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Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO Processo: 0213564-51.2022.8.06.0001. RECORRENTE: GURGELMIX MAQUINAS E FERRAMENTAS S.A., GURGELMIX MAQUINAS E FERRAMENTAS S.A., GURGELMIX MAQUINAS E FERRAMENTAS S.A., GURGELMIX MAQUINAS E FERRAMENTAS S.A., GURGELMIX MAQUINAS E FERRAMENTAS S.A., GURGELMIX MAQUINAS E FERRAMENTAS S.A., COORDENADOR DA COORDENADORIA DE TRIBUTAÇÃO DA SECRETARIA EXECUTIVA DA RECEITA DO ESTADO DO CEARÁ, COORDENADOR DA COORDENADORIA DE ARRECADAÇÃO DA SECRETARIA EXECUTIVA DA RECEITA DO ESTADO DO CEARÁ, PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, ESTADO DO CEARA APELADO: COORDENADOR DA COORDENADORIA DE TRIBUTAÇÃO DA SECRETARIA EXECUTIVA DA RECEITA DO ESTADO DO CEARÁ, COORDENADOR DA COORDENADORIA DE ARRECADAÇÃO DA SECRETARIA EXECUTIVA DA RECEITA DO ESTADO DO CEARÁ, PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, ESTADO DO CEARA, GURGELMIX MAQUINAS E FERRAMENTAS S.A., GURGELMIX MAQUINAS E FERRAMENTAS S.A., GURGELMIX MAQUINAS E FERRAMENTAS S.A., GURGELMIX MAQUINAS E FERRAMENTAS S.A., GURGELMIX MAQUINAS E FERRAMENTAS S.A., GURGELMIX MAQUINAS E FERRAMENTAS S.A. EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES EM MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA. PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. REJEITADA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEITADA. MÉRITO. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ICMS-DIFAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. TEMA 1093 E ADIs 7066 e 7070. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. NÃO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. TRIBUTO INSTITUÍDO PELA LEI ESTADUAL Nº 15.863/2015, EDITADA APÓS A EC Nº 87/2015. VIABILIDADE NA APLICAÇÃO. MODULAÇÃO DE EFEITOS COM EXCLUSÃO DAS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 24.02.2021. CASO DOS AUTOS NÃO ALBERGADO PELA MODULAÇÃO DOS EFEITOS, PORQUANTO PROPOSTA A AÇÃO EM MOMENTO POSTERIOR À DATA DO JULGAMENTO. REFORMA QUANTO AO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA E DA OBSERVÂNCIA AO RITO DO PRECATÓRIO. PRECEDENTES DESTA EG. CORTE. 1. A questão em análise consiste em perquirir a possibilidade ou não dos impetrantes se eximirem da obrigação de recolher o ICMS-DIFAL sobre as operações interestaduais realizadas envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, situados no Estado do Ceará, até a edição de lei complementar regulamentando a EC nº 87/2015, bem como lei estadual instituindo o referido imposto em conformidade com a lei complementar, tudo conforme julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 / DF (Tema nº 1.093 - STF). 2. Há de se pontuar que o STF modulou os efeitos da decisão e, nesse contexto, determinou que a invalidade da cobrança do ICMS-DIFAL somente produzisse efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, tempo para que o Congresso Nacional editasse lei complementar, nos termos da decisão do STF, ficando ressalvadas da modulação as ações ajuizadas até o dia 24/02/2021, data do julgamento. 3. No caso dos autos, considerando que presente mandado de segurança foi impetrado em 22/02/2022, infere-se que a presente demanda não se enquadra na acepção de "ações judiciais em curso", o que inviabiliza a aplicação imediata da tese jurídica firmada. Precedentes deste egrégio Tribunal de Justiça. 4. Remessa necessária e apelação cível do ente estatal conhecidas e parcialmente providas. Apelação cível da parte impetrante conhecida e não provida. Sentença reformada, em parte. ACÓRDÃO: Intimação - ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) JUIZO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento a Remessa Necessária e ao apelo do Estado do Ceará, bem como para conhecer e negar provimento ao apelo interposto pela parte autora, nos termos do voto do relator. Fortaleza/CE, data e hora indicadas pelo sistema. DESEMBARGADOR FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES Relator RELATÓRIO Trata-se de Remessa Necessária e Apelações Cíveis, interpostas por Gurgelmix Maquinas e Ferramentas S. A e filiais e pelo Estado do Ceará, contra a sentença do Juízo de Direito da 10ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, no Mandado de Segurança impetrado em face de ato reputado ilegal e abusivo atribuído ao Coordenador da Coordenadoria de Tributação da Secretaria-Executiva da Receita do Estado do Ceará e ao Coordenador da Coordenadoria de Arrecadação da Secretaria-Executiva da Receita do Estado do Ceará, autoridades vinculas ao Estado do Ceará. Ação (Id. 12740341): em suma, a impetrante objetiva afastar a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes localizados neste Estado no exercício financeiro de 2022 e, subsidiariamente, até a data de 05/04/2022. Por fim, que seja reconhecido o direito à restituição/compensação de valores indevidamente pagos. Manifestação do Estado do Ceará (Id. 12740377): preliminarmente, requereu a suspensão do processo diante das ADIs 7.066/DF e ADI 7.070/DF em curso e a inadequação da via eleita, bem como da impossibilidade de pedido de mandado de segurança para fins de inconstitucionalidade; no mérito, sustentou a possibilidade de cobrança do imposto e pleiteou a denegação da segurança. Sentença (Id. 12740390): proferida nos seguintes termos: "(…) CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA requestada, o faço para o fim de, confirmando a tutela antes deferida, determinar que a produção de efeitos da LC n.º 190/22 somente se dê após o prazo de 90 (noventa) dias de sua publicação, sem que isso represente, contudo, aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal. Custas na forma da lei (Lei Estadual n.º 16.132/16) e sem honorários (artigo 25, Lei n.º 12.016/09). Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 14, § 1º, Lei n.º 12.016/09)." Sentença dos Embargos de Declaração (Id. 12740413): conheceu dos Embargos de Declaração opostos pela parte autora, para dar-lhe parcial provimento, para reconhecer o direito ao aproveitamento/compensação dos importes indevidamente recolhidos até o início da produção de efeitos da LC n.º 190/22 (90 dias após sua publicação), nos moldes acima especificados. Recurso de Apelação interposto pela Impetrante/Gurgelmix Maquinas e Ferramentas S. A e filiais (Id. 12740443): reiteram os termos da exordial, para que seja determinada a aplicação do princípio da anterioridade anual, a ser observado a partir da publicação da LC 190/22, bem como para que seja reconhecida a necessidade de edição de lei estadual incorporando as disposições da LC 190/2022 para que o ICMS-DIFAL possa ser exigido a partir de 01/01/2023; e reconhecida a possibilidade de reaver o indébito oriundo do recolhimento a maior do ICMS também por precatório. Recurso de Apelação interposto pelo Impetrado/Estado do Ceará (Id. 12740448): preliminarmente, alega a ilegitimidade ativa da parte impetrante. No mérito, pugna pela impossibilidade de execução de sentença de obrigação de pagar contra o Poder Público por outra via que não seja a expedição de precatório, ressalvadas as hipóteses das dívidas de pequeno valor. Contrarrazões aos recursos respectivos, no Id. 12740453 e Id. 12740457. Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça (Id. 13893569): manifesta-se pelo não conhecimento do recurso do Estado, e pelo conhecimento e desprovimento da remessa necessária e do recurso da Impetrante, mantendo-se incólume a sentença vergasta. É o relatório, do essencial. VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da Remessa Necessária (art. 14, § 1º, da Lei n.º 12.016/2009), bem como das Apelações. I. Das irresignações da parte impetrante I.1 Da dialeticidade recursal Registro, de início, que não houve ofensa ao princípio da dialeticidade recursal conforme aventado pela parte impetrante em sede de contrarrazões, uma vez que as razões do apelo do Estado do Ceará impugnaram de forma satisfatória os fundamentos da decisão em debate, o que permitiu, inclusive, o pleno exercício do contraditório. I.2 Do mérito No mérito, o cerne do recurso consiste em aferir se a cobrança de ICMS-DIFAL, perpetrada pelo ente estatal em desfavor da parte impetrante, deve respeitar a aplicação do princípio da anterioridade anual, para que o ICMS-DIFAL possa ser exigido apenas a partir de 01/01/2023. Antes de aprofundar a questão trazida à discussão, faz-se necessário tecer uma breve digressão histórica acerca da cobrança do ICMS-DIFAL em relação a consumidores finais não contribuintes. Nesse ponto, cumpre rememorar que o art. 155, § 2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, após redação dada pela EC nº 87/2015, prevê que, para as operações interestaduais envolvendo circulação de bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, haverá a divisão do ICMS entre os entes federativos envolvidos, cabendo ao Estado de origem o imposto referente à alíquota interestadual e ao Estado de destino o imposto referente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual. Entretanto, objetivando normatizar o procedimento a ser adotado com relação à cobrança do DIFAL, o Estado do Ceará, demais Estados-membros e o Distrito Federal celebraram o Convênio ICMS nº 93/2015, editado pelo CONFAZ, posteriormente internalizado ao ordenamento jurídico estadual por meio da Lei Estadual nº 15.863/2015. Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento conjunto da ADI 5.469 e do RE 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), entendeu pela invalidade da exigibilidade do diferencial de alíquota envolvendo consumidor final não contribuinte, sem a edição de lei complementar que discipline a matéria. Na ocasião, também foi reconhecida a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio nº 93/2015, sendo fixado o Tema 1093, com a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Logo, conclui-se que a cobrança do DIFAL sobre as operações interestaduais envolvendo bens ou serviços destinados a consumidores finais não contribuintes estaria sujeita à edição de lei complementar federal dispondo acerca dos detalhes da obrigação tributária. Objetivando evitar insegurança jurídica e impactos tanto para os Estados quanto para os contribuintes, o STF modulou os efeitos da decisão, determinando que a inconstitucionalidade do ICMS-DIFAL somente produzisse efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, tempo para que o Congresso Nacional editasse lei complementar, nos termos da decisão do STF, ressalvando da modulação as ações ajuizadas até a data de 24.02.2021, conforme será detalhado mais adiante. Como se vê, a Suprema Corte concluiu que o Convênio ICMS nº 93/2015 não poderia dispor sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS que, por previsão constitucional (art. 146, CF/88), são matérias privativas de lei complementar. Quanto à validade das leis estaduais criadas após a EC nº 87/15, o STF assentou, ainda, que, embora necessária previsão da tributação em lei complementar, as leis estaduais e do DF que disciplinam o ICMS DIFAL, exceto no que versarem sobre a Cláusula 9ª do Convênio ICMS nº 93/2015, seriam válidas, porém ineficazes, isto é, sua eficácia ficaria suspensa até a edição da lei complementar, a partir de quando passariam a produzir efeitos. Cumprindo a orientação da Suprema Corte Constitucional, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05.01.2022, a qual alterou a Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996), prevendo expressamente a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte. Dessa forma, não merece prosperar o pleito recursal de necessidade de edição de lei estadual posterior à Lei Complementar nº 190/22. I.3 Da produção dos efeitos após 90 (noventa) dias da LC 190/2022 Na espécie, o punctum saliens da quaestio juris consiste na análise de duas premissas sucessivas e prejudiciais, a saber: i) o ICMS-DIFAL previsto na EC nº 87/2015 e regulamentado pela Lei Complementar nº 190/2022 constitui instituição/majoração de tributo, o que fatalmente levaria a incidência dos princípios da anterioridade anual e anterioridade nonagesimal, ou ii) tão somente houve redefinição dos agentes ativos visando uma destinação/distribuição equitativa e justa do tributo em alusão entre os Estados da Federação, fato que afastaria a aplicação de referidos princípios. Importa evidenciar que o princípio da anterioridade, por configurar uma das maiores garantias tributárias do cidadão em face do Estado/Fisco, é consagrado pelo Supremo Tribunal Federal como cláusula pétrea, nos termos do art. 60, § 4º, IV, da CF (ADI 939, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 18/03/1994). Além de constituir garantia individual, assegura a possibilidade de o contribuinte programar-se contra a ingerência estatal em sua propriedade, preservando-se, pois, a segurança jurídica. Conforme exposto, em 29.11.2023, o STF julgou as ADIs 7066, 7070 e 7078, ocasião em que restou a constitucionalidade da Lei Complementar 190/2022. Dessa forma, restou delimitado que a lei passa a produzir efeito a partir de 90 dias da sua data de publicação. Pertinente destacar o entendimento esposado pelo Ministro Alexandre de Moraes, ao indeferir os pedidos de concessão de medida cautelar nas ADI nº 7.066 e nº 7.070 que tramitam no STF, que diz o seguinte: A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político - o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar - mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. Por conseguinte, o Relator Ministro Alexandre de Moraes votou pelo julgamento improcedente da ADI 7.066, ajuizada pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos - ABIMAQ; parcialmente procedente a ADI 7.070, proposta pelo Governador do Estado de Alagoas; e procedente a ADI 7.078, proposta pelo Governador do Estado de Ceará, em ordem a declarar a inconstitucionalidade da expressão "observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea 'c' do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal", contida no art. 3º da Lei Complementar 190/2022. Destarte, o douto Relator entendeu que a Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu ou majorou tributo e, portanto, não carece de observar as anterioridades nonagesimal e anual para produzir efeitos, tese que se encontra consoante a sentença a quo. Desta feita, após o desate da questão pela Corte Suprema, impende declarar que a LC nº 190/2022 não viola o princípio da anterioridade anual (art. 150, III, "b", CF/88), que condicionou a produção de efeitos à observância do prazo de noventa dias, consoante expressamente disposto no art. 3º de referida norma federal complementar. Nesse mesmo sentido, tem se manifestado esta Câmara de Direito Público do TJ/CE, em situação análoga, ex vi (com grifos): CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA AFASTADA. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO ICMS/DIFAL ANTERIORMENTE À EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022 EM RAZÃO DO NÃO ENQUADRAMENTO DO IMPETRANTE NA MODULAÇÃO DOS EFEITOS. TEMA 1.093/STF. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA INTEGRALMENTE REFORMADA PARA RECONHECER O CABIMENTO DO WRIT, MAS PARA DENEGAR A SEGURANÇA NO MÉRITO. 01. No caso dos autos, vê-se que o dispositivo questionado, art. 3º da Lei Complementar nº. 190/2022, é dotado de efeitos concretos, isso porque, em tese, é capaz de malferir direitos subjetivos, consubstanciado na incidência e cobrança de tributo, razão pela qual impõe-se pela reforma da sentença de primeiro grau que entendeu pela inadequação da via eleita e extinguiu o feito sem resolução de mérito. Preliminar acolhida. 2. Ultrapassadas as questões preliminares, verifica-se a possibilidade de aplicação da teoria da causa madura (1.013, §3º, do CPC/15), cujo cerne da controvérsia reside em aferir se devem ser afastadas, ou não, as cobranças de ICMS/DIFAL referente às operações realizadas pelo impetrante/apelante no exercício financeiro de 2022. 3. O Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral, no Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, tratando da mesma matéria veiculada nos presentes autos, em 24/02/2021, reconheceu a necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS (DIFAL/ICMS) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015 (Tema 1093). 4. No entanto, observando a ratio decidendi do voto condutor do RE 1287019, que fixou a tese em repercussão geral através do Tema 1093, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal considerou as leis estaduais anteriores válidas, mas a eficácia estaria condicionada à edição de lei complementar, a qual, por sua vez, foi publicada em 05/01/2022 (LC 190/22). 5. Outrossim, conforme precedente supra, vez que não se está diante da criação de um novo imposto ou da majoração de um já existente, não há o que se falar em violação do princípio da anterioridade anual, cabível apenas o prazo de 90 (noventa) dias para a adaptação dos entes arrecadadores, conforme o disposto no art. 3º da LC 190/22, o que foi devidamente observado na sentença recorrida, em razão da ausência de interesse de agir do impetrante relativa a este período. 6. Finalmente, o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade formal da cobrança do imposto antes da edição daquela veiculando normas gerais, modulou os efeitos da decisão, para incidirem somente a partir do exercício financeiro de 2022. No entanto, estabeleceu exceção a essa modulação referente às "ações judiciais" em curso, propostas anteriormente à publicação da decisão em 24/02/2021, o que não é o caso dos autos, vez que protocolada em 01/04/2022.07. Apelação conhecida e parcialmente provida para reformar a sentença e afastar a inadequação da via eleita, contudo, no mérito, para denegar a segurança. (APELAÇÃO CÍVEL - 02240587220228060001, Relator(a): MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 17/08/2023) REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. DESNECESSIDADE. LEI ESTADUAL 15.863/2015 EDITADA APÓS A EC Nº. 87/2015. LEI CONSIDERADA VÁLIDA PELO STF, MAS SEM EFICÁCIA ATÉ A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR GERAL, CONFORME TEMA 1093, COM REPERCUSSÃO GERAL, ATRAVÉS DO RE 1.287.019. LEI COMPLEMENTAR Nº. 190/2022. DETERMINAÇÃO EXPRESSA DE OBSERVÂNCIA APENAS DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. Cinge-se a controvérsia à aferição da possibilidade de suspensão da exigibilidade e cobrança do ICMS DIFAL decorrente das operações de remessa de mercadorias a consumidores finais não contribuintes de ICMS localizados no Estado do Ceará de 01 de janeiro de 2022 até 31 de dezembro de 2022, incidindo a anterioridade nonagesimal e a anterioridade de exercício. O cerne da questão é verificar a aplicabilidade, ou não, do princípio da anterioridade de exercício cumulativamente ao da anterioridade nonagesimal. 2. A eficácia da Lei Complementar nº. 190/2022 ficou ressalvada apenas em relação ao princípio da anterioridade nonagesimal. Temos, pois, que o legislador, ao editar lei para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, condicionou a eficácia da referida lei apenas ao princípio constitucional da noventena, mantendo silente no que toca à anterioridade de exercício. Ocorrida a publicação da Lei Complementar nº. 190/2022 no dia 05/01/2022, a produção de efeitos desta se iniciou em 05/04/2022. 3. Observando a ratio decidendi do voto condutor do RE 1287019, que fixou a tese em repercussão geral através do Tema 1093, tenho que assiste razão ao Estado do Ceará quando sustenta que o Supremo Tribunal Federal considerou as leis estaduais válidas, mas a eficácia estaria condicionada à edição de lei complementar. Precedentes do STF. Entendimento alinhado à orientação do Supremo Tribunal Federal quanto à matéria, valendo lembrar o decidido no RE nº 917.950 e reafirmado no julgamento do RE nº 1.221.330. 4. Acrescente-se que a Lei Estadual nº. 15.863/2015, editada após a Emenda Constitucional nº. 87/2015, já havia completado todo seu ciclo normativo, sendo considerado válida, mas apenas a eficácia ficou condicionada à edição de lei complementar federal, que condicionou a produção de efeitos à observância do prazo de 90 dias. 5. Remessa necessária e apelação conhecidas, mas desprovidas. (Apelação / Remessa Necessária - 0210129-69.2022.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 18/07/2022, data da publicação: 18/07/2022) No mesmo sentido, destaca-se, por oportuno, julgados desta relatoria, em casos semelhantes nas Apelações Cíveis de no 0227365-34.2022.8.06.00010 (data de julgamento: 12/07/2023) e 0230129-90.2022.8.06.0001 (data de julgamento: 12/07/2023). Há de se concluir, portanto, que a submissão da norma geral ao interstício do prazo de noventa dias consiste, na verdade, em período destinado, não só aos Estados para eventual adequação de suas leis às regras gerais traçadas pela LC nº 190/2022, mas também às empresas remetentes de bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS que, em conformidade com a alínea "b" do inciso VIII do §2º do Art. 155 da CF/88, passaram a ser responsáveis pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, devida ao Estado destinatário. E não, propriamente dito, em período destinado a proteger o contribuinte, pelo prazo de 90 (noventa) dias, do poder do ente tributante de exigir o tributo, assim compreendido como desdobramento do princípio da não surpresa, pois, sendo uma cobrança que remonta ao ano de 2015, por meio do Convênio ICMS nº 93/2015, não há que se falar em surpresa do contribuinte em 2022. Portanto, mantenho a sentença no sentido de determinar que a exigibilidade do ICMS DIFAL, incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela impetrante, quando destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, ocorra apenas após o decurso do prazo de 90 (noventa) dias contados da publicação da LC nº 190/2022, ou seja, a partir de 05.04.2022 (91º dia), não sendo o caso de observar o princípio da anterioridade anual. I.4 Da ausência de direito à compensação tributária no caso concreto Prosseguindo à análise recursal, verifica-se que o juízo a quo, na sentença de Id. 12740413, deu parcial provimento aos primeiros Embargos de Declaração opostos pela parte impetrante, estabelecendo a possibilidade de declaração do direito de compensação dos valores recolhidos até o início da produção de efeitos da LC n.º 190/22 e de que estes poderiam ser compensados. Todavia, cumpre esclarecer que da tese jurídica estabelecida pela Corte Suprema no julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), expressamente ressalvou da modulação as ações judicias em curso, assim consideradas aquelas que foram ajuizadas até a data de 24.02.2021, de modo que a ação mandamental ora em comento, impetrada na origem em 22/02/2022, não se encontra albergada pela exceção da modulação acima referida. A esse respeito, o STF, quando do julgamento dos embargos de declaração interpostos em face do julgamento do RE 1.287.019, expressamente indicou a data limite de 24 de fevereiro de 2021 para se admitir a ressalva da modulação dos efeitos da decisão, e não a data do julgamento, como havia sendo feito pelos tribunais. Confira-se, a seguir: Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI nº 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/02/21. Considerando que a data da impetração fora posterior ao julgamento no âmbito do STF, não há como reconhecer que o caso em tela se enquadra à ressalva da modulação de efeitos promovida. Em processo de relatoria do Des. Washington Luís Bezerra de Araújo, a 3ª Câmara de Direito Público do TJCE, decidiu-se no sentido de não reconhecer o enquadramento de casos como o ora apreciado na ressalva à modulação de efeitos promovida na Suprema Corte. Eis o teor da ementa do julgado (com destaques): TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINAM MERCADORIAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. EXAÇÃO CONSIDERADA INCONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ATÉ A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1093. MODULAÇÃO DOS EFEITOS COM EXPRESSA RESSALVA DAS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. DATA LIMITE DE 24.02.2021. AÇÃO AJUIZADA EM 01/03/2021. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO IMEDIATA DO PRECEDENTE. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1.Tem-se remessa necessária da sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que concedeu a segurança, para fins de para determinar que a exigibilidade do ICMS DIFAL incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela impetrante, quando destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto situado no Estado do Ceará, ocorra apenas após o decurso do prazo de 90 (noventa) dias contados da publicação da LC nº 190/2022, ou seja, a partir de 5.4.2022 (91º dia), bem como afastar quaisquer medidas coercitivas em razão do não recolhimento da exação, e declarar o direito da empresa impetrante a recuperação dos valores recolhidos, atualizados pela taxa SELIC, mediante restituição administrativa, ou via precatório, tudo em relação ao período em que inexigível (até 4.4.2022). 2. A matéria em debate foi dirimida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE 1287019 (Tema 1093), que fixou a tese de inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) incidente sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, enquanto não editada lei complementar veiculando as normas gerais sobre a exação. 3. Observa-se que foram expressamente ressalvadas da modulação as ações judicias em curso, assim consideradas aquelas que foram ajuizadas até a data de 24.02.2021, de sorte que a ação mandamental ora em comento, impetrada na origem em 01/03/2021, não se encontra albergada pela exceção da modulação acima referida. 4. Dessa forma, impõe-se a observância da modulação dos efeitos implementada pela Suprema Corte, inviabilizando, por conseguinte, a imediata aplicação da tese jurídica estabelecida. Resta prejudicado, portanto, o pedido de declaração ao direito à restituição ou compensação relativo aos valores recolhidos no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação mandamental. 5. Por outro lado, entendo que a sentença não merece retoque em relação ao reconhecimento de inaplicabilidade da anterioridade de exercício prevista no art.150, III, alínea b, da Constituição Federal à Lei Complementar 190/2022. 6. A eficácia da Lei Complementar nº 190/2022 ficou ressalvada apenas em relação ao princípio da anterioridade nonagesimal. Ocorrida a publicação da referida Lei Complementar em 05/01/2022, a produção de seus efeitos se iniciou em 05/04/2022. 7. O Supremo Tribunal Federal, através do RE 1.287.019 fixou a tese em repercussão geral, Tema 1.093, considerando as leis estaduais válidas, mas a eficácia estaria condicionada à edição de lei complementar. Precedentes do STF. Entendimento alinhado à orientação da Corte quanto à matéria. 8. A efetiva instituição do ICMS-DIFAL, na esfera local, ocorreu com a Lei Estadual nº 15.863/2015, para a qual tanto a anterioridade nonagesimal, quanto a anterioridade de exercício foram respeitadas, inexistindo, portanto, surpresa para os contribuintes. 9. Remessa Necessária conhecida e parcialmente provida. (REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - 02141018120218060001, Relator(a): WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 29/01/2024) (GN) Dessa forma, impõe-se a observância da modulação dos efeitos implementada pela Suprema Corte, inviabilizando, por conseguinte, a imediata aplicação da tese jurídica estabelecida. Resta prejudicado, portanto, o pedido de escrituração extemporânea/restituição dos créditos, vez que os valores recolhidos datam de período compreendido em que já resta possível a incidência do referido imposto, diante dos efeitos da referida modulação, razão pela qual reformo a sentença neste tocante. II. Das irresignações recursais da parte impetrada Em sede preliminar de apelação, a parte ré, suscita a ilegitimidade ativa da impetrante, para requerer a restituição do ICMS, sob alegativa de que a parte autora repassa o encargo aos adquirentes das mercadorias que comercializa. Oportuno destacar que a referida preliminar não passou pelo crivo da primeira instância, representando uma surpresa dentro do contexto dos autos, todavia, por tratar-se de matéria de ordem pública, que pode e deve ser conhecida de ofício, esta Câmara julgadora passa a apreciá-la. Pois bem. É consabido que o consumidor de fato, o qual suporta o ônus financeiro por arcar com os repasses do ICMS, é a parte interessada em reclamar os supostos valores indevidos de cobrança do tributo. Com efeito, dispõe o art. 166 do CTN: Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. Logo, no caso em tela, restou efetivamente demonstrado que a parte impetrante é contribuinte do ICMS e realiza a venda não presencial de suas mercadorias para adquirentes não contribuintes do referido imposto, sendo que os seus estabelecimentos remetem as mercadorias até o endereço indicado pelos seus clientes localizados no Estado do Ceará, estando, portanto, sujeita ao recolhimento do DIFAL nos termos da legislação regente. Dessa forma, tem-se que a parte impetrante é a consumidora final do bem, suportando o encargo, detendo, pois, legitimidade ativa, razão pela qual rejeito a preliminar. Por conseguinte, no mérito, o ente estatal pugna pela rejeição do recebimento dos valores na via administrativa através de mera compensação na escrita fiscal da empresa, o que de fato é vedado no ordenamento jurídico. Quanto ao meio utilizado para apurar os valores eventualmente depositados/pagos em excesso, o Supremo firmou o tema 1262 da Repercussão Feral, segundo o qual "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal" (RE 1420691). Eis a ementa: Ementa Recurso extraordinário. Representativo da controvérsia. Direito constitucional e tributário. Restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial. Inadmissibilidade. Observância do regime constitucional de precatórios (CF, art. 100). Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida com reafirmação de jurisprudência. Decisão recorrida em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário provido. 1. Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais devem ser realizados por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, consoante previsto no art. 100 da Constituição da República 2. Recurso extraordinário provido. 3. Fixada a seguinte tese: Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. (RE 1420691 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 21-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITODJe-188 DIVULG 25-08-2023 PUBLIC 28-08-2023) Portanto, em eventual caso de valores depositados em excesso, a restituição do indébito recolhido deverá observar o regime de precatório, razão pela qual reformo a sentença, nesses termos. III. Do dispositivo Diante do exposto: CONHEÇO da Remessa Necessária para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO e reformar a sentença, para afastar o direito da empresa impetrante à declaração de direito à compensação tributária em relação a valores pagos em momento anterior à impetração e ao decorrer da ação; CONHEÇO do Recurso de Apelação interposto por Gurgelmix Maquinas e Ferramentas S.A e filiais, para NEGAR-LHE PROVIMENTO; CONHEÇO do Recurso de Apelação interposto pelo Estado do Ceará, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO e reformar a sentença, para fazer constar que eventuais valores recolhidos em excesso, deverão observar o regime de precatório (Tema 1262 de Repercussão Geral), sendo vedada a compensação. Sem custas (art. 5º, inc. V, da Lei Estadual nº 16.132/2016) e sem honorários (Súm. 512 do STF e Súm. 105 do STJ). É como voto. Fortaleza/CE, data e hora indicadas no sistema. DESEMBARGADOR FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES Relator