA ELÉTRICA CONTRATADA E NÃO CONSUMIDA. NÃO ANALISADO. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS. REJEITADOS. APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA. TEMA 176 DO STF. INCIDÊNCIA DO ICMS SOMENTE SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. SÚMULA 391 DO STJ. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. I. Caso em exame 1. Apelação Cível interposta em face da sentença que julgou improcedente a Ação Declaratória de Inexigibilidade de Tributo c/c Repetição de Indébito ajuizada pelo apelante em desfavor do Estado do Ceará. O recorrente defende a inexistência de relação jurídico tributária em relação à cobrança de ICMS sobre a demanda de energia elétrica contratada junto à ENEL, com base no Tema 176 do STF. II. Questões em discussão 2. Analisar a possibilidade de não incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica e não utilizada. III. Razões de decidir 3. O caso dos autos trata de dois pleitos que não se confundem: um sobre a pretensão de que a exação do ICMS sobre a energia elétrica se restrinja à demanda efetivamente consumida e o outro sobre as tarifas TUST e TUSD. O primeiro não foi abordado pela sentença adversada, bem como na decisão que julgou os embargos de declaração opostos pela parte autora. 4. Estando o processo em condições de ser imediatamente julgado, aplica-se a Teoria da Causa Madura, prevista no inciso II do §3º do art. 1.013 do CPC, aos limites qualitativos e quantitativos do pedido inaugural. 5. O STF fixou a seguinte tese no julgamento do Tema 176: "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor". 6. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou esse entendimento na Súmula 391: "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada ". 7. Portanto, deve ser declarada a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre demanda de energia elétrica contratada e não utilizada e, por consequência, a parte autora deve ser restituída do montante indevidamente recolhido, que deverá ser liquidado na fase do cumprimento da sentença, nos termos descritos no voto. IV. Dispositivo 8. Recurso de apelação conhecido e provido. Sentença parcialmente reformada. Ação julgada parcialmente procedente. Dispositivos relevantes citados: STJ, Súmula 391; CPC, art. 1.013, II, §3º. Jurisprudência relevante citada: STF - RE: 593824 SC (Tema 176), Rel. EDSON FACHIN, j. 27/04/2020, Tribunal Pleno; TJ-SP - Apelação Cível: 10408208920178260053 São Paulo, Rel. Aroldo Viotti, j. 08/04/2025, 11ª Câmara de Direito Público; TJ-CE - Apelação Cível: 01882363220168060001 Fortaleza, Rel. TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES, j. 09/10/2024; TJ-CE - Apelação: 0152867-40.2017.8.06.0001 Fortaleza, Rel. Maria Iracema Martins do Vale, j. 19/02/2024, 3ª Câmara Direito Público; TJ-CE - AGR: 01777525520168060001 Fortaleza, Rel. TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES, j. 06/04/2022, 2ª Câmara Direito Público. ACÓRDÃO:
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADOR INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso, conforme o voto do Relator. Desembargador INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Relator RELATÓRIO
Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por Germano Ribeiro Gomes de Matos EPP, em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca do Crato, que julgou improcedente a Ação Declaratória de Inexigibilidade de Tributo c/c Repetição de Indébito ajuizada pelo apelante em desfavor do Estado do Ceará, nos seguintes termos: "(...) tendo em vista que ambas as tarifas reclamadas - TUST e TUSD - foram devidamente lançadas na fatura de energia elétrica do(a) autor(a), não há como, no caso, prosperar a sua pretensão. (...) Isto posto, JULGO IMPROCEDENTE os pedidos do(a) autor(a), por conseguinte, EXTINGO o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, e demais fundamentação supra. Por fim, condeno o autor no pagamento de custas e honorários advocatícios que fixo no valor de R$1.000,00(mil reais), como fulcro no §8º, do art. 85, do CPC." Após oposição de embargos de declaração, os quais foram rejeitados, o autor interpôs o presente recurso de apelação, no qual defende a inexistência de relação jurídico-tributária em relação à cobrança de ICMS sobre a demanda de energia elétrica contratada, com base no Tema 176 do STF. Requer, assim, o provimento do recurso, para que seja declarada a inexistência da relação jurídico-tributária em relação à cobrança de ICMS sobre a demanda de energia elétrica contratada, bem como a condenação do recorrido à restituição dos valores pagos indevidamente a título de ICMS, acrescidos de juros de mora e de correção monetária. Contrarrazões apresentadas (ID 17229940). O Ministério Público (ID 18491993) não se manifestou acerca do mérito da demanda. É o relatório. VOTO Presentes os pressupostos recursais, conheço do recurso e passo à sua análise. Na exordial, a parte autora objetivava a declaração da inexistência de vínculo jurídico-tributário e da ilegalidade da cobrança de ICMS sobre a demanda de energia elétrica e sobre as taxas TUST/TUSD contratadas junto à ENEL, bem como o levantamento dos valores depositados em conta judicial e a compensação do indébito das quantias recolhidas nos últimos cinco anos e apurados em liquidação de sentença. Em decisão constante no ID 17091941, o juízo singular suspendeu o feito, tendo em vista decisão de afetação proferida pelo STJ nos RESP 1.699.851/TO, RESP 1.692.023/MT E ERESP 1.163.020/RS. Em sede de sentença, o juízo a quo aplicou a tese firmada pelo STJ (Tema 986) e julgou a ação improcedente, nos seguintes termos: "(...) tendo em vista que ambas as tarifas reclamadas - TUST e TUSD - foram devidamente lançadas na fatura de energia elétrica do(a) autor(a), não há como, no caso, prosperar a sua pretensão. (...) Isto posto, JULGO IMPROCEDENTE os pedidos do(a) autor(a), por conseguinte, EXTINGO o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, e demais fundamentação supra. Por fim, condeno o autor no pagamento de custas e honorários advocatícios que fixo no valor de R$1.000,00(mil reais), como fulcro no §8º, do art. 85, do CPC." Irresignado com a decisão, o autor interpôs recurso de embargos de declaração, o qual foi rejeitado, e, após, recurso de apelação, requerendo a reforma da sentença. Defende a inexistência de relação jurídico-tributária em relação à cobrança de ICMS sobre a demanda de potência contratada, com base no Tema 176 do STF. Pois bem. Entendo que o caso dos autos trata de dois pleitos que não se confundem: um sobre a pretensão de que a exação do ICMS sobre a energia elétrica se restrinja à demanda efetivamente consumida e o outro sobre as tarifas TUST e TUSD. O primeiro não foi abordado pela sentença adversada, bem como na decisão que julgou os embargos de declaração opostos pela parte autora. Logo, a decisão recorrida não guarda congruência com o teor do pedido em sua totalidade, eis que decidiu aquém do que foi postulado, não fazendo menção ao pedido de não incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. Na hipótese dos autos e, verificando que o processo se encontra em condições de ser imediatamente julgado, entendo pela possibilidade de aplicação da Teoria da Causa Madura, prevista no inciso II do §3º do art. 1.013 do CPC, aos limites qualitativos e quantitativos do pedido inaugural. Vejamos: Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. (...) § 3º Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando: (...) II - decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir; Dessa forma, estando a causa madura, passo a analisar o mérito discutido no presente recurso acerca da não incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica e não utilizada. O STF julgou o Recurso Extraordinário 593.824/SC (Tema 176), cuja decisão colaciono a seguir (destaquei): RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO - ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor". 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor". 6. Recurso extraordinário a que nega provimento. (STF - RE: 593824 SC, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 27/04/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 19/05/2020) Do julgado acima, depreende-se que a tese firmada foi a de que somente integram a base de cálculo do ICMS os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor. Destaco que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou esse entendimento na Súmula 391: "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada ". Portanto, a ação deve ser julgada parcialmente procedente e declarada a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre demanda de energia elétrica contratada e não consumida. Acerca da matéria aqui tratada, colaciono julgados dos tribunais pátrios (grifei): Ação Declaratória. Insurgência contra a cobrança de ICMS, como consumidora final, no fornecimento de energia elétrica sobre base de cálculo que abrange a chamada "demanda reservada" ou "demanda contratada", e não sobre a energia efetivamente consumida. Sentença de improcedência. Aplicação do artigo 1.013, § 3º, do CPC, para adequação do dispositivo da sentença aos termos do pedido, e, passando ao exame do mérito. Energia elétrica equiparada no sistema constitucional a mercadoria, para fins de incidência do ICMS (artigo 155, inciso II, e § 3º). O fato gerador, a circulação dessa "mercadoria", dá-se no momento do consumo, de sua efetiva utilização pelo consumidor. Por conseguinte, à autora assiste o direito de não ser compelida a pagar o ICMS sobre valor de energia elétrica que não consumiu. Solução ora adotada conforme à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 593.824-SC, julgado sob regime de Repercussão Geral (Tema 176) (RE nº 593.824-SC), bem assim à Súmula nº 391 do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes deste Tribunal. Repetição do indébito devida, respeitada a prescrição quinquenal. Recurso provido para anular em parte a r. sentença e, prosseguindo no exame do mérito, julgar parcialmente procedente a ação. (TJ-SP - Apelação Cível: 10408208920178260053 São Paulo, Relator.: Aroldo Viotti, Data de Julgamento: 08/04/2025, 11ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 10/04/2025) CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AVOCAÇÃO DA REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. REJEIÇÃO DA PREFACIAL DE ILEGITIMIDADE ATIVA. JULGAMENTO, PELO STF, DO TEMA Nº 176 DE REPERCUSSÃO GERAL. INCIDÊNCIA DE ICMS SOMENTE SOBRE DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. SUPERVENIÊNCIA DA APRECIAÇÃO DO TEMA 986 DE RECURSO REPETITIVO PELO STJ. INCLUSÃO DAS TARIFAS TUSD E TUST NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. HIPÓTESE QUE NÃO SE ENQUADRA NA MODULAÇÃO ESTABELECIDA PELO STJ. 1. Rejeição da preliminar de ilegitimidade ativa, aplicando-se o entendimento firmado pelo STJ ao apreciar o Recurso Especial Repetitivo nº 1.299.303 / SC, segundo o qual o consumidor de fato tem legitimidade para propor ação visando ao afastamento da incidência do ICMS sobre a demanda de energia elétrica contratada e não utilizada. 2. O Supremo Tribunal ultimou a apreciação do Recurso Extraordinário 593.824/SC (Tema 176 de repercussão geral), fixando a tese pela incidência de ICMS sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. 3. Por força da Remessa Necessária avocada, a sentença deve ser parcialmente reformada para determinar a inclusão dos valores referentes à TUSD e à TUST na base de cálculo do ICMS, haja vista a superveniência do julgamento, pelo STJ, do Tema 986 de recurso repetitivo. 4. A apelada não se enquadra nos efeitos da modulação, porquanto a tutela de urgência foi concedida na própria sentença, datada de 10 de maio de 2017, portanto em momento posterior a 23 de março de 2017, consoante assentou o STJ. 5. Apelação conhecida e desprovida. Remessa Necessária avocada e provida em parte, reformando-se parcialmente a sentença para julgar improcedente o pedido exclusão das tarifas TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS. Quantificação do percentual das verbas honorárias a ser efetivada na fase de liquidação de sentença (art. 85, § 4º, inciso II, do CPC), observada a sucumbência recíproca. (TJ-CE - Apelação Cível: 01882363220168060001 Fortaleza, Relator.: TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES, Data de Julgamento: 09/10/2024, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 09/10/2024) PROCESSO CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. PRELIMINARES AFASTADAS. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA DE ENERGIA ELÉTRICA. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 176 DO STF. JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL Nº 960.476/SC PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. COMPENSAÇÃO DO TRIBUTO RECOLHIDO INDEVIDAMENTE. POSSIBILIDADE A PARTIR DA DATA DA IMPETRAÇÃO DO WRIT. APELAÇÃO DO ESTADO CONHECIDA E DESPROVIDA. REEXAME CONHECIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. Tratam os autos originários de mandado de segurança, por meio do qual se discute a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 2. Preliminar de ilegitimidade ativa. O Superior Tribunal de Justiça fixou posicionamento no sentido de que o contribuinte de fato ou o consumidor final dos serviços de energia elétrica, possuem legitimidade ativa para propor ação contra o Poder Público e demandar em juízo eventual reconhecimento de ilegalidade na incidência do ICMS, como também possui legitimidade. Preliminar afastada. 3. Preliminar de inadequação da via eleita. O Supremo Tribunal Federal possui entendimento de que a Súmula nº 266 não se aplica in casu, porque os atos ora questionados nos autos produziram efeitos concretos sobre as atividades do contribuinte (fiscalização e tributação), e o mandado de segurança comporta, como qualquer outra ação, o controle de constitucionalidade de normas pela via difusa (ou incidental). Preliminar afastada. 4. O Supremo Tribunal Federal estabeleceu, por meio do Tema 176 de sua jurisprudência, que ¿A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor¿. 5. Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, por meio do julgamento do Recurso Especial nº 960.476/SC, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, tendo saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa. 6. Em conclusão, deve, a sentença a quo ser confirmada, no sentido de excluir da hipótese de incidência do ICMS eventual reserva de potência disponibilizada e não utilizada pelo contribuinte, porque somente a energia elétrica efetivamente consumida é que deve integrar a base de cálculo do tributo, e autorizar a compensação do crédito tributário limitado à data do ajuizamento da ação (15/07/2017) para frente, à luz dos precedentes desta Corte de Justiça. - Precedentes desta egrégia Corte de Justiça. - Apelação conhecida e desprovida. - Reexame necessário conhecido. - Sentença confirmada. (TJ-CE - Apelação: 0152867-40.2017.8.06.0001 Fortaleza, Rel. Maria Iracema Martins do Vale, Data de Julgamento: 19/02/2024, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 19/02/2024) PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA EM SEDE DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA QUE RECONHECEU A IMPOSSIBILIDADE DO ICMS INCIDIR SOBRE A DEMANDA DE ENERGIA ELÉTRICA CONTRATADA, MAS SOMENTE SOBRE A ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA, E SOBRE AS TARIFAS TUST E TUSD. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA, DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E DE DECADÊNCIA DO DIREITO DO AJUIZAMENTO DO WRIT REJEITADAS. RATIFICAÇÃO, EM SEDE DE AGRAVO INTERNO, DO DIREITO DA IMPETRANTE DE RECOLHER O ICMS DE EM SUAS FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA SOMENTE SOBRE O MONTANTE EFETIVAMENTE CONSUMIDO. PRECEDENTES DO STF, STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. SOBRESTAMENTO, DE OFÍCIO, DA AÇÃO QUANTO À QUESTÃO RELATIVA À INCLUSÃO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST) E DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD) NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS, EM RAZÃO DA AFETAÇÃO DA QUESTÃO PELO STJ (TEMA 986). PROSSEGUIMENTO DO FEITO EM RELAÇÃO AO PEDIDO NÃO AFETADO PELO TEMA Nº 986 DO STJ (ART. 356, CPC) (TJ-CE - AGR: 01777525520168060001 Fortaleza, Relator.: TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES, Data de Julgamento: 06/04/2022, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 06/04/2022) Com efeito, não há como afastar da parte autora, ora apelante, o direito a pagar o ICMS tendo como base de cálculo apenas o valor da energia elétrica efetivamente consumida e, por consequência, de ser restituída do montante indevidamente recolhido, que deverá ser liquidado na fase do cumprimento da sentença. Sobre os valores a serem restituídos, relativos aos cinco anos anteriores ao ajuizamento do feito, deve incidir juros e correção monetária em conformidade com o julgamento, pelo STJ, do Tema 905, até a publicação da EC nº 113/2021, quando então deverá ser aplicada a taxa SELIC. DIANTE DE TODO O EXPOSTO, conheço da apelação interposta, para lhe dar provimento, e, com base na teoria da causa madura, reformar parcialmente a sentença adversada, julgando a ação parcialmente procedente, tão somente para declarar a inexistência de relação jurídico tributária em relação à cobrança de ICMS sobre a demanda de energia elétrica contratada e não consumida (Tema 176 do STF), bem como para condenar o demandado à restituição, ao apelante, dos valores pagos indevidamente, nos moldes acima expostos. Por fim, tendo em vista a parcial procedência dos pedidos autorais e a condenação ilíquida em desfavor do ente público demandado, declaro a sucumbência recíproca, devendo recair sobre as partes, de forma proporcional, a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, cuja fixação postergo para a fase de liquidação do julgado, nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC. É como voto. Fortaleza, data e hora informados no sistema. DESEMBARGADOR INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Relator