Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública 0218584-23.2022.8.06.0001 - TJCE

Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública 0218584-23.2022.8.06.0001 - TJCE | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - SENTENÇA SENTENÇA Processo: 08105411920174058300. REQUERENTE: FELIPE PEREIRA DE CASTRO SAMPAIO REQUERIDO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, FUNDACAO REGIONAL DE SAUDE - FUNSAUDE, FUNDACAO GETULIO VARGAS SENTENÇA Relatório dispensado na forma do art. 38, da Lei n. 9.099/1995. CASO POSTO. O autor insurge-se contra a decisão da Comissão de Heteroidentificação (mantida pela Comissão Recursal) formada no concurso para o provimento de 6 (seis) vagas e mais 12 (doze) vagas destinadas à formação de cadastro de reserva, para compor o quadro de pessoal da Fundação Regional de Saúde - FUNSAUDE,, regido pelo EDITAL N° 03, DE 24 DE JUNHO DE 2021, a qual não o considerou negro/pardo, e eliminou-o do certame, seja em ampla concorrência, seja em relação às vagas reservadas às pessoas negras (pretas e pardas). Em resenhas, o reclamante sustenta que (1) a decisão da Comissão é desprovida de fundamentação, padecendo do vício de nulidade; (2) que o Edital não possui critérios objetivos para invalidar a sua autodeclaração e a excluir da lista de cotistas afrodescendentes, o que viola os princípios da isonomia e o devido processo legal e seus consectários do contraditório e da ampla defesa; (3) que concorre em seu favor a presunção de veracidade se sua autodeclaração de pertencimento à população negra (art. 3º, caput e § 2º, da Portaria Normativa SGP/MP n. 04/2018), mormente porque não demonstrada sua falsidade ou má-fé; (4) que possui pontuação suficiente para, pelo menos, permanecer nas vagas da ampla concorrência, na forma do art. 3º, caput e § 1º, da Lei Federal n. 12.990/2014 e art. 11, da Portaria Normativa SGP/MP n. 04/2018 (alterada pela Portaria Normativa SGP/SEDGG/ME n. 14.635/2021); (5) que sua condição de pessoa parda pode ser aferida facilmente pela análise de seu fenótipo (cor da pele, textura dos cabelos e fisionomia), pelo critério de ancestralidade (pai e avós afrodescendentes) e por documentos públicos junto a órgãos estatais, que devem prevalecer sobre a subjetividade da Comissão na forma do que restou decidido na ADC n. 41/DF. Com isso, a autora pretende o julgamento procedente da causa, para fins de, uma vez reconhecida a ilegalidade do ato de sua exclusão do concurso público entabulado, possa ser reintegrado às listas de ampla concorrência e de cotistas negros (ou, subsidiariamente apenas à lista da ampla concorrência), podendo prosseguir nas demais etapas do certame, para, em caso de êxito, seja permitida sua nomeação, posse e exercício. Ademais, pede condenação dos réus no pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais. A FUNSAÚDE, citada, sustentou, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva. No mérito, a licitude do processo de heteroidentificação. A FGV e o Estado do Ceará, por sua vez, defendem a improcedência da pretensão autoral, assentando que, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - STF (Tema 485 em Repercussão Geral, RE 632.853/CE), o Poder Judiciário está impossibilitado de substituir a Banca Examinadora em certames públicos (no caso concreto, analisar o mérito da avaliação da Comissão sobre o preenchimento ou não dos critérios fenotípicos de candidatos participantes do sistema de cotas raciais), estando limitado ao exame da legalidade das normas do edital e dos atos praticados na realização do concurso. Diz que foi garantido ao autor o devido contraditório e a ampla defesa na via administrativa; que não há se falar em vícios no exame de heteroidentificação, tais como ilegalidades, abusos ou teratologias; que o candidato anuiu e aceitou as regras do Edital de Abertura, no ato de sua inscrição; que a eliminação do certamista deu-se em obediência à legalidade (art. 2º, § 2º, da Lei Estadual n. 17.432/2021) e ao instrumento convocatório; que a autodeclaração como afrodescendente não possui presunção absoluta de veracidade; que a Banca aplicou padrões semelhantes, a todos(as) os(as) candidatos(as), de verificação da veracidade da autodeclaração, não podendo se falar em quebra da isonomia, "pois todos os examinandos que realizaram a prova foram uniformemente avaliados"; que o candidato não apresentou características fenotípicas de pessoa preta ou parda; que o acolhimento do pedido do postulante implicaria em tratar de forma desigual os demais concorrentes na mesma condição (eliminados da seleção após exame de heteroidentificação, mas que, a priori, não buscaram o Judiciário) abrindo precedente judicial apto a acarretar insegurança jurídica; que não estão presentes os requisitos do art. 300, do CPC. Em réplica a reclamante reitera os argumentos da inicial. O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ opinou pela parcial procedência do pedido autoral. FUNDAMENTAÇÃO De antemão, impõe-se reconhecer a legitimidade passiva da FUNSAUDE para a demanda, tendo em vista tratar-se de ação que tem por objeto concurso público realizado pela FUNSAÚDE, fundação pública de direito privado que detém personalidade jurídica própria, que realizou o concurso objeto da demanda, ainda que por meio da contratação de banca especializada, possuindo, pois, autoridade para dar cumprimento às possíveis determinações emanadas dos presentes autos. Por outro lado, reconheço de ofício a ilegitimidade passiva do Estado do Ceará, tendo em vista não ter ingerência sobre o concurso público objeto da demanda. Procedo ao julgamento do feito na formado art. 355, inc. I, do CPC, não havendo necessidade de produção de prova oral ou pericial, sobretudo porque os fatos já se encontram provados por meio de prova documental. As Comissões de Heteroidentificação figuram como conquistas dos movimentos sociais negros no que tange às ações afirmativas nas instituições públicas e o ingresso de seus sujeitos de direito e se constituem como um dispositivo fundamental para a defesa dessas políticas, especialmente em contextos de fraudes, na perspectiva de fomentar as ações coletivas com vistas a uma sociedade mais justa, equânime, solidária e democrática, para fins de cumprimento dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, em especial a redução das desigualdades sociais e a erradicação do preconceito de raça e cor (art. 3º, incs. I, III e IV, da CF/1988). Segundo orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), é legítima a utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação para aferição da condição de cotista, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III, da CF/1988) e assegurado o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, inc. LV, da CF/1988) ( ADC 41/DF, Rel, MINISTRO ROBERTO BARROSO): Ementa: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. (...) 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. (...) 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: "É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa". (STF - ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017). Saliente-se a plena possibilidade da coexistência dos dois sistemas de identificação de cor (autoidentificação e heteroidentificação), como afirmado em trecho do voto condutor do acórdão prolatado nos autos da APDF 186/DF, da lavra do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, também do Supremo Tribunal Federal. Confira- se: (...) Como se sabe, nesse processo de seleção, as universidades têm utilizado duas formas distintas de identificação, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação (identificação por terceiros). Essa questão foi estudada pela mencionada Daniela Ikawa, nos seguintes termos: [omissis] A possibilidade de seleção por comitês é a alternativa mais controversa das apresentadas (...). Essa classificação pode ser aceita respeitadas as seguintes condições: (a) a classificação pelo comitê deve ser feita posteriormente à autoidentificação do candidato como negro (preto ou pardo), para se coibir a predominância de uma classificação por terceiros; (b) o julgamento deve ser realizado por fenótipo e não por ascendência; (c) o grupo de candidatos a concorrer por vagas separadas deve ser composto por todos os que se tiverem classificado por uma banca também (por foto ou entrevista) como pardos ou pretos, nas combinações: pardo-pardo, pardopreto ou preto-preto; (d) o comitê deve ser composto tomando-se em consideração a diversidade de raça, de classe econômica, de orientação sexual e de gênero e deve ter mandatos curtos. Tanto a autoidentificação, quanto a heteroidentificação, ou ambos os sistemas de seleção combinados, desde que observem, o tanto quanto possível, os critérios acima explicitados e jamais deixem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, são, a meu ver, plenamente aceitáveis do ponto de vista constitucional. (STF - ADPF 186, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 26/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG 17-10-2014 PUBLIC 20-10-2014 RTJ VOL-00230-01 PP-00009). O Conselho Nacional de Justiça (CNJ), por sua vez, admite a possibilidade da autodeclaração ser refutada por uma comissão de avaliação, como garantia de efetivação da política pública almejada, a fim de contornar os problemas gerados pela alta carga de subjetividade dos candidatos e pela sujeição a variantes relacionadas a questões regionais e sociais, a despeito da eventual presença de má-fé por parte do(a) declarante (vide, e.g., CNJ - RA Recurso Administrativo em PCA - Procedimento de Controle Administrativo - 0002353-13.2018.2.00.0000 - Rel. FERNANDO MATTOS - 277ª Sessão Ordinária - julgado em 04/09/2018). No âmbito da administração pública federal, a matéria é regulada pela Lei n. Federal n. 12.990/2014, cujo art. 2º, caput prevê que "[p]oderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística IBGE", norma essa que foi reproduzida pelo art. 2º, caput, da Lei Estadual n. 17.432/2021, editada pelo Estado do Ceará, ao prever que "[o] acesso à reserva de vagas instituída nesta Lei dar-se-á por meio de manifestação formal do candidato na qual se autodeclare preto ou pardo por ocasião da inscrição no concurso público, observados os quesitos cor e raça utilizados pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE". O § 1º, do mesmo art. 2º, da Lei Estadual n. 17.432/2021 ainda traz que o(a) candidato(a) autodeclarado(a) negro(a) (preto/a ou pardo/a) se submeterá - sob pena de eliminação do concurso público - à uma Comissão de Heteroidentificação que observará, no que couber, o disciplinado nas normas aplicáveis à matéria no âmbito da União: LEI ESTADUAL N. 17.432/2021 Art. 2º. O acesso à reserva de vagas instituída nesta Lei dar-se- á por meio de manifestação formal do candidato na qual se autodeclare preto ou pardo por ocasião da inscrição no concurso público, observados os quesitos cor e raça utilizados pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. § 1.º O candidato que se autodeclare na forma do caput deste artigo será submetido, para validação de sua participação no certame pelo sistema de cotas, à comissão de heteroidentificação, antes do curso de formação, quando houver, ou antes da homologação do resultado final do concurso público, a qual atestará seu enquadramento nos termos do art. 1º desta Lei, considerados aspectos fenotípicos e observadas, no que couber, as normas aplicáveis à matéria no âmbito da União. (Redação alterada pela Lei n. 17.432, de 25 de março de 2021) § 2.º O candidato cuja autodeclaração não for validada na forma do § 1.º deste artigo ou que não comparecer ao procedimento de heteroidentificação será eliminado do concurso. (Redação alterada pela Lei n. 17.432, de 25 de março de 2021) [Negrito e sublinhado nossos] Deste modo, vê-se que a lei local remeteu à Comissão de Heteroidentificação a responsabilidade de validação da autodeclaração do(a) candidato(a), consoante seus aspectos fenótipos, determinando, ainda, a aplicação da regulamentação federal no que couber. Assim, aplica-se, de forma subsidiária, as previsões das Leis Federais nrs. 12.288/2010 e 12.990/2014 e da Portaria Normativa n. 04, de 6 de abril de 2018, oriunda do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão/Secretaria de Gestão de Pessoas, sendo esta última a norma infralegal responsável de especificar quais os requisitos para enquadramento/validação do(a) candidato(a) como cotista. Eis a transcrição dos pontos relevantes da Portaria Normativa n. 04/2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão/Secretaria de Gestão de Pessoas, para deslinde do caso: PORTARIA NORMATIVA Nº 4, DE 6 DE ABRIL DE 2018 - MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E GESTÃO/SECRETARIA DE GESTÃO DE PESSOAS (...) Art. 2º. Para concorrer às vagas reservadas a candidatos negros, o candidato deverá assim se autodeclarar, no momento da inscrição no concurso público, de acordo com os critérios de raça e cor utilizados pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. Art. 3º. A autodeclaração do candidato goza da presunção relativa de veracidade. § 1º. Sem prejuízo do disposto no caput, a autodeclaração do candidato será confirmada mediante procedimento de heteroidentificação; § 2º. A presunção relativa de veracidade de que goza a autodeclaração do candidato prevalecerá em caso de dúvida razoável a respeito de seu fenótipo, motivada no parecer da comissão de heteroidentificação. (...) Art. 8º. Os candidatos que optarem por concorrer às vagas reservadas às pessoas negras, ainda que tenham obtido nota suficiente para aprovação na ampla concorrência, e satisfizerem as condições de habilitação estabelecidas em edital deverão se submeter ao procedimento de heteroidentificação. § 1º. O edital definirá se o procedimento de heteroidentificação será promovido sob a forma presencial ou, excepcionalmente e por decisão motivada, telepresencial, mediante utilização de recursos de tecnologia de comunicação. (...) § 5º. O candidato que não comparecer ao procedimento de heteroidentificação será eliminado do concurso público, dispensada a convocação suplementar de candidatos não habilitados. Art. 9º. A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato no concurso público. § 1º. Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo da realização do procedimento de heteroidentificação. § 2º. Não serão considerados, para os fins do caput, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais. Art. 10. O procedimento de heteroidentificação será filmado e sua gravação será utilizada na análise de eventuais recursos interpostos pelos candidatos. Parágrafo único. O candidato que recusar a realização da filmagem do procedimento para fins de heteroidentificação, nos termos do caput, será eliminado do concurso público, dispensada a convocação suplementar de candidatos não habilitados. Art. 11. O candidato cuja autodeclaração não for confirmada em procedimento de heteroidentificação concorrerá às vagas destinadas à ampla concorrência. (Redação dada pela Portaria SGP/SEDGG/ME Nº 14.635, de 14 de dezembro de 2021) § 1º. Não concorrerá às vagas de que trata o caput e será eliminado do concurso público o candidato que apresentar autodeclaração falsa constatada em procedimento administrativo da comissão de heteroidentificação nos termos do parágrafo único do art. 2º da Lei nº 12.990, de 2014. (Redação dada pela Portaria SGP/SEDGG/ME nº 14.635, de 14 de dezembro de 2021) § 2º. O parecer da comissão de heteroidentificação que constatar a falsidade da autodeclaração deverá motivar a sua conclusão nos termos do art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. (Redação dada pela Portaria SGP/SEDGG/ME nº 14.635, de 14 de dezembro de 2021) § 3º. As hipóteses de que tratam o caput e o § 1º não ensejam o dever de convocar suplementarmente candidatos não convocados para o procedimento de heteroidentificação. (Redação dada pela Portaria SGP/SEDGG/ME nº 14.635, de 14 de dezembro de 2021) Parágrafo único. A eliminação de candidato por não confirmação da autodeclaração não enseja o dever de convocar suplementarmente candidatos não convocados para o procedimento de heteroidentificação. Art. 12. A comissão de heteroidentificação deliberará pela maioria dos seus membros, sob forma de parecer motivado. § 1º. As deliberações da comissão de heteroidentificação terão validade apenas para o concurso público para o qual foi designada, não servindo para outras finalidades. § 2º. É vedado à comissão de heteroidentificação deliberar na presença dos candidatos. § 3º. O teor do parecer motivado será de acesso restrito, nos termos do art. 31 da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011. § 4º. O resultado provisório do procedimento de heteroidentificação será publicado em sítio eletrônico da entidade responsável pela realização do certame, do qual constarão os dados de identificação do candidato, a conclusão do parecer da comissão de heteroidentificação a respeito da confirmação da autodeclaração e as condições para exercício do direito de recurso pelos interessados. SEÇÃO III DA FASE RECURSAL Art. 13. Os editais preverão a existência de comissão recursal. § 1º. A comissão recursal será composta por três integrantes distintos dos membros da comissão de heteroidentificação. § 2º. Aplica-se à comissão recursal o disposto nos artigos 6º, 7º e 12. Art. 14. Das decisões da comissão de heteroidentificação caberá recurso dirigido à comissão recursal, nos termos do edital. Parágrafo único. Em face de decisão que não confirmar a autodeclaração terá interesse recursal o candidato por ela prejudicado. Art. 15. Em suas decisões, a comissão recursal deverá considerar a filmagem do procedimento para fins de heteroidentificação, o parecer emitido pela comissão e o conteúdo do recurso elaborado pelo candidato. § 1º. Das decisões da comissão recursal não caberá recurso. § 2º. O resultado definitivo do procedimento de heteroidentificação será publicado em sítio eletrônico da entidade responsável pela realização do certame, do qual constarão os dados de identificação do candidato e a conclusão final a respeito da confirmação da autodeclaração. [Negrito, sublinhado e amarelo nossos] Os documentos juntados aos autos demonstram que há previsão editalícia para que os candidatos aprovados sejam, no prazo estipulado, convocados para entrevista com o fito de se verificar se o(a) candidato(a) se enquadra no fenótipo declarado, com a devida observação do art. 2º, § 2º da Lei Estadual n. 17.432/2021 (possibilidade de eliminação), senão veja-se: EDITAL N. 02 - FUNDAÇÃO REGIONAL DE SAÚDE, DE 24/06/2021 (...) 8.1 Serão reservados aos candidatos negros que facultativamente autodeclarem, nos moldes do Anexo VI, tais condições no momento da inscrição, na forma da Lei Estadual nº 17.432/2021, 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no Concurso, sendo obrigatória sempre que o número de vagas ofertadas, para o cargo ou emprego público, for igual ou superior a 5 (cinco). 8.1.1 Se, da aplicação do percentual de reserva de vagas a candidatos negros, resultar número decimal igual ou maior que 0,5 (cinco décimos), adotar-se-á o número inteiro imediatamente superior; se menor que 0,5 (cinco décimos), o número inteiro imediatamente inferior. 8.2 Para concorrer às vagas para candidatos negros, o candidato deverá manifestar, no formulário de inscrição, o desejo de participar do certame nessas condições, observado o período de inscrição disposto no subitem 4.1. 8.2.1 A autodeclaração é facultativa, ficando o candidato submetido às regras gerais estabelecidas no Edital caso não opte pela reserva de vagas. 8.2.2 A relação dos candidatos na condição de negros será divulgada no endereço eletrônico https://conhecimento.fgv.br/concursos/funsaude21. 8.3 Os candidatos que, no ato da inscrição, declararem-se negros e que foremaprovados no Concurso, até o limite de 03 vezes o número de vagas previstas para o emprego ou especialidade, serão convocados por meio de Edital de convocação, que estará disponível no endereço eletrônico https://conhecimento.fgv.br/concursos/funsaude21, para o procedimento de heteroidentificação, nos termos da Lei 14.432 de 25 de março de 2021 e suas alterações e da Portaria Normativa nº 04, de 06 de abril de 2018, ocasião em que será verificada a veracidade das informações prestadas pelos(as) candidatos(as), por meio de análise do fenótipo, e será proferido parecer definitivo a esse respeito. 8.3.1 O procedimento de heteroidentificação será realizado na cidade de Fortaleza por uma comissão especial a ser instituída pela Funsaúde para esse fim. 8.3.2 Será enquadrado como negro o candidato que assim for reconhecido pela maioria dos membros presentes da comissão mencionada no subitem 8.3.1. 8.3.3 A convocação para avaliação da condição de candidatos negros será publicada juntamente com o resultado definitivo da Prova Objetiva. 8.3.4 O candidato deverá comparecer ao procedimento de heteroidentificação munido do formulário de autodeclaração, publicado no site da FGV, a fim de ser confrontado com o fenótipo declarado, além de documento de identidade (original e cópia) e cópia da certidão de nascimento. As cópias serão retidas pela Comissão. Informações adicionais constarão da convocação para o procedimento de heteroidentificação. 8.4 A não aprovação na análise documental realizada ou o indeferimento da condição de negro, bem como o não comparecimento ao procedimento de heteroidentificação no caso dos candidatos negros, acarretará a perda do direito aos quantitativos reservados aos candidatos em tais condições, deverá ser eliminado do concurso conforme §2º da lei nº 17.455 de 27.04.2021 (D.O. 28.04.21). 8.5 Os candidatos negros portadores de deficiência poderão se inscrever concomitantemente para as vagas reservadas a pessoas com deficiência. 8.6 O candidato que porventura declarar indevidamente ser negro, quando do preenchimento do requerimento de inscrição via Internet, deverá, após tomar conhecimento da situação da inscrição nessa condição, entrar em contato com a FGV por meio do e-mail [email protected] até o dia 09 de setembro de 2021, para a correção da informação, por se tratar apenas de erro material e inconsistência efetivada no ato da inscrição. 8.7 O candidato cujo enquadramento na condição de negro seja indeferido poderá interpor recurso no prazo de dois dias úteis, a serem contados do primeiro dia útil subsequente ao da divulgação da lista, mediante requerimento feito à FGV pelo endereço eletrônico https://conhecimento.fgv.br/concursos/funsaude21. 8.8 A nomeação dos candidatos aprovados respeitará os critérios de alternância e de proporcionalidade, que consideram a relação entre o número total de vagas e o número de vagas reservadas aos candidatos com deficiência e aos candidatos negros. 8.9 As vagas reservadas a negros que não forem providas por falta de candidatos, por reprovação no Concurso ou por não enquadramento no programa de reserva de vagas serão preenchidas pelos demais candidatos habilitados, com estrita observância à ordem geral de classificação. (Disponível em http://netstorage.fgv.br/funsaude21/ret4_Funsaude_Edital_de_abertura_2_Area_Adm inistrativa_finalizado_.pdf ) Conforme se extrai dos referidos dispositivos do edital, o(a) candidato(a) tem a prerrogativa de se autodeclarar preto(a) ou pardo(a), para enquadramento nas vagas destinadas à cota racial, estando sujeito(a) a posterior verificação por Comissão Avaliadora, mediante análise presencial do fenótipo. Com efeito, enquanto a Lei Federal n. 12.990/2014 possibilita a eliminação de candidato(a) apenas à hipótese de declaração falsa (art. 2º, parágrafo único), a ser verificada em específico procedimento administrativo, no qual se asseguram as garantias constitucionais do exercício do contraditório e da ampla defesa, a Lei Estadual n. 17.432/2021, destaca que o[a] candidato[a] cuja autodeclaração não for validada na forma do § 1.º deste artigo ou que não comparecer ao procedimento de heteroidentificação será eliminado[a] do concurso (art. 2º, § 2º), sendo expressa, ainda, quanto a necessidade de observância das normas no âmbito da União, das quais destaco a Portaria Normativa n. 04/2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão/Secretaria de Gestão de Pessoas, que previu outras hipóteses de eliminação do(a) concorrente do certame público quando buscar uma vaga na qualidade de cotista, a saber: a) o não comparecimento ao procedimento de heteroidentificação (art. 8º, § 5º); e b) o recusa do candidato em se submeter à filmagem do procedimento para fins de heteroidentificação (art. 10). Portanto, no caso concreto, a legislação estadual de regência, além de excluir o(a) candidato(a) por eventual declaração falsa, também o(a) elimina se a autodeclaração de pertencimento à população negra não for validada em exame de heteroidentificação, se o(a) candidato(a) não comparecer à convocação de verificação e se o(a) mesmo(a) se negar a ser filmado(a) no procedimento de heteroidentificação. Este conflito aparente de normas - entre o art. 11, da Portaria Normativa n. 04, de 06 de abril de 2018, oriunda do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão/Secretaria de Gestão de Pessoas (redação dada pela Portaria SGP/SEDGG/ME n. 14.635, de 14 de dezembro de 2021) e art. 2º, § 1º, da Lei Estadual n. 17.432/2021 (redação alterada pela Lei n. 17.455, de 27 de abril de 2021) - no que toca à eliminação do(a) candidato(a) que não for aprovado(o) no procedimento de heteroidentificação, se resolve pela técnica da interpretação conforme a Constituição. O art. 2º, § 2º, da Lei Estadual n. 17.432/2021, com a redação alterada pela Lei n. 17.455, de 27 de abril de 2021, prevê duas hipóteses de eliminação do(a) candidato(a) que não tenha sua condição de preto(a) ou pardo(a) reconhecida. Confira-se, uma vez mais, a sua redação: LEI ESTADUAL N. 17.432/2021 Art. 2º. O acesso à reserva de vagas instituída nesta Lei dar-se- á por meio de manifestação formal do candidato na qual se autodeclare preto ou pardo por ocasião da inscrição no concurso público, observados os quesitos cor e raça utilizados pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. § 1.º O candidato que se autodeclare na forma do caput deste artigo será submetido, para validação de sua participação no certame pelo sistema de cotas, à comissão de heteroidentificação, antes do curso de formação, quando houver, ou antes da homologação do resultado final do concurso público, a qual atestará seu enquadramento nos termos do art. 1º desta Lei, considerados aspectos fenotípicos e observadas, no que couber, as normas aplicáveis à matéria no âmbito da União. (Redação alterada pela Lei n. 17.455, de 27 de abril de 2021) § 2.º O candidato cuja autodeclaração não for validada na forma do § 1.º deste artigo ou que não comparecer ao procedimento de heteroidentificação será eliminado do concurso. (Redação alterada pela Lei n. 17.455, de 27 de abril de 2021) [Negrito e sublinhado nossos] Há uma única interpretação constitucionalmente adequada desse dispositivo para a oração "O candidato cuja autodeclaração não for validada na forma do § 1.º deste artigo...": a que prevê a exclusão do concurso público para o(a) candidato(a) que tenha utilizado-se de má-fé ou de meios fraudulentos na afirmação de sua condição de afrodescendente na "forma das normas aplicáveis à matéria no âmbito da União", como expressamente previsto no § 1º, do art. 2º, da mesma Lei Estadual n. 17.432/2021, permitindo-se ao(à) candidato(a) de boa- fé, que não foi reconhecido(a) como cotista, trilhar nas fases subsequentes do certame se tiver pontuação apta para tanto. Isto porque, a Portaria Normativa n. 04/2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão/Secretaria de Gestão de Pessoas (com a redação dada pela Portaria SGP/SEDGG/ME n. 14.635, de 14 de dezembro de 2021) e a Lei Federal n. 12.990/2014, como alhures frisei, não trazem a eliminação, do concurso público, do(a) concorrente que não tenha validada a sua condição de pessoa preta ou parda no procedimento de verificação, a não ser na hipótese de constatação de declaração falsa. A palavra "ou" que conecta as orações "O candidato cuja autodeclaração não for validada na forma do § 1.º deste artigo..." e "que não comparecer ao procedimento de heteroidentificação..." possui a função de alternância, de opção. Assim, enquanto deverá ser eliminado(a), sumariamente, do concurso público, o(a) candidato(a) que não se submeter (por falta ou por negativa direta) ao procedimento de heteroidentificação previsto no § 1º, do art. 2º, da Lei Estadual n. 17.432/2021, os(as) demais concorrentes só poderão ser excluídos(as), da relação de cotistas, quando não aprovadas suas autoidentificações de pessoa negra (preta ou parda) e constatado dolo, a falsidade intencional. A intenção do procedimento de heteroidentificação, que mais se adequa às normas e princípios constitucionais, evidentemente, não é aquela que elimina do concurso uma pessoa que esteja apta a prosseguir nas demais fases, mas apenas impedir que a política pública afirmativa seja empregada desvirtuadamente, não devendo tolher do exercício da função pública o cidadão ou a cidadã que esteja apto(a) a avançar na disputa em lista de ampla concorrência. A norma em evidência (Lei Estadual n. 17.432/2021) não veio para excluir. Ao revés, veio para incluir parcela da sociedade econômica e historicamente vulnerável. E nesse norte é que deve se assentar a sua interpretação conforme a Constituição e à luz do Direito Antidiscriminatório. Nas palavras do professor ADILSON JOSÉ MOREIRA: Os princípios constitucionais que regulam esse campo podem ser INTIMAÇÃO DA SENTENÇA - 8ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza 0218584-23.2022.8.06.0001 [Obrigação de Fazer / Não Fazer, Liminar] vistos como normas de estrutura, uma vez que tem a função de regular a utilização de outras normas responsáveis pela dinâmica normativa desse campo jurídico. Essas normas operam como critérios de interpretação de outras normas que compõem esse campo do Direito, estabelecem sanções para os agentes sociais que discriminam outros, operam como parâmetros para a produção de outras normas, além de indicarem quem são as pessoas competentes para exercer funções relevantes para a promoção da igualdade entre os indivíduos e grupos. Normas antidiscriminatórias podem também ser vistas como normas de conduta porque determinam regras de exercício, categorias de leis que indicam quem são e quais as condições de ação de pessoas que cumprem cargos públicos relevantes para o avanço do Direito Antidiscriminatório. Essas normas existem exatamente para regular situações que violam o dever de tratamento igualitário; elas existem para alterar a realidade e também para manter a situação desejada, uma vez que ela seja alcançada. Esse tipo de norma estabelece a proibição de atos discriminatórios, mas também impõe a obrigação de se adotarem medidas para a inclusão de grupos minoritários. (in "Tratado de Direito Antidiscriminatório". São Paulo: Contracorrente, 2020. P. 107 - destacamos) Nesse sentido, a estrita legalidade (se aplicada ao caso em debate sem o uso da técnica de interpretação conforme a Constituição) vai em detrimento dos caros princípios jurídicos da proporcionalidade, da razoabilidade e da eficiência, o que importaria prejuízos excessivos à parte afetada (pois é assim que dispõe o art. 8º do CPC c/c com o § único do art. 21 da LINDB), onerando demasiadamente aquele(a) candidato(a) que não teve sua condição de cotista negada por causa de falsidade. Neste raciocínio, não é compatível com a finalidade almejada pelo Constituinte, ao permitir a aplicação de ações afirmativas (STF, ADC n. 41; ADPF n. 186; ADI n. 3.330), que o(a) canditado(a) que concorreu, ao ser excluído(a) na relação de cotista, seja eliminado(a) do concurso público, mesmo que possua pontuação suficiente para pleitear vaga na ampla concorrência, porque isso constituiria afronta aos princípios da eficiência e do concurso público (CF/1988, art. 37, caput e inc. II) empregados pelo administrador público quando da escolha(a) do(a) concorrente mais qualificado(a) a determinado cargo ou função pública. Nessa linha de ideias, a partir da interpretação conjunta desses dispositivos legais (e conglobante do ordenamento jurídico), o que não se admite - e se quer eliminar - é toda forma de fraude ao acesso de vagas a cargos públicos àquelas pessoas que utilizam-se de meios espúrios para dizer que são pretas ou pardas e não o são. Em razão disso, faz-se necessária a fixação de interpretação no sentido de que a primeira parte do § 2º, do art. 2º, da Lei Estadual n. 17.432/2021, com a redação alterada pela Lei n. 17.455, de 27 de abril de 2021 ("O candidato cuja autodeclaração não for validada na forma do § 1.º deste artigo..."), estabelece que a exclusão do(a) candidato(a) do concurso público só deve ocorrer, por motivos de não aprovação de sua condição de afrodescendente, quando comprovada a falsificação, não se aplicando indiscriminadamente a todo e qualquer candidato(a), na esteira das normas editadas pela União, que a lei estadual diz, expressamente, se empregar em âmbito local. Não cabe fazer a presunção genérica de que todos os(as) candidatos(as) que autodeclararam-se negros(as) (pretos/as e pardos/as) agiram de má-fé, sendo necessário, em cada caso, avaliar especificamente porque a autoafirmação estaria faltando com a verdade, sendo irregular, inveraz ou desonesta. Logo, é inconstitucional a interpretação que exclua o direito do(a) candidato(a), que não tenha utilizado-se de falseamento de sua autoidentificação como pessoa integrante da população negra, de concorrer na lista de ampla concorrência, quando possua pontuação suficiente, mesmo que removido(a) da lista de cotistas após a não validação da sua autodeclaração por meio de procedimento de heteroindetificação. Em sentido assemelhado, de que é possível a eliminação do(a) candidato(a) em concurso público apenas na hipótese de declaração falsa, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará e do Tribunal Regional da Federal da 5ª Região: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO PARA SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO CEARÁ - PMCE. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO AUTODECLARADO NEGRO, CUJA AUTODECLARAÇÃO NÃO RESTOU VALIDADA NA ETAPA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO RACIAL. DECISÃO JÁ PARCIALMENTE REFORMADA PARA, EM NOME DO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA, AJUSTAR A TUTELA ANTECIPADA AOS LIMITES DO PEDIDO AUTORAL, GARANTINDO AO REQUERENTE A PERMANÊNCIA NO CERTAME, EXCLUSIVAMENTE NA AMPLA CONCORRÊNCIA, TAL COMO REQUERIDO. PERDA PARCIAL DO OBJETO RECURSAL. MÉRITO. CANDIDATO QUE OBTÉM NOTA SUFICIENTE PARA CONTINUAR NO CERTAME, NAS VAGAS DE AMPLA CONCORRÊNCIA. REINTEGRAÇÃO À CONCORRÊNCIA ÀS VAGAS NÃO RESERVADAS. DECISÃO MANTIDA, NESTE ASPECTO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. Cuidam os autos de agravo de instrumento manejado contra decisão que permitiu que a parte autora seja reintegrada ao concurso público para Soldado da Polícia Militar, regido pelo Edital nº 01/2021, na lista de candidatos às vagas reservadas às pessoas negras, suspendendo, assim, o ato administrativo que a eliminou do certame na fase de heteroidentificação racial. 2. A matéria já foi apreciada no agravo de instrumento de nº 0625139-91.2022.8.06.0000, interposto pela Fundação Getúlio Vargas - FGV contra a mesma decisão e julgado por este colegiado na sessão do dia 27 de junho de 2022, ocasião em que o tribunal reformou a decisão, para ajustar o decisório aos limites do pedido autoral, reduzindo a abrangência da medida antecipatória à reintegração do autor apenas na lista de ampla concorrência do concurso, uma vez que obteve nota suficiente e o pleito inicial se circunscreveu a esse tanto. 3. Assim, quanto ao capítulo da decisão agravada que foi reformado no agravo de instrumento nº 0625139-91.2022.8.06.0000, não existe mais interesse recursal do Estado do Ceará, pois, nesta extensão, o decisório já foi alterado, a fim de limitar a abrangência da medida antecipatória aos limites do pleito autoral. É dizer: houve a perda parcial do objeto deste agravo. Com relação ao capítulo remanescente, subsiste o interesse recursal; porém, no mérito, o recurso não comporta provimento, pois, no que diz respeito à permanência do requerente no certame exclusivamente na ampla concorrência, o pedido autoral atende plenamente aos requisitos da tutela antecipada (art. 300, do CPC) 4. De fato, afigura-se plausível a pretensão da parte autora de ser liminarmente reintegrada ao concurso público para Soldado da Polícia Militar, regido pelo Edital nº 01/2021, eis que aprovada, na prova objetiva, na 2312ª posição, dentro portanto da cláusula de barreira instituída pelo edital do concurso, após a terceira retificação do Edital nº 01/2021, que passou a permitir o prosseguimento do certame nas demais etapas do certame "até a classificação de ampla concorrência de número 2480 para os candidatos do sexo masculino e 620 para as candidatas do sexo feminino". 5. O art. 1º, §3º da Lei Estadual nº 17.432/2021 dispõ e qu e o candidat o negr o concorrerá concomitantemente tanto às vagas reservadas, quanto às destinadas à ampla concorrência. Assim, aparentemente, a exegese correta do art. 2º, §2º da mesma lei e da cláusula 7.4 do Edital nº 01/2021-SSPDS é no sentido que a não- validação da autodeclaração desclassifica o candidato apenas no concurso para as vagas reservadas aos candidatos negros, sendo permitida sua permanência no concurso de ampla concorrência, se obtida nota suficiente, à luz da cláusula de barreira. 6. Esta parece ser a interpretação mais correta também porque, do contrário, candidatos que se identificam como negros se sentiriam desestimulados a pleitearem a reserva de vaga, ante o risco de eventua l resultado desfavoráve l n a etap a de heteroidentificação acarretar a sua eliminação total do certame, ainda que obtenham nota suficiente para a ampla concorrência. Em outras palavras, candidatos negros poderiam se sentir propensos a abdicar do direito de concorrer às vagas reservadas, diante da possibilidade de sua autoidentificação racial, se porventura não validada, resultar na sua exclusão geral do concurso. 7. Certamente, não é este o propósito das políticas afirmativas, que visam a o resgat e da s identidade s raciai s politicamente invisibilizadas e à reparação histórica das categorias oprimidas pelo racismo, aumentando a participação em espaços estruturalmente segregados pelo viés da raça de indivíduos racializados por este sistema. Nesse trilhar, o sucesso da medida depende, primeiramente, de que as pessoas negras se sintam encorajadas a se assumirem como tais, ao passo que a etapa de heteroidentificação - importante instrumento de prevenção de fraudes - deve se compatibilizar com esse desiderato, sem reduzir, ademais, indevidamente a competitividade do certame. 8. No mais, o perigo da demora resta configurado, diante da possibilidade concreta de a parte autora não concorrer com seus pares, de forma isonômica nas demais etapas do concurso. 9. Recurso parcialmente conhecido e, nesta extensão, desprovido. ACÓRDÃO Acordam os integrantes da Terceira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por uma de suas turmas julgadoras, por maioria, em conhecer em parte do agravo de instrumento, para negar-lhe provimento na extensão em que admitido, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste. Fortaleza, data informada pelo sistema. Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO Relator (TJ-CE - Agravo de Instrumento - 0624448-77.2022.8.06.0000, Rel. Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 25/07/2022, data da publicação: 25/07/2022) ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. AUTODECLARAÇÃO NÃO CONFIRMADA. ATO ADMINISTRATIVO NULO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO. AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE. EXCLUSÃO APENAS EM CASO DE DEMONSTRAÇÃO DE DECLARAÇÃO FALSA. COMPROVAÇÃO É ATRIBUIÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DIREITO À DISPUTA DAS VAGAS DE AMPLA CONCORRÊNCIA. (...). 8. Isto porque a nota obtida pelo candidato, conforme já exposto, o coloca dentro das vagas destinadas a ampla concorrência, e a jurisprudência possui entendimento majoritário no sentido de que eliminação do certame pelo simples fato de não ter o candidato sido considerado pela banca avaliadora como cotista, em conformidade com cláusula do edital, além de não ser dotada de razoabilidade, não encontra amparo na Lei 12.990/2014 (art. 2º, parágrafo único), nem na Resolução 203/205 do CNJ (art. 5º, parágrafo 3º), tendo em vista que tais atos normativos apenas preveem a eliminação em caso de ficar comprovada a falsidade da declaração, após procedimento administrativo em que seja assegurado o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. 9. Assim, tendo sido reconhecido que o postulante não se enquadrava como cotista, deveria a banca examinadora remanejá-lo para lista dos candidatos da ampla concorrência e não proceder à sua exclusão sumária do certame, salvo demonstração inequívoca de má- fé, o que, in casu, não restou comprovado pela comissão respectiva, a quem cabe unicamente tal atribuição, visto que não é possível que este julgado adentre no mérito administrativo para aferir o fenótipo do autor de modo a concluir por uma eventual falsa declaração do mesmo. Precedente: (, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO BRAGA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 09/08/2018, PUBLICAÇÃO:); (PROCESSO: 08017457920164058201, APELREEX/PB, DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO FIALHO MOREIRA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 20/06/2017, PUBLICAÇÃO:). 10. Apelação improvida. Majoração da verba honorária fixada anteriormente, acrescendo em 1% sobre o valor da condenação, levando-se em conta o trabalho adicional em grau recursal. ( TRF-5 - Apelação: 08017422720164058201, Relator: Desembargador Federal Fernando Braga, Data de Julgamento: 06/02/2019, 3ª Turma) CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. VAGAS RESERVADAS AOS NEGROS. AUTODECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DO REGIME DE COTAS. NÃO ELIMINAÇÃO DO CERTAME. DIREITO À DISPUTA DAS VAGAS DE AMPLA CONCORRÊNCIA. (...). Embora a Comissão Avaliadora tenha considerado que o candidato não possuía as características fenotípicas exigidas no edital para enquadrá-lo como pessoa negra (preta ou parda), esta decisão não pode ter o condão de eliminá-lo do certame como um todo, mas tão só da lista destinada aos cotistas. Sobretudo porque não havia previsão editalícia nesse sentido antes do candidato optar por concorrer às vagas reservadas às cotas raciais. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório traduz uma segurança tanto para o candidato quanto para a Administração, pois equipara o edital ao status de lei, vinculando as partes e gerando a impositividade de suas regras. Este Órgão Julgador tem o posicionamento consolidado de que se o candidato possuir nota suficiente para a sua aprovação no número de vagas da ampla concorrência, não há falar em sua eliminação do certame. Precedentes: PROCESSO: 08038598720154050000, AG/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, 2ª Turma, JULGAMENTO: 16/09/2015; PROCESSO: 08108998120194050000, AG - Agravo de Instrumento -, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO CARVALHO, 2ª Turma, JULGAMENTO: 21/11/2019. Ainda, apenas cabe ao Poder Judiciário a análise da legalidade dos atos administrativos, não lhe competindo avaliar a conveniência e a oportunidade neles abarcadas. Neste tocante, verifica-se que a Administração Pública não agiu conforme a legalidade nem dentro dos limites da sua discricionariedade, alterando as regras do certame após o início dos seus atos e procedimentos, gerando insegurança e instabilidade aos candidatos. Sem condenação em honorários advocatícios pelas razões expostas no art. 25 da Lei nº 12.016/2009. Apelação e remessa oficial improvidas. (TRF-5 - ApelRemNec: 08019527320194058201, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO AUGUSTO NUNES COUTINHO (CONVOCADO), Data de Julgamento: 04/08/2020, 2ª TURMA) CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. VAGAS RESERVADAS AOS NEGROS. AUTODECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DO REGIME DE COTAS. NÃO ELIMINAÇÃO DO CERTAME. DIREITO À DISPUTA DAS VAGAS DE AMPLA CONCORRÊNCIA. (...) Embora a Comissão Avaliadora tenha considerado que a agravante não possuía as características fenotípicas exigidas no edital para enquadrá-la como pessoa negra (preta ou parda), esta decisão não pode ter o condão de eliminá-la do certame como um todo, mas tão só da lista destinada aos cotistas. Este Órgão Julgador tem o posicionamento consolidado de que se o candidato possuir nota suficiente para a sua aprovação no número de vagas da ampla concorrência, não há falar em sua eliminação do certame. Precedente: PROCESSO: 08038598720154050000, AG/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, 2ª Turma, JULGAMENTO: 16/09/2015, PUBLICAÇÃO: Agravo de instrumento parcialmente provido, para atender ao pedido subsidiário, a fim de que o agravante concorra às vagas destinadas à ampla concorrência. (TRF-5. PROCESSO: 08108998120194050000, AG - Agravo de Instrumento -, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO CARVALHO, 2ª Turma, JULGAMENTO: 21/11/2019, PUBLICAÇÃO) Lado outro, nada obstante a possibilidade de eliminação do(a) candidato(a) no concurso com base no exame de heteroidentificação - desde que comprovada sua má-fé e atuação fraudulenta ou deixe de comparecer ao exame ou se negue a ser filmado(a) durante a entrevista - à toda evidência, para fins de afastamento da presunção legal da autoidentificação do(a) candidato(a), faz-se imperioso que a(s) decisão(ões) da Comissão de Verificação e/ou da Comissão Recursal seja(m) devidamente fundamenta(s). Sobre a necessidade de motivação do ato administrativo, o magistério de RAQUEL MELO URBANO DE CARVALHO retrata com precisão que: Quanto àquilo que se exige do agente ao indicar os fatos e os fundamentos jurídicos que amparam sua ação, certo é que a motivação do ato administrativo deve, ainda que sucinta, necessariamente atender os requisitos de congruência, exatidão, coerência, suficiência e clareza. Uma motivação obscura e incongruente, com fatos e fundamentos não compreensíveis e/ou não proporcionais entre si, evidencia uma fundamentação viciada. (...) A motivação do ato deve narrar a situação fática que o viabiliza e demonstrar que o comportamento tem amparo na ordem jurídica, inclusive no tocante aos meios utilizados, lugar de atuação e tempo de vigência dos efeitos. (Curso de direito administrativo. 2ª. Edição. Salvador: Editora Podium, 2009. p. 395) [Destacamos] E em relação à publicidade, a Professora ressalta: Além da publicidade geral que busca assegurar o conhecimento, por toda a sociedade, dos comportamentos públicos, vem se tornando essencial a chamada publicidade restrita. Esta publicidade tem por objetivo assegurar que as pessoas diretamente interessadas em determinado ato administrativo tenham dele conhecimento. Assim sendo, assegura-se aos licitantes inabilitados em um certame seletivo a ciência do ato de inabilitação que lhes foi contrário. (...) É a publicidade que torna possível o efetivo controle dos atos administrativos e assegura a transparência necessária para se tentar contornar os riscos inerentes ao sigilo. Ademais, o agente público, ao divulgar os seus comportamentos, mostra-se servo do poder que é de titularidade alheia. (obra citada, 190/196) [Destacamos] Essa exigência de fundamentação pela Administração Pública, além de encontrar eco na doutrina e jurisprudência, tem previsão constitucional (art. 93, incs. IX e X, art. 121, § 2º e art. 169, § 4º, todos da CF/1988) e legal (art. 2º, caput e parágrafo único, art. 38, § 2º, e art. 50, todos da Lei Federal n. 9.784/1999), e amparo infralegal em nível federal (arts. 12 e 13, § 2º, da Portaria Normativa n. 04/2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão/Secretaria de Gestão de Pessoas) e estadual (Decreto Estadual n. 34.534, de 03 de fevereiro de 2022, redação dada pelo Decreto Estadual n. 34.773, de 26 de maio de 2022). DECRETO ESTADUAL N. 34.534, DE 03 DE FEVEREIRO DE 2022 Art. 2º-F. A Comissão Ordinária de Heteroidentificação deliberará pela maioria dos seus membros, em parecer individualizado e devidamente motivado, no qual será resumido, ao final, o entendimento consolidado, devendo-se consignar as posições e as razões em contrário. (...) Art. 2º-G. A Comissão Recursal de Heteroidentificação será constituída de acordo com os mesmos critérios previstos para a Comissão Ordinária de Heteroidentificação, sendo composta por 3 (três) pessoas não integrantes desta última Comissão, no mesmo certame. Parágrafo único. Aplica-se à Comissão Recursal de Heteroidentificação, no que couber, o disposto nos arts. 2º-C ao 2º-G, deste Decreto. Art. 2º-H. As decisões da Comissão Recursal de Heteroidentificação dar-se-ão com base na filmagem e/ou fotografia do procedimento de heteroidentificação, no parecer emitido pela Comissão Ordinária de Heteroidentificação e nas razões apresentadas no recurso do candidato. § 1º. A s decisõe s d a Comissã o Recursa l de Heteroidentificação deverão ser motivadas na forma do art. 2º-G, deste Decreto, delas não cabendo recurso. § 2º O resultado do recurso da Comissão Recursal de Heteroidentificação em sítio eletrônico da entidade responsável pela realização do certame, contendo, no mínimo: I - os dados de identificação do candidato, resguardado o nome e as informações pessoais; e II - a conclusão do parecer da Comissão Recursal de Heteroidentificação Contudo esse dever de fundamentação, esclarecendo o(s) motivo(s) determinante(s) que levou(levaram) à invalidação da autodeclaração de pertencimento da parte autora como pessoa da população negra (segmento pardo), na entrevista de heteroidentificação, ao meu sentir, no caso dos autos, não foi observado pela Comissão Recursal. Senão, vejamos: Resposta: IMPROCEDENTE. O Edital do concurso estabeleceu de forma clara e objetiva os requisitos e meios para realizar inscrição na condição de negro/pardo, bem comalgumas sanções, logo o candidato que se inscreveu aceitou tais normas: 8. DAS VAGAS DESTINADAS A CANDIDATOS(AS) NEGROS(AS) (...) 8.3 Os candidatos que, no ato da inscrição, declararem-se negros e que forem aprovados no Concurso, até o limite de 03 vezes o número de vagas previstas para o emprego ou especialidade, serão convocados por meio de Edital de convocação, que estará disponível no endereço eletrônico https://conhecimento.fgv.br/concursos/funsaude21, para o procedimento de heteroidentificação, nos termos da Lei 17.432 de 25 de março de 2021 e suas alterações e da Portaria Normativa nº 04, de 06 de abril de 2018, ocasião em que será verificada a veracidade das informações prestadas pelos(as) candidatos(as), por meio de análise do fenótipo, e será proferido parecer definitivo a esse respeito. 8.3.1 O procedimento de heteroidentificação será realizado na cidade de Fortaleza por uma comissão especial a ser instituída pela Funsaúde para esse fim. 8.3.2 Será enquadrado como negro o candidato que assim for reconhecido pela maioria dos membros presentes da comissão mencionada no subitem 8.3.1. 8.3.3 A convocação para avaliação da condição de candidatos negros será publicada juntamente com o resultado definitivo da Prova Objetiva. 8.3.4 O candidato deverá comparecer ao procedimento de heteroidentificação munido do formulário de autodeclaração, publicado no site da FGV, a fim de ser confrontado com o fenótipo declarado, além de documento de identidade (original e cópia) e cópia da certidão de nascimento. As cópias serão retidas pela Comissão. Informações adicionais constarão da convocação para o procedimento de heteroidentificação. 8.4 A não aprovação na análise documental realizada ou o indeferimento da condição de negro, bem como o não comparecimento ao procedimento de heteroidentificação no caso dos candidatos negros, acarretará a perda do direito aos quantitativos reservados aos candidatos em tais condições, deverá ser eliminado do concurso conforme §2º da lei nº 17.455 de 27.04.2021 (D.O. 28.04.21). 8.5 Os candidatos negros portadores de deficiência poderão se inscrever concomitantemente para as vagas reservadas a pessoas com deficiência. 8.6 O candidato que porventura declarar indevidamente ser negro, quando do preenchimento do requerimento de inscrição via Internet, deverá, após tomar conhecimento da situação da inscrição nessa condição, entrar em contato com a FGV por meio do e-mail [email protected] até o dia 09 de setembro de 2021, para a correção da informação, por se tratar apenas de erro material e inconsistência efetivada no ato da inscrição. (...) Assim, o subitem8.4 do Edital indicou, claramente, que na hipótese de não constatação da condição de candidato negro/pardo durante a averiguação o candidato seria eliminado do certame, como ocorreu no presente caso. Mesmo instados, os réus não colacionaram aos autos o que fora decidido pela Comissão Ordinária de Heteroidentificação, não atendendo ao disposto no art. 373, inc. II, do CPC e art. 9º, da Lei Federal n. 12.153/2009, restando dos autos, como acima apontado, apenas a posição da Comissão Recursal. A Comissão Recursal limitou-se a indeferir o pedido do autor com base no registro de vídeo do candidato formulado na etapa de heteroidentificação sem, contudo, especificar o conteúdo do vídeo que justificasse suas razões, passando a confirmar o resultado preliminar. A ausência de fundamentação pautada em critérios claros e objetivos sobre o indeferimento de participação e consequente exclusão do demandante do certame na qualidade de cotista negro (preto/pardo) é o mesmo que decisão imotivada. Assim, diferente do defendido pelos demandados, não há se falar em fundamentação do ato administrativo guerreado. Primeiro, porque o vídeo utilizado como substrato para invalidar a autodeclaração do autor não traz nenhum indicativo que lance dúvida razoável sobre sua condição de cotista negro (segmento pardo). Segundo, porque não se percebe do registro audiovisual da entrevista de heteroidentificação, quais as características fenotípicas que poderiam desqualificar a presunção iuris tantum do autorreconhecimento do candidato como pardo. E terceiro, não há na manifestação da Comissão Recursal a exposição clara e objetiva de quais critérios de fenotipia mostraram-se relevantes para deixar de validar a autodeclaração do autor. Ao que se percebe, a resposta dada pela Banca Recursal foi genérica, abstrata, padrão, ou seja, imprecisa, porque não informou ao candidato qual metodologia foi utilizada para se aferir seu fenótipo, na forma do art. 9º, da da Portaria Normativa n. 04/2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão/Secretaria de Gestão de Pessoas, apto a lhe afastar da qualidade de cotista negro, além de não ter levado em consideração os seus argumentos. Portanto, a leitura do ato administrativo impugnado deixou claro que a decisão se trata de um texto totalmente padronizado, utilizável para todo e qualquer recurso, já que não analisa nenhuma das particularidades do caso concreto. O postulante, deste modo, ficou sem saber, ao certo, quais as razões objetivas foram utilizadas na decisão administrativa, uma vez que a Comissão Recursal limitou-se a indeferir a inscrição como cotistas negro (preto/pardo) sem apontar os motivos da sua conclusão. Recorde-se, por oportuno, a Súmula n. 684/STF: "É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público". Com efeito, segundo orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), não cabe ao Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora de concurso, direcionando os critérios de correção de prova ou atribuindo pontuação a candidato, devendo sua atuação limitar-se ao controle da legalidade do certame, consistente no exame da obediência às previsões editalícias. Confira-se a ementa de julgamento do RE 632.853/CE, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 485): Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes. 4. Recurso extraordinário provido. (STF, RE 632.853, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-125 DIVULG 26-06- 2015 PUBLIC 29-06-2015). [Destacamos] Saliento que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) igualmente firmou-se no sentido de que "havendo flagrante ilegalidade de questão objetiva de prova de concurso público, bem como ausência de observância às regras previstas no edital, tem-se admitido sua anulação pelo Judiciário por ofensa ao princípio da legalidade e de vinculação ao edital" (STJ, AgRg no REsp 1472506/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/12/2014, DJe 19/12/2014 - destaques nossos). E mais: "[...] padece de ilegalidade o ato de não enquadramento da Recorrente nas vagas reservadas aos candidatos negros, visto que o edital não estabeleceu de antemão e objetivamente os critérios de heteroidentificação (ex. características fenotípicas) que viriam a servir de parâmetro para a comissão avaliadora. Assim, forçoso reconhecer que houve indevida inovação, ao arrepio da proteção da confiança depositada pelos candidatos na estabilidade das regras do certame. O edital, como se sabe, é a lei do concurso. À conta dessa conduta, restou afrontado pela Administração, dentre outros, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Precedente desta Corte em caso assemelhado: AgRg no RMS 47.960/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 31/05/2017. [...]" (STJ; RMS 59.369/MA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 21/05/2019 - destaques nossos). Ao que se percebe, o controle judicial de ato administrativo, relativo a concursos públicos, é possível ser feito sob a ótica da legalidade, isonomia e vinculação ao edital, em obediência, também, ao princípio constitucional da inafastabilidade do controle judicial, insculpido no inciso XXXV, do art. 5º da Constituição Federal de 1988. Em outros termos: a Administração Pública tem o dever de pautar seus atos dentro dos princípios constitucionais, notadamente pelo princípio da legalidade (art. 37, caput, da CF/1988, e art. 2º da Lei n. 9.784/1999), que se concretiza pela fiel observância aos mandamentos da lei, deles não podendo se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido. Assim, quando a norma não for devidamente observada, valida-se a intervenção do Poder Judiciário, sendo esse o caso dos presentes autos, ante a manifesta ausência de motivação do ato administrativo que levou o(a) candidato(a) a ser eliminado(a) do certame público em debate. Logo, pelo princípio da motivação das decisões, constitucionalmente consagrado (art. 93, incs. IX e X, art. 121, § 2º e art. 169, § 4º, todos da CF/1988), as autoridades judiciais e administrativas têm o dever de explicar suas razões, de fato e de direito, pelas quais o pedido foi considerado procedente ou improcedente, afigurando-se uma garantia contra possíveis excessos do Estado-Administração ou Estado-Juiz, de maneira que, o julgador, seja no âmbito administrativo ou judicial, tem, necessariamente, de explicar o porquê do seu posicionamento, sob pena de nulidade. Colaciona-se entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em mesmo sentido: APELAÇÃO CÍVEL. CONCURS O PÚBLICO. CONCORRÊNCIA. COTA RACIAL (NEGROS/PARDO). EXAME DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. REPROVAÇÃO. RECURS O ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. MOTIVAÇÃO GENÉRICA E IMPRECISA. VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, CF/88. SÚMULA Nº 684 DO STF. PRECEDENTES DESTA CORTE ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Trata-se de Apelação Cível interposta por Saul Ruan Feliciano Rodrigues objetivando reformar sentença (fls. 249/254) proferida pelo Juízo da 10ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que, na Ação de Mandado de Segurança impetrado pelo apelante em face de ato do Diretor-Presidente da Fundação Regional de Saúde e da Diretora de Gestão e Desenvolvimento de Pessoas da Fundação Regional de Saúde, denegou a segurança pleiteada. No caso em questão, o instrumento convocatório previu a conferência da autodeclaração da candidata por comissão específica, mediante critério da heteroidentificação (análise do fenótipo). Todavia, é possível verificar que a comissão avaliadora deixou de observar com cautela os elementos trazidos que comprovam nitidamente sua cor, como demonstra nos autos. Ainda que, no geral, em concurso público reste incabível ao Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora para apreciar o critério de formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos candidatos, é possível, no caso, admitir a intervenção do Judiciário frente às provas colacionadas aos autos capazes de elidir ato administrativo da comissão avaliadora do concurso, que excluiu o Apelante do certame, sem a indicação de idôneas razões de fato e de direito, capazes de justificar a exclusão da candidato autodeclarado. Denota-se, nesse sentido, que verifica-se que a decisão do recurso administrativo proferida pela banca examinadora do certame, a qual reprovou o Apelante no exame de heteroidentificação, padece de excessiva generalidade, abstração e imprecisão, desprovida de fundamentação, em verdade constitui um modelo único, utilizado para todo e qualquer recurso com vistas ao reexame de decisão acerca de reprovação nessa fase do certame, malferindo o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal. Precedentes TJCE. Recurso conhecido e provido. Sem honorários (art. 25 da Lei n.º 12.016/09). ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do relator, parte integrante deste. Fortaleza, data registrada no sistema. DESEMBARGADOR TEODORO SILVA SANTOS Relator (TJ-CE - Apelação Cível - 0213148-83.2022.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) TEODORO SILVA SANTOS, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 08/08/2022, data da publicação: 08/08/2022) AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE MÉDICA REUMATOLOGIA PEDIÁTRICA. CANDIDATA. CONCORRÊNCIA. COT A RACIAL (NEGROS/PARDO). EXAME DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. REPROVAÇÃO. RECURSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA D E FUNDAMENTAÇÃO. MOTIVAÇÃ O GENÉRIC A E IMPRECISA. VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, CF/88. SÚMULA Nº 684 DO STF. PRECEDENTES DESTA CORTE ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. A questão em exame diz com a situação de candidata a cargo público que, tendo se autodeclarada negra no momento da inscrição, teve posteriormente recusada essa condição por específica comissão avaliadora, o que lhe custou à exclusão da disputa de vagas reservadas aos negros. No entanto, a agravada alcançou provimento jurisdicional, em sede de tutela antecipada de urgência, sendo reincluída no certame, insurgindo-se o agravante contra tal decisão. II. In casu, o instrumento convocatório previu a conferência da autodeclaração da candidata por comissão específica, mediante critério da heteroidentificação (análise do fenótipo). Todavia, é possível verificar que a comissão avaliadora deixou de observar com cautela os elementos trazidos pela agravada que comprovam nitidamente a sua cor negra, autodeclarada como fartamente demonstra nos autos. III. Ainda que, no geral, em concurso público não caiba ao Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora para apreciar o critério de formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos candidatos, é possível, no caso, admitir a intervenção do Judiciário frente às provas colacionadas aos autos capazes de elidir ato administrativo da comissão avaliadora do concurso, que excluiu a agravada do certame, sem a indicação de idôneas razões de fato e de direito, capazes de justificar a exclusão da candidata autodeclarada negra. IV. Portanto, verifica-se que a decisão do recurso administrativo proferida pela banca examinadora do certame, a qual reprovou a agravada no exame de heteroidentificação, padece de excessiva generalidade, abstração e imprecisão, desprovida de fundamentação, emverdade constitui um modelo único, utilizado para todo e qualquer recurso com vistas ao reexame de decisão acerca de reprovação nessa fase do certame, malferindo o disposto no art. 93, IX, da Carta Magna, e o art. 50, III e V, da Lei Federal nº 9.784/1999; V- Precedentes do STF e deste Sodalício. VI - Recurso conhecido e improvido. (TJ-CE - Agravo de Instrumento - 0627336-19.2022.8.06.0000, Rel. Desembargador(a) FRANCISCO GLADYSON PONTES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 22/06/2022, data da publicação: 22/06/2022) Nessa ordem das coisas, não há como se admitir que a decisão esteja minimamente fundamentada, sendo de rigor o reconhecimento de sua nulidade porque não ocorreu parecer individualizado e devidamente motivado seja da Comissão Ordinária de Heteroidentificação, seja da Comissão Recursal, como exigido no art. 2º-F e no art. 2º-H, § 1º, ambos do Decreto Estadual n. 34.534, de 03 de fevereiro de 2022 (redação dada pelo Decreto Estadual n. 34.727, de 12 de maio de 2022). Ressalta-se que não resta configurada afronta ao princípio da separação dos poderes, uma vez que cabe ao Poder Judiciário aferir e corrigir, quando provocado, eventuais práticas ilegais ou abusivas. Neste sentido: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Prequestionamento. Ausência. Prova de títulos. Atribuição de pontos. Reexame de fatos e provas e de cláusulas editalícias. Impossibilidade. Controle judicial. Admissibilidade. Competência. Mera alegação de existência de interesse de um dos entes elencados no art. 109, inciso I, da Constituição Federal. Ausência de justificativa para deslocamento do feito para a Justiça Federal. Precedentes. (...) 3. Não viola o princípio da separação dos poderes o controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos, incluídos aqueles praticados durante a realização de concurso público. (...) 5. Agravo regimental não provido. (STF 14ARE 851353 AgR, Relator o Ministro DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 03/03/2015, DJe 07/04/2015) Quanto ao pedido de nomeação e posse independente do trânsito em julgado do decisum final, filio-me à corrente doutrinária e ao posicionamento jurisprudencial de que dependem do advento da preclusão máxima. A esse respeito, veja-se: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE PRIMEIRO TENENTE DA POLÍCIA MILITAR. FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. IMEDIAT A NOMEAÇÃ O E POSSE. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DO TRÂNSITO EM JULGADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA MANTIDA. 1. Trata- se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo ajuizado pelo Estado do Ceará, objetivando rescindir decisão proferida pelo Juízo da 8º Vara Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que deferiu pedido de liminar nos autos de ação de obrigação de fazer/não fazer de nº 0242129-59.2021.8.06.0001, modificando o ato administrativo que considerou inapto o agravado na fase de pesquisa social do certame para provimento do cargo de primeiro tenente do quadro de oficiais militares (1° TEM QOPM) da Polícia Militar do Ceará (PM/CE), conforme EDITAL Nº 124 - SSPDS/AESP - 1º TENENTE PMCE, DE 15 DE JUNHO DE 2021, por ter sido denunciado na Ação Penal n. 0054309-25.2016.8.06.0112, em trâmite na 1ª Vara Criminal da Comarca de Juazeiro do Norte-CE), por ter supostamente cometido TORTURA (Lei Federal n. 9.455/1997), crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. 2. Cinge-se a controvérsia em verificar a existência ou não de ilegalidade no ato que culminou na eliminação do candidato na etapa de investigação social no concurso para primeiro tenente do quadro de oficiais policiais militares (1º TEN QOPM) da Polícia Militar do Estado do Ceará (PMCE). 3. Nesse sentido, é pacífico o entendimento jurisprudencial pátrio sobre a impossibilidade de eliminação do candidato que esteja respondendo à ação penal antes do trânsito em julgado desta. Isto sob o fundamento do princípio constitucional da presunção de inocência, positivado no inciso LVII do artigo 5º da Carta Magna. Para além disso, a jurisprudência pátria é firme no sentido de enunciar que inquéritos policiais, boletins de ocorrência e sentenças condenatórias não transitadas em julgado não configuram antecedentes criminais. Não obstante, a Comissão de Investigação Social decidiu considerar o candidato inapto para o ingresso ao cargo de Oficial da Policia Militar do Estado do Ceará/Segunda Turma, como dito, apenas pelo fato de responder à Ação Penal n. 0054309-25.2016.8.06.0112 (1ª Vara Criminal da Comarca de Juazeiro do Norte-CE), em afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/1988). 4. Noutro esteio, deve-se ressaltar que o reconhecimento do direito à nomeação e posse necessita do trânsito em julgado da sentença, fazendo o candidato jus apenas à reserva de vaga. Isso porque ainda encontra-se sob discussão judicial a aptidão para o exercício da função. 5. Assim sendo, CONHEÇO do Agravo de Instrumento, mas PARA LHE NEGAR PROVIMENTO, mantendo a Decisão Interlocutória adversada em todos os seus termos. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em votação por unanimidade, em CONHECER do Agravo de Instrumento, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a Decisão Interlocutória proferida em todos os seus termos, conforme o voto da Relatora. Fortaleza, 02 de fevereiro de 2022. Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADORA MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Relatora (TJ-CE. Agravo de Instrumento - 0632570-16.2021.8.06.0000, Rel. Desembargador(a) MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 02/02/2022, data da publicação: 02/02/2022) REMESSA NECESSÁRIA EX OFFICIO. RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO CIVIL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO E POSSE DE CANDIDATO DE FORMA IMEDIATA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDAD E DE TRÂNSITO EM JULGADO. PRECEDENTES DO STJ, TJCE E DESTA 1ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO. REEXAME CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. HONORÁRIOS MAJORADOS. 01. O cerne da presente medida consiste em averiguar a possibilidade de posse e nomeação de candidato sub judice de forma imediata, isto é, sem o trânsito em julgado, no cargo de Soldado da Polícia Militar do Estado do Ceará, regido pelo edital PMCE nº 01/2016. 02. Analisando os autos, constata-se que a sentença de primeiro grau de jurisdição considerou procedente o pedido autoral, acolhendo pleito de obrigação de fazer contra o Estado do Ceará, no sentido de ordenar a imediata nomeação e posse do autor no cargo de Soldado da PMCE, deixando, porém, de observar o disposto no art. 496, I, do CPC. Ademais, a sentença exarada é ilíquida, não se vislumbrando, na hipótese, quaisquer das causas de incidência do disposto no art. 496, §3º do CPC, de modo que entendo, por força também da Súmula nº. 490 do STJ, tornar-se indispensável o reexame da decisão pelo Tribunal como condição de eficácia à sentença. Assome-se que a ausência de remessa obrigatória na decisão de 1º grau não implica em sua desnecessidade, pois a mesma é condição de eficácia da sentença, ou seja, a decisão somente produzirá seus efeitos legais depois do seu trânsito em julgado, que não ocorrerá se ausente a reexame da matéria pelo Tribunal ad quem. Assim é o entendimento da Súmula 423 do STF. Nestes casos, o presidente do Tribunal ad quem deverá avocar os autos, conforme a inteligência do §1º do art. 496, do CPC. Portanto, como não foi observado o art. 496, I do CPC e considerando que não houve condenação em valor líquido e certo, visando evitar futura e eventual alegação de nulidade, deve ser verificado o reexame necessário da sentença de primeiro de grau nesta oportunidade. 03. Temos que a sentença aqui recorrida ordenou "a imediata nomeação e posse do autor, Rodrigo Navarro David de Almeida, no Cargo de Soldado PM da Carreira de Praças Policiais Militares da Polícia Militar do Ceará" (pg. 136), quando ainda se encontra em tramitação o processo de nº 0052249-71.2017.8.06.0071, em fase de Recurso de Apelação, aonde se debate a manutenção do autor no certame, garantida por meio de liminar e confirmada em sentença de mérito objeto de recurso. Já nos presentes autos (nº 0050162-40.2020.8.06.0071), como acima referido, o direito aqui pleiteado é a nomeação e posse no Cargo Público de Soldado da PMCE. Acerca desta temática o STJ e este TJCE, firmaram entendimento no sentido de que não se pode determinar, em sede precária, a imediata investidura de candidato sub judice em cargo ou função pública sem que, antes, a discussão a propósito da pretensa ilegalidade que fundamenta sua continuidade no certame seja objeto de sentença transitada em julgado, devendo, porém, restar reservada a vaga no respectivo certame. 04. Quanto ao mérito da apelação, a despeito das razões do apelante, antecipamos que a mesma desmerece acolhida. É que não nos restam dúvidas de que a parte recorrida foi aprovada na prova objetiva do concurso público para provimento do cargo de Soldado da Polícia Militar do Estado do Ceará, regido pelo edital PMCE nº 01/2016, todavia foi reprovado na segunda etapa do certame, a saber, inspeção de saúde, sendo que na Ação Ordinária nº 0052249-71.2017.8.06.0071, foi concedida tutela de urgência determinando que o demandante fosse inscrito e realizasse o curso de formação profissional, tendo sido exarada sentença julgando procedente, deferindo o pedido de abono de faltas do autor no Curso de Formação Profissional, reconhecendo que ele não apresenta a condição incapacitante indicada na Inspeção de Saúde e ratificando os termos da liminar tornando definitiva sua inscrição na 3ª Turma do Curso de Formação Profissional regido pelo Edital nº 01/2016 - PM/CE. 05. Reexame Necessário conhecido de ofício para dar-lhe parcial provimento no sentido de ordenar a nomeação e posse do autor somente após o trânsito em julgado da sentença, ficando, outrossim, reservada a sua vaga no cargo Soldado da Polícia Militar do Estado do Ceará, regido pelo edital PMCE nº 01/2016. Apelação conhecida, porém apenas para negar-lhe provimento. Honorários majorados. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em conhecer ex officio do Reexame Necessário para dar-lhe parcial provimento e conhecer da apelação para negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 23 de agosto de 2021 FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE Relator (TJ-CE. Apelação / Remessa Necessária - 0050162- 40.2020.8.06.0071, Rel. Desembargador(a) PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 23/08/2021, data da publicação: 24/08/2021) AGRAVO. DECISÃO QUE CONCEDEU PEDIDO DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DA ORDEM DA LISTA DOS OPTANTES PELA REGIÃO METROPOLITANA. RECURSO IMPROVIDO. 1. De início, cumpre esclarecer que o presente agravo não deve prosperar. 2. Com efeito, dentre os quais o da vinculação ao instrumento editalício, que confere aos participantes do certame a adoção de todas as providências exigidas, assim como a garantia de que seus termos serão respeitados pelo Administrador. 3. Dito isto, observa-se que o Edital do concurso fez previsão expressa de que será respeitada a opção da macrorregião indicada pelo candidato quando de sua inscrição, nos exatos termos abaixo transcrito: 1.3 Os candidatos aprovados e devidamente classificados, quando nomeados, serão distribuídos em conformidade com a Tabela 1.1., com lotação na Secretaria da Justiça e Cidadania e exercício nas Unidades Prisionais vinculadas à Coordenadoria Especial do Sistema Prisional - COESP e de acordo com a necessidade do serviço, respeitando-se a opção por Macrorregião indicada no Formulário de Inscrição, devendo o candidato permanecer na sua unidade de exercício pelo período mínimo de 36 (trinta e seis) meses, período este correspondente ao estágio probatório. 4. Dessa maneira, em razão da vinculação aos termos do edital, cabia ao recorrente, em havendo necessidade na Região Metropolitana, prover as vagas com os candidatos aprovados para referido local, e não incorrer em preterição da ordem que ele próprio dispôs na abertura do certame. 5. Contudo, apesar da presença da plausibilidade do pedido, o pleito liminar, conforme feito na exordial do mandamus, encontra óbice na jurisprudência dos tribunais pátrios, inclusive desta Corte de Justiça, do qual me filio, pois a nomeação e posse de candidato deve ocorrer com o trânsito em julgado da demanda, sendo-lhe assegurado, durante o trâmite do writ, apenas a reserva de vaga. 6. Precedentes desta Corte de Justiça. 7. Agravo improvido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de agravo nº. 0624833- 30.2019.8.06.0000/50000, em que figuram as partes acima indicadas, acordam os Desembargadores integrantes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por votação unânime, em conhecer do recurso interposto, mas para negar-lhe provimento, em conformidade com o voto do eminente relator. Fortaleza, 17 de outubro de 2019 PRESIDENTE TJCE Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR CARLOS ALBERTO MENDES FORTE Relator (TJ-CE. Agravo Interno Cível - 0624833-30.2019.8.06.0000, Rel. Desembargador(a) CARLOS ALBERTO MENDES FORTE, Órgão Especial, data do julgamento: 17/10/2019, data da publicação: 21/10/2019) Ainda nesse ponto, convém mencionar decisão proferida pela Desembargadora MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA, Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, na Suspensão de Liminar n. 0200279-85.2022.8.06.0293, que comunga desse posicionamento1: (...) No que toca ao cerne do presente pedido de suspensão, vislumbra-se que a decisão de primeiro grau, na esteira de liminar anteriormente concedida, determina a convocação da parte autora para submeter-se a Curso de Formação no prazo de 48 horas, sob pena de multa diária no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), limitada, por ora, a R$ 50.000,00(cinquenta mil reais). Faz-se imperioso sublinhar que, no caso, muito embora a promovente pareça ter atingido nota suficiente para prosseguir nas etapas do certame, trata-se de candidata cuja situação encontra-se acautelada por liminar - de caráter provisório e precário - medida esta que, por seu típico jaez, ainda se acha sujeita à discussão e revisão do Poder Judiciário, nos termos do art. 296, do CPC ("A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada"). Assim, em que pese eventual plausibilidade das alegações que fundamentam o pleito da demanda subjacente, não se pode, neste momento, afastar-se a possibilidade de que o decisum de primeiro grau venha a sofrer reforma, parcial ou total, pelos órgãos julgadores dotados de competência recursal. Tal aspecto merece ser frisado, na espécie, uma vez que - como demonstra o ente estatal - a etapa formativa não mais constitui uma simples fase do concurso público para ingresso na carreira militar - a qual, a princípio poderia ser frequentada por qualquer candidato em situação sub judice - mas sim uma condição necessária para que o Aluno-Soldado obtenha a promoção ao cargo estável de Soldado, consoante se extrai das novas disposições normativas instituídas pelas Leis nº 17.478/2021 e nº 17.519/2021. (...) À luz de tal panorama fático e jurídico, vislumbro a potencialidade de grave ofensa à ordem pública no caso, com expressivo malferimento à boa ordem administrativa do ente estatal, na medida em que a decisão impugnada garante e atribui à candidata sub judice de concurso - cuja situação, repita-se: é precária e sujeita a reversão - certos direitos e obrigações que, por lei, incumbem exclusivamente ao militar estadual ocupante do cargo efetivo da carreira de Praça, na condição de Aluno-Soldado. Sem ignorar que ao Poder Judiciário recai a competência típica de tutelar direitos subjetivos, na forma do art. 5º, inc. XXXV, da Constituição Federal, entendo, nesta ambiência de cognição perfunctória, que não pode a decisão judicial ir ao extremo de atribuir prerrogativas e obrigações exclusivas do(a) ocupante de cargo efetivo a quem não esteja regularmente investido - isto, é: nomeado e empossado - na respectiva função pública. Convém não perder de vista outros aspectos importantes para o exame do pedido de suspensão. Em especial, menciono a circunstância de que curso de formação ministrado para os integrantes da carreira militar inclui o ensino de conhecimentos, técnicas e expertise considerados sensíveis e de uso restrito dos profissionais de segurança pública, a exemplo do manejo de armamento letais. Portanto, revela-se com maior densidade, no meu sentir, o perigo de dano inverso na espécie, já que o decisum de primeiro grau permite o acesso a tais conhecimentos por pessoa não ocupante de cargo da carreira militar. Por outro lado, tendo em vista o grande número de demandas visando à nomeação de candidatos do referido concurso público, depreende-se o risco de grave dano à ordem e àeconomia do ente estadual, sobretudo em se considerando a possibilidade de multiplicação indiscriminada de liminares idênticas à concedida no feito de origem. Destarte, conforme articulado pelo requerente em seu petitório, em pululando decisões similares a ora discutida, é certo que a Administração Pública ver-se-á obrigada a empenhar significativa quantidade de recursos financeiros, materiais e humanos em favor de litigantes com status indefinido no certame, sem que haja qualquer garantia de futura restituição dos valores despendidos para o cumprimento da liminar, e, mais importante, sem que se vislumbre mínima salvaguarda de que a concessão de tais medidas se reverterá, ao final, em benefício da coletividade destinatária do serviço de segurança pública. Diante do exposto, por reputar presentes os requisitos do art. 4º, caput, da Lei 8.437/92, suspendo os efeitos das decisões interlocutórias exaradas às págs. 713/718 e 1081/1082 do Processo de nº 0200279-85.2022.8.06.0293, até o trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal. Em assim sendo, mutatis mutandi, entendo que a decisão liminar que condicionou a nomeação e posse do candidato "ao trânsito em julgado da decisão final proferida nestes autos", não foi descumprida. Por último, sublinho que conforme consolidada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pela parte, mas somente sobre aqueles necessários ao deslinde da controvérsia, de acordo com o livre convencimento motivado" (STJ - AgRg no AREsp: 488883 MS 2014/0059843-1, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 22/09/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/09/2020). DISPOSITIVO. Ante o exposto reconheço a ilegitimidade passiva do Estado do Ceará e extingo a demanda sem resolução de mérito quanto a este demandado (art. 485, VI do CPC). No mais, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido veiculado na inicial, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, para declarar a nulidade do ato administrativo que eliminou candidato FELIPE PEREIRA DE CASTRO SAMPAIO (Inscrição n. 794) do concurso público para o cargo de Médico - Radiologia da Fundação Regional de Saúde - FUNSAUDE,, regido pelo EDITAL N° 03, DE 24 DE JUNHO DE 2021, deferindo a tutela de urgência no sentido de determinar à FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS - FGV e à FUNSAUDE a reinclusão do autor nas listagens dos candidatos cotistas e da ampla concorrência, tendo suas notas finais apuradas de acordo com critérios de aferição postos no edital do certame, mas condicionando sua nomeação e posse, se o caso de aprovação, ao trânsito em julgado da decisão final proferida nestes autos. Registrado eletronicamente. Publique-se. Intimem-se. Nesta fase, sem condenação em custas e honorários advocatícios, nos termos do artigo 55 da Lei n. 9.099/1995, cumulado com o artigo 27 da Lei n. 12.153/2009. Dispensado o reexame necessário (art. 11, da Lei n. 12.153/2009). Transitada em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe. Cumpra-se. Expedientes necessários. Fortaleza, 20 de setembro de 2023. Jamyerson Câmara Bezerra Juiz de Direito 1 Esse entendimento vem sendo aplicado por este magistrado desde o dia 13/08/2021 (vide Processo n. 0242129-59.2021.8.06.0001 - decisão de fls. 180/190).

29/09/2023, 00:00

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Partes do Processo(10)

Advogados / Representantes(11)

Publicado Intimação em 21/10/2025. Documento: 177645623

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 20/10/2025 Documento: 177645623

Expedida/certificada a comunicação eletrônica Documento: 177645623

Decorrido prazo de FUNDACAO REGIONAL DE SAUDE - FUNSAUDE em 13/10/2025 23:59.

Decorrido prazo de PROCURADORIA GERAL DO ESTADO em 13/10/2025 23:59.

Recebido o recurso Sem efeito suspensivo

Juntada de Petição de Petição (outras)

Conclusos para decisão

Juntada de Petição de Apelação

Recebido o recurso Sem efeito suspensivo

Conclusos para decisão

Decorrido prazo de FRANCISCO GILDO DA CRUZ SILVA em 03/10/2025 23:59.

Decorrido prazo de ABRAAO JHOSEPH BEZERRA MARTINS em 03/10/2025 23:59.

Decorrido prazo de ROBERTO QUEIROZ ROCHA em 03/10/2025 23:59.

Decorrido prazo de JOSE EDAVIVERTON ALVES DE SOUSA em 03/10/2025 23:59.

Todas as movimentações(150)

Todos os documentos(24)