Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Processo: 0107225-44.2017.8.06.0001.
APELANTE: ESTADO DO CEARA
APELADO: SUPERMERCADO SAO FRANCISCO LTDA EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA C/C COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. APELADO ROGA, NA EXORDIAL, DECLARAÇÃO DA INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA QUE A OBRIGUE AO PAGAMENTO DOS VALORES RELATIVOS AO ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA NO PERCENTUAL DE 27%; BEM COMO A RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DO VALOR DE R$ 50.688,71 (CINQUENTA MIL, SEISCENTOS E OITENTA E OITO REAIS E SETENTA E UM CENTAVOS), REFERENTE AO ICMS INDEVIDAMENTE EXIGIDO, COM BASE NA ALÍQUOTA DE 17% (DEZESSETE POR CENTO), SOBRE O CONSUMO DE ENERGIA DA EMPRESA GERADO NOS ÚLTIMOS 31 (TRINTA E UM) MESES. A RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO, PORÉM, DEVE SE OPERAR VIA PRECATÓRIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. CASO EM EXAME: Na origem, o Apelado roga a declaração da inexistência de relação jurídica tributária que a obriga ao pagamento dos valores relativos ao ICMS sobre a energia elétrica no percentual de 27%; sucessivamente, a restituição ou compensação do valor de R$ 50.688,71 (cinquenta mil, seiscentos e oitenta e oito reais e setenta e um centavos), referente ao ICMS indevidamente exigido, com base na alíquota de 17% (dezessete por cento), sobre o consumo de energia da empresa gerado nos últimos 31 (trinta e um) meses. Sentença deu pela parcial procedência dos pedidos. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Na espécie, o cerne é saber se a referida cobrança é justa e legal ou se existe legislação ou decisão dos Sodalícios considerando a essencialidade do produto - energia elétrica - volvendo a alíquota para o percentual comum, e não na faixa dos produtos supérfluos. RAZÕES DE DECIDIR: O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Tema nº 745 (com Repercussão Geral reconhecida), sob relatoria do Ministro Marco Aurélio, concluído em 18.12.2021, deu provimento ao Recurso Extraordinário nº 714.139/RG, e fixou a tese seguinte, que põe um fim à quizila: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". Os efeitos do decisum retro foram modulados, de modo que, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, qual seja, 5.2.2021, a repercussão ocorrerá apenas a partir do exercício financeiro de 2024 (DJE nº 1/2022 de 10.1.2022 - fls. 62/63). Dessa maneira, aplica-se a modulação de efeitos às ações protocoladas a partir de 6.2.2021, para as quais permanece válida a incidência do ICMS no percentual de 27% (vinte e sete por cento) nas operações de aquisição de energia elétrica até dezembro de 2023. Neste caso, o feito foi ajuizado aos 31.1.2017, portanto, já em curso antes de iniciado o julgamento do Tema nº 745 (5.2.2021), daí não há que se falar, pois, em aplicação da proposta de modulação de efeitos do decisum, por inaplicável, o qual terá repercussão total e imediata, com o consequente reenquadramento do ICMS incidente sobre energia elétrica, atualmente no percentual de 20% (vinte por cento) - Art. 44, I, 'c', da Lei Estadual nº 12.670/1996. DISPOSITIVO E TESE: Apelação provida em parte para manter incólume a d. decisão vergastada, reduzindo a alíquota do imposto e determinando a compensação dos valores já pagos, salvo no que pertine ao modo da compensação/restituição dos valores, que deve se dar via precatório. Tese de julgamento: O tema 745, do Supremo Tribunal Federal, resolveu a questão discutida em todos os seus termos e circunstâncias, inclusive sobre a modulação dos seus efeitos em face das ações em curso antes e depois da data que especifica. Dispositivos relevantes: artigos, 100 e 155, §2º, inciso III, da Constituição Federal, Jurisprudência relevante: TJ-RJ - APL: 02567028120178190001, Relator: Des(a). FERNANDO FOCH DE LEMOS ARIGONY DA SILVA, Data de Julgamento: 12/02/2020, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL; TJ-CE - APL: 01282523020108060001 CE 0128252-30.2010.8.06.0001, Relator: CARLOS ALBERTO MENDES FORTE, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 24/02/2016). ACÓRDÃO:
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª Câmara de Direito Público Nº CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do Recurso de Apelação, para lhe dar parcial provimento, modificando em parte a d. sentença, nos termos do voto do Relator, que faz parte desta decisão. Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema. FRANCISCO GLADYSON PONTES Relator RELATÓRIO
Cuida-se de ação declaratória de inexistência de obrigação tributária c/c compensação ou restituição de indébito tributário com pedido de tutela de urgência, promovida por SUPERMERCADO SÃO FRANCISCO LTDA, em face do ESTADO DO CEARÁ, no qual aduz, em síntese, ser consumidor da COELCE, com cobrança de ICMS em alíquota de 27% do total do que é faturado - alíquota essa que considera excessiva em face da essencialidade do consumo da energia elétrica. Segundo relata a ora Recorrida na proemial, em função do Princípio da Seletividade/Essencialidade, é inconstitucional a alíquota do tributo em alusão, uma vez que sobre produtos supérfluos, tais como armas, cigarros, bebidas e outros, a alíquota do ICMS é inferior. Assim, requereu a concessão de medida de urgência, com a suspensão do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica com alíquota de 27%. Pediu, ainda, a restituição da diferença dos valores pagos a título de ICMS cobrados mediante alíquota mais elevada em relação aos valores que seriam devidos mediante alíquota mais baixa, conforme alegado, no que fora consumido nos últimos 31 meses em relação a data da propositura da presente ação. Citado, o Estado do Ceará (ID 37745840), em contestação, pugnou pela improcedência do presente feito (ID 37745846). Réplica (ID 37745864). Sentença - ID 15039340, pela procedência parcial dos pedidos. Recurso apelatório interposto - ID 15039359, onde o Estado do Ceará alega em seu prol o Tema de Repercussão Geral 1.262, onde foi fixada a seguinte tese: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal". Contrarrazões recursais - ID 15039363 Parecer Ministerial - ID 15123153. É o breve relatório. VOTO Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos dos recursos, passo à análise da controvérsia. De chofre, a Lei Estadual nº 12.670/1996 definiu a alíquota do ICMS no percentual de 25% sobre o serviço de energia elétrica, conforme redação do Art. 44, I, 'a', verbis: Art. 44. As alíquotas do ICMS são: I - nas operações internas: a) 25% (vinte e cinco por cento) para bebidas alcoólicas, armas e munições, fogos de artifício, fumo, cigarros e demais artigos de tabacaria, joias, aviões ultra-leves, asas-delta, energia elétrica, gasolina, querosene de aviação, óleo diesel e álcool anidro e álcool hidratado para fins combustíveis; Empós, a EC nº 31/2000, impôs aos governos estaduais a criação de um fundo econômico com a finalidade de combater a pobreza em cada região, consoante artigos 79 e 82, §1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), in verbis: Art. 79. É instituído, para vigorar até o ano de 2010, no âmbito do Poder Executivo Federal, o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, a ser regulado por lei complementar com o objetivo de viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida. […] Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil. §1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, §2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição. Nesse contexto, o ora Apelante, através da LC Estadual nº 37/2003, instituiu o Fundo Estadual de Combate à Pobreza, prevendo que a composição desse fundo se daria, dentre outras arrecadações, com o acréscimo de 2% (dois por cento) do ICMS sobre produtos supérfluos, estando a energia elétrica incluso, passando a alíquota ao percentual de 27% (vinte e sete por cento), como segue: Art. 2º Compõem o Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECOP: I - a parcela do produto da arrecadação correspondente ao adicional de 2 (dois) pontos percentuais nas alíquotas previstas no art. 44 da Lei nº 12.670, de 27 de dezembro de 1996, do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, incidentes sobre os produtos e serviços abaixo especificados: […] f) energia elétrica; Essas disposições foram convalidadas pela Emenda Constitucional nº 42/2003, nos termos infra: Art. 4º Os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal até a data da promulgação desta Emenda, naquilo em que estiverem em desacordo com o previsto nesta Emenda, na Emenda Constitucional nº 31, de 14 de dezembro de 2000, ou na lei complementar de que trata o art. 155, §2º, XII, da Constituição, terão vigência, no máximo, até o prazo previsto no art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. O STF tem mantido essa exegese, litteris: Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. ADICIONAL. INSTITUIÇÃO POR LEI ESTADUAL. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. LEI 4.056/2002 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. CONVALIDAÇÃO PELO ART. 4º DA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003. AGRAVO IMPROVIDO. I. O art. 4º da EC 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza. Precedentes. II. Agravo regimental improvido. (STF - RE 508993/RJ, Relator: Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, PRIMEIRA TURMA, Julgamento: 26.11.2013, Publicação: 13.6.2014). A aplicação da alíquota de 27% do ICMS incidente em energia elétrica, até então, tinha respaldo legal e jurisprudencial, como cediço. Ocorre, no entanto, que quando do julgamento do Tema nº 745 (com Repercussão Geral reconhecida), sob Relatoria do Ministro Marco Aurélio, concluído em 18.12.2021, o STF deu provimento ao Recurso Extraordinário nº 714.139/RG e fixou a tese seguinte, ipsis litteris: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". Modulou a Corte Suprema, outrossim, a matéria no sentido de que, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, seja, 5.2.2021, a repercussão ocorrerá apenas a partir do exercício financeiro de 2024 (DJE nº 1/2022 de 10.1.2022 - fls. 62/63). Nesse contexto, aplica-se a modulação de efeitos às ações protocoladas a partir de 6.2.2021, para as quais permanece válida a incidência do ICMS no percentual de 27% (vinte e sete por cento) nas operações de aquisição de energia elétrica até dezembro de 2023. No vertente caso, a lide foi ajuizada em 31.1.2017, portanto, já em curso antes de iniciado o julgamento do Tema nº 745 (5.2.2021), não havendo a modulação para este caso, o qual terá repercussão total e imediata, com o consequente reenquadramento do ICMS incidente sobre energia elétrica, atualmente no percentual de 20% (vinte por cento) - Art. 44, I, 'c', da Lei Estadual nº 12.670/1996. Portanto, a repetição do indébito/compensação, no montante de R$50.688,71 (cinquenta mil, seiscentos e oitenta e oito reais e setenta e um centavos), indevidamente recolhidos nos últimos 31 (trinta e um) meses pelo Recorrido ao Recorrente, é devida, mas discrepamos nesse ponto da d. sentença objurgada no que pertine ao modo da devolução, pelos motivos seguinte. Indo direto ao ponto nevrálgico dessa quizila, é importante anotar que no bojo do Tema de Repercussão Geral nº 1.262, foi fixada a seguinte tese, verbis: Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. O fato é que o Plenário do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao Recurso Extraordinário n. 1.420.691 (com repercussão geral) interposto pela União, com o fito de reformar v. acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) que havia reconhecido a possibilidade do pagamento desses indébitos por via administrativa, ou seja, sem que fosse observado o regime de precatórios. Da leitura da tese vinculante, não resta dúvida que permitir a mera compensação ou restituição do indébito tributário do contribuinte reconhecido judicialmente na via administrativa, incorre em flagrante violação ao que dispõe o art. 100 da CF/88, verbis: Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. No âmbito do Pretório Excelso, é firme a jurisprudência no sentido de que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais devem ser realizados por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação. Nessa linha, é como segue, na íntegra: "Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Constitucional e tributário. Reconhecimento de indébito tributário em sede de mandado de segurança. Restituição. Necessidade de expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor. 1. O Tribunal de Origem, em sede de mandado de segurança, assentou ter a impetrante direito à restituição administrativa do indébito tributário reconhecido judicialmente na demanda, sem a observância do regime de precatórios. 2. Ao assim decidir, a Corte a Quo divergiu da orientação da Suprema Corte de que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. Precedentes. 3. Agravo regimental e recurso extraordinário providos, assentando-se que a restituição do pagamento indevido, decorrente de decisão em sede de mandado de segurança, se dê mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o caso." (ARE 1.387.512-AgR/RS, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 08.11.2022) "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PAGAMENTO INDEVIDO. CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO DE VALORES DEVIDOS. NECESSIDADE DE PRECATÓRIO. ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO." (RE 1.388.631-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, Dje 23.8.22). "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INDÉBITO TRIBUTÁRIO RECONHECIDO EM DECISÃO JUDICIAL. PAGAMENTO DEVIDO PELA FAZENDA PÚBLICA. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO REGIME DE PRECATÓRIO OU DE REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - Todo pagamento devido pela Fazenda Pública em razão de decisão judicial deve observar o regime de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. Precedentes. II - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do CPC/2015. (RE 1.405.737-AgR/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje 16.12.2022) EX POSITIS e por tudo o mais que dos autos constam, conheço do recurso apelatório, para lhe dar parcial provimento, reformando a d. sentença recorrida tão somente no sentido de determinar que a repetição do indébito seja operada mediante precatório, mantendo, ao demais, a douta sentença objurgada. Diante da sucumbência recíproca, majoro a verba honorária em mais 5% (cinco por cento), do valor da causa, pro rata, devidamente corrida, nos termos do art. 84, § 11, do CPC. É como voto. Fortaleza, data e hora fornecidas pelo sistema. FRANCISCO GLADYSON PONTES Relator A7