Procedimento Comum Cível 0213121-71.2020.8.06.0001 - TJCE

Procedimento Comum Cível 0213121-71.2020.8.06.0001 - TJCE | JusConsulta

Movimentações

Publicacao/Comunicacao Intimação Processo: 0213121-71.2020.8.06.0001. Intimação - 3ª Vara da Fazenda Pública - Comarca de Fortaleza E-mail: [email protected] CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) ASSUNTO: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] POLO ATIVO: JOSENEIDE FERREIRA MOURA DE SOUSA POLO PASSIVO: Enel e outros D E S P A C H O Tendo em vista a interposição do Recurso de Apelação (Id 202007751), determino a intimação da parte ex adversa para apresentar suas contrarrazões, no prazo de 15(quinze) dias. Decorrido o mencionado prazo, com ou sem elas, subam os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará. Exp. Nec. Data da assinatura digital. Carlos Rogério Facundo Juiz de Direito respondendo pela 3ª Vara da Fazenda Pública Portaria nº 521/2026 (Assinado Eletronicamente)

25/05/2026, 00:00

Petição (Apelação)

30/04/2026, 17:09

Publicação

29/04/2026, 00:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

28/04/2026, 00:00

Expedida/Certificada

27/04/2026, 14:00

Mero expediente

14/04/2026, 08:57

Conclusão (para decisão)

10/04/2026, 14:47

Publicação

08/04/2026, 00:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

07/04/2026, 00:00

Expedida/Certificada

06/04/2026, 13:22

Não-Acolhimento de Embargos de Declaração

01/04/2026, 10:23

Conclusão (para decisão)

27/03/2026, 12:42

Retificação de movimento

27/03/2026, 12:42

Retificação de movimento

27/03/2026, 12:38

Conclusão (para decisão)

06/11/2025, 11:57

Documentos

Intimação

•25/05/2026, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - SENTENÇA SENTENÇA Processo: 0213121-71.2020.8.06.0001. INTIMAÇÃO DA SENTENÇA - 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FORTALEZA E-mail: [email protected] CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) ASSUNTO: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] POLO ATIVO: JOSENEIDE FERREIRA MOURA DE SOUSA POLO PASSIVO: Enel e outros SENTENÇA Vistos etc. Trata-se de Ação pelo Procedimento Comum c/c Pedido de Tutela Antecipada, ajuizada por JOSENEIDE FERREIRA MOURA DE SOUSA, em face da COMPANHIA ENERGÉTICA DO CEARÁ (ENEL) e ESTADO DO CEARÁ, todos devidamente identificados nos autos, objetivando provimento jurisdicional tal como formalizado na exordial (Id 38234809). Documentação acostada (Id 38234810 e 38234811). Contestação do Estado do Ceará (Id 134813725). Decisum decretando a revelia da Companhia Energética do Ceará (ENEL), sem efeitos correlatos, ao passo que anuncia o julgamento antecipado da lide (Id 137763587). Por fim, parecer da 3ª Promotoria de Justiça da Fazenda Pública, posicionando-se pela improcedência da ação (Id 138422610). É o RELATÓRIO. DECIDO. O cerne da questão gira em torno de provimento jurisdicional objetivando a redução da alíquota de ICMS incidente sobre a energia elétrica de 27% para 18%, bem como a declaração de inconstitucionalidade da alínea 'f' do inciso I do artigo 2º da Lei Complementar Estadual nº 37/2003, com reflexo na cessação da cobrança do adicional de 2% destinado ao FECOP. Ainda, seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), e Encargos Setoriais, com efeito definição da base de cálculo do referido tributo em tais operações como sendo, unicamente, o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida, excluindo-se as referidas taxas. Por fim, o pagamento ou restituição dos valores indevidamente cobrados e recolhidos, devidamente corrigidos. JOSENEIDE FERREIRA MOURA DE SOUSA argumenta, em apertada síntese, ter constatado que o ICMS cobrado na conta de energia incide também sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), entre outros encargos. Outrossim, que referido tributo é cobrado sob alíquota de 25%, a despeito da essencialidade do produto, aduzindo, também, a inconstitucionalidade do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP), tornando a cobrança, nesses casos, indevida. Ab initio, a Lei Estadual nº 12.670/1996 definiu a alíquota do ICMS no percentual de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o serviço de energia elétrica, conforme redação do Art. 44, I, 'a', veja-se: Art. 44. As alíquotas do ICMS são: I - nas operações internas: a) 25% (vinte e cinco por cento) para bebidas alcoólicas, armas e munições, fogos de artifício, fumo, cigarros e demais artigos de tabacaria, jóias, aviões ultra-leves, asas-delta, energia elétrica, gasolina, querosene de aviação, óleo diesel e álcool anidro e álcool hidratado para fins combustíveis; […] Como se observa, a aplicação da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) ao ICMS incidente em energia elétrica encontrava, até então, respaldo legal. Sucede que, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Tema nº 745 (com Repercussão Geral reconhecida), sob Relatoria do Ministro Marco Aurélio, concluído em 18.12.2021, dando provimento ao Recurso Extraordinário nº 714.139/RG, fixou a tese seguinte: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". Os efeitos do decisum retro foram modulados, de modo que, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, qual seja, 5.2.2021, a repercussão ocorrerá apenas a partir do exercício financeiro de 2024 (DJE nº 1/2022 de 10.1.2022 - fls. 62/63). In casu, o feito foi ajuizado aos 20.2.2020, portanto, já em curso antes de iniciado o julgamento do Tema nº 745 (5.2.2021), não havendo que se falar, pois, em aplicação da proposta de modulação de efeitos do decisum, cumprindo promover o imediato reenquadramento do ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de comunicação para a alíquota geral, qual seja, 18% (Lei nº 16.177/2016 - 1º.4.2017 a 31.12.2023), e 20% (Lei nº 18.305/2023 - a partir de 1º.1.2024) - Art. 44, I, 'c', da Lei Estadual nº 12.670/1996. Quanto ao acréscimo destinado ao FECOP, tem-se que a Constituição Federal, por meio da Emenda Constitucional nº 31/2000, impôs aos governos estaduais a criação de um fundo econômico com a finalidade de combater a pobreza em cada região, consoante artigos 79 e 82, §1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), in verbis: Art. 79. É instituído, para vigorar até o ano de 2010, no âmbito do Poder Executivo Federal, o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, a ser regulado por lei complementar com o objetivo de viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida. […] Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil. §1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, §2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição. Assim, o Estado do Ceará, por meio da Lei Complementar Estadual nº 37/2003, instituiu o Fundo Estadual de Combate à Pobreza, prevendo que a composição desse fundo se daria, dentre outras arrecadações, com o acréscimo de 2% (dois por cento) do ICMS sobre produtos supérfluos, estando a energia elétrica inclusa nesse rol, passando referida alíquota ao percentual de 27% (vinte e sete por cento). Vejamos o teor do normativo: Art. 2º Compõem o Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECOP: I - a parcela do produto da arrecadação correspondente ao adicional de 2 (dois) pontos percentuais nas alíquotas previstas no art. 44 da Lei nº 12.670, de 27 de dezembro de 1996, do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, incidentes sobre os produtos e serviços abaixo especificados: […] f) energia elétrica; As disposições retro foram convalidadas pela Emenda Constitucional nº 42/2003, nos termos infra: Art. 4º Os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal até a data da promulgação desta Emenda, naquilo em que estiverem em desacordo com o previsto nesta Emenda, na Emenda Constitucional nº 31, de 14 de dezembro de 2000, ou na lei complementar de que trata o art. 155, §2º, XII, da Constituição, terão vigência, no máximo, até o prazo previsto no art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Corroborando, o Supremo Tribunal Federal tem firmado entendimento pela referida convalidação: Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. ADICIONAL. INSTITUIÇÃO POR LEI ESTADUAL. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. LEI 4.056/2002 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. CONVALIDAÇÃO PELO ART. 4º DA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003. AGRAVO IMPROVIDO. I. O art. 4º da EC 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza. Precedentes. II. Agravo regimental improvido. (STF - RE 508993/RJ, Relator: Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, PRIMEIRA TURMA, Julgamento: 26.11.2013, Publicação: 13.6.2014). Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. ADICIONAL. LEI ESTADUAL N. 4.056/02. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. CONTROVÉRSIA APÓS A EC 42/03. O Supremo Tribunal Federal, na decisão proferida na ADI n. 2.869, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 13.5.04, fixou que "o art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003 validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal, ainda que estes estivessem em desacordo com o previsto na Emenda Constitucional nº 31/2000. Sendo assim, se pairavam dúvidas acerca da constitucionalidade dos diplomas normativos ora adversados, estas foram expressamente enxotadas pelo mencionado art. 4º". Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - RE 570016 AgR/RJ, Relator: Ministro EROS GRAU, SEGUNDA TURMA, Julgamento: 19.8.2008). Ocorre que, tendo em conta a tese fixada no Tema nº 745, as operações de energia elétrica passaram a ser consideradas essenciais, inviabilizando o acréscimo sob vergasto, haja vista não mais enquadrar-se na regra prevista no §1º do artigo 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) - sobre produtos e serviços supérfluos. Em relação a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Tema Repetitivo nº 986, sob Relatoria do Ministro Herman Benjamin, no qual submetida a questão atinente a inclusão das referidas tarifas na base de cálculo do ICMS, concluído em 13.3.2024, firmou a tese seguinte: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS". Vejamos a ementa do julgado: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ENCARGOS SETORIAIS RELACIONADOS COM TRANSPORTE (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD) DE ENERGIA ELÉTRICA. VALOR DA OPERAÇÃO. DIFERENCIAÇÃO ENTRE A IDENTIFICAÇÃO DO FATO GERADOR DA EXAÇÃO E DA SUA BASE DE CÁLCULO. IMPORTÂNCIA DA DEMANDA E DELIMITAÇÃO DO SEU OBJETO 1. A questão controvertida nos feitos afetados ao julgamento no rito dos Recursos Repetitivos tem por escopo definir se os encargos setoriais correlacionados com operações de transmissão e distribuição de energia elétrica - especificamente a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) -, lançados nas faturas de consumo de energia elétrica, e suportados pelo consumidor final, compõem a base de cálculo do ICMS. 2. A primeira observação a ser feita é atinente à importância do tema debatido: o ICMS constitui a principal fonte de arrecadação tributária dos Estados e do Distrito Federal. 3. Registra-se, de início, que a matéria, conforme reconhecido no Supremo Tribunal Federal, é de natureza infraconstitucional. Nesse sentido, conveniente transcrever o Tema 956/STF: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa a inclusão dos valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação de energia elétrica.". 4. Outra importante consideração relaciona-se com a circunstância de a Lei Complementar 194/2022 ter promovido alterações na Lei Kandir (LC 87/1996), em especial no tema da incidência do ICMS nas operações relacionadas com energia elétrica. A mais relevante das modificações feitas, concernente ao objeto desta demanda, é a nova redação do art. 3º da LC 87/1996, que pela primeira vez prevê, de modo expresso, que não incide ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. 5. Tais alterações, isto é, o questionamento em torno da inconstitucionalidade dos dispositivos modificados, são objeto de discussão no Supremo Tribunal Federal, sendo de todos conhecida a concessão de liminar na Medida Cautelar na ADI 7195/DF (ratificada pelo Plenário), suspendendo "os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, até o julgamento do mérito desta ação direta". 6. A exegese sobre a inconstitucionalidade da norma, naturalmente, não se encontra no espectro da matéria passível de cognição no âmbito do Recurso Especial. Mesmo assim, apesar de a discussão relativamente à inconstitucionalidade de dispositivos da LC 194/2022 representar o objeto da ADI 7195/DF, também nos Recursos Repetitivos não será feita a interpretação dos respectivos dispositivos de lei federal. Isso porque, no ponto, se trata de legislação superveniente ao ajuizamento e julgamento dos respectivos processos nas instâncias de origem, não se encontrando satisfeito o requisito do prequestionamento, e por ser impossível a supressão de instância. DISCIPLINA JURÍDICA TRIBUTÁRIA VIGENTE AO TEMPO DA RELAÇÃO LITIGIOSA ENTRE AS PARTES 7. Merecem atenção as referências, tanto na disciplina constitucional (art. 34, § 9º, do ADCT) como na infraconstitucional (arts. 9º, § 1º, II, e 13, I, e § 2º, II, "a", da LC 87/1996), a expressões que, de modo inequívoco, indicam como sujeitas à tributação as "operações" (no plural) com energia elétrica, "desde a produção ou importação até a última operação". Tal premissa revela-se de essencial compreensão, pois, como se sabe (e será adiante explicitado), o sistema nacional da energia elétrica abrange diversas etapas interdependentes, conexas finalisticamente, entre si, como a geração/produção (ou importação), a transmissão e a distribuição. 8. Para a constatação do acima exposto (relação de interdependência) basta cogitar a supressão de qualquer uma delas (geração, transmissão ou distribuição), e será possível concluir que inexistirá a possibilidade física, material, de efetivar o consumo da energia elétrica. 9. Ainda nessa linha de raciocínio, o art. 13, § 1º, da LC 87/1996 descreve os diversos componentes que integram a base de cálculo do ICMS, mencionando-os nos seguintes termos: a) o montante do próprio imposto; b) o valor correspondente a seguros; c) o valor correspondente a juros; d) o valor correspondente a demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas; e) o valor correspondente a descontos concedidos sob condição; f) o valor correspondente a frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado. FUNCIONAMENTO DO SISTEMA DE ENERGIA ELÉTRICA 10. As atividades essenciais da indústria de energia elétrica, segundo a disciplina jurídica vigente no território nacional, são: produção/geração, transmissão e distribuição de eletricidade. 11. A atividade que dá início ao processo é a geração, quando ocorre a produção de eletricidade por meio de fontes diversas (hidrelétrica, eólica, etc.). Posteriormente, dá-se a transmissão, ou seja, a propagação de eletricidade, que ocorre em alta tensão, por longa distância. No atual modelo jurídico em vigor, o transmissor não compra ou vende energia elétrica, limitando-se a disponibilizar as instalações em alta voltagem e a respectiva manutenção. 12. Conforme bem narrado nas manifestações dos amici curiae, os usuários dos sistemas de transmissão celebram Contrato de Uso do Sistema de Transmissão - CUST; definem no contrato a quantidade de uso contratada e efetuam o pagamento do montante contratado, mediante a aplicação da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST. Finalmente, a distribuição de energia elétrica abrange (a) a disponibilização de instalações que propagarão energia elétrica, em baixa tensão, normalmente a curtas distâncias, aos consumidores a ela conectados; e (b) a comercialização de energia elétrica à parte dos usuários conectados à sua rede. 13. No judicioso Voto-Vista da eminente Ministra Regina Helena Costa apresentado no julgamento do REsp 1.163.020/RS, foi descrita a existência de dois diferentes ambientes em que se dá a comercialização de energia elétrica. 14. O primeiro é o Ambiente de Contratação Livre - ACL, no qual ocorre a comercialização por livre negociação entre os agentes vendedores (geradores ou terceiros comerciantes) e os agentes compradores - denominados consumidores livres (em regra, indústrias de grande porte, que consomem elevada quantidade de energia elétrica no processo produtivo) -, segundo o art. 1º, § 3º, da Lei 10.848/2004. No ACL, a atividade da distribuidora se resume à disponibilização de sua rede, na forma de Contratos de Uso do Sistema de Distribuição - CUSD celebrados com os usuários, com a incidência da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD. 15. De outro lado, no Ambiente de Contratação Regulada - ACR, a distribuidora disponibiliza a sua rede aos usuários - os quais são denominados consumidores cativos (consumidores residenciais e empresas de pequeno ou médio porte) -, mediante pagamento de tarifa (TUSD), como vendedora de energia elétrica. 16. Além da TUST e da TUSD, comumente denominadas "tarifas de fio", a fatura de consumo de energia elétrica prevê a incidência da "Tarifa de Energia" (TE), que é referente ao valor da operação de compra e venda da energia elétrica a ser consumida pelo usuário. É importante esclarecer que todos os encargos acima referidos são suportados, efetivamente, pelo consumidor final da energia elétrica. 17. Com a observação de que se mostra irrelevante definir a natureza jurídica da TUST e da TUSD (se taxa ou preço público), chega-se ao objeto litigioso: constituindo tais cobranças a remuneração por serviço alegadamente intermediário e inconfundível com a compra e venda de energia elétrica (pois a transmissão e a distribuição de energia elétrica não constituem circulação jurídica da aludida mercadoria), é possível sua inclusão na base de cálculo do ICMS? PANORAMA JURISPRUDENCIAL DO STJ 18. No Superior Tribunal de Justiça, a resposta ao questionamento acima costumeiramente se dava no sentido de definir que a TUSD (estendendo-se o mesmo raciocínio para a TUST) não integra a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, "uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor". Nessa linha: AgInt no AgInt no AREsp 1.036.246/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 17.10.2017; REsp 1.680.759/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 9.10.2017; AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13.4.2016; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministro Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 11.6.2013; AgRg no REsp 1.278.024/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 14.2.2013. 19. O entendimento acima, que vinha sendo construído, ao que parece, com amparo no precedente contido no REsp 222.810/MG (Rel. Ministro Milton Luiz Pereira, Primeira Turma, DJ 15.5.2000, p. 135), foi modificado pelo julgamento, na Primeira Turma do STJ, do REsp 1.163.020/RS (Rel. Ministro Gurgel de Faria, DJe 27.3.2017), quando se definiu que "O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996". CONSOLIDAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STJ 20. Registra-se, inicialmente, que a mudança na orientação jurisprudencial se deu no julgamento de Recurso que limitou sua análise à TUSD. Todavia, aplica-se a mesma lógica à TUST, tendo em vista que a disciplina jurídica para ambas encontra-se no mesmo dispositivo legal (art. 15, § 6º, da Lei 9.074/1995). 21. A análise da robusta fundamentação apresentada no judicioso Voto do em. Ministro Gurgel de Faria, Relator no REsp 1.163.020/RS, assim como das ponderações apresentadas na manifestação do Conpeg, conduz à conclusão de que o entendimento que se alinha ao direito positivo é aquele estabelecido nesse precedente mais atual da Primeira Turma. 22. Com efeito, bem observou o amicus curiae que os pronunciamentos do STJ acerca da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS-Energia Elétrica valeram-se de precedentes anteriores que examinaram tema conexo, mas absolutamente distinto, isto é, se a contratação de potência de energia (energia contratada, mas não consumida) está incluída no conceito de fato gerador da energia elétrica, para efeito de incidência do ICMS. 23. A posição que veio a prevalecer, seja no já citado REsp 222.810/MG, seja após, quando confirmada no julgamento do REsp 960.476/SC (Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 13.5.2009 - este último julgado no rito dos Recursos Repetitivos), é de que o "ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos, razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, 'a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria'", bem como que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa". 24. Na época, a controvérsia tinha por objeto a análise que também fazia a distinção entre os consumidores cativos e os consumidores livres, porém voltada especificamente ao fato de que somente estes últimos tinham a medição, para fins de emissão da fatura do consumo de energia elétrica, amparada não apenas na quantidade, mas também na intensidade do consumo (para os consumidores cativos a fatura tomava por base apenas a quantidade da energia, e não a intensidade de seu consumo). Assim, os consumidores livres tinham necessariamente incluído na contratação da energia elétrica parâmetro relacionado com a intensidade do consumo (potência), situação que, ao final, poderia eventualmente - caso constatado consumo superior ao efetivamente contratado - acarretar o pagamento de encargo adicional (a denominada "tarifa de ultrapassagem"). 25. O que é essencial, entretanto, é reconhecer que, em tais precedentes, a discussão girava em torno da identificação do fato gerador, e não sobre a base de cálculo do ICMS. Foi nesse sentido que se chegou à conclusão de que o fato gerador ocorre com o efetivo consumo (entrega da energia elétrica), e não com a simples contratação da energia elétrica. É sob esse enfoque que se afirmou que a simples celebração de contratos (aqui incluídos os contratos celebrados entre as usinas produtoras/geradoras e as empresas concessionárias ou permissionárias que atuam na transmissão e distribuição de energia elétrica) não se amolda ao fato gerador do ICMS. 26. Em momento algum, nos aludidos precedentes iniciais, houve enfrentamento específico relativamente à inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS. Pelo contrário, embora genérica, consta afirmação do saudoso Ministro Relator, em abstrato, de que "é perfeitamente legítima a incidência do tributo sobre o valor da tarifa correspondente à demanda reservada de potência contratada e efetivamente consumida". Malgrado, como se vê, os fundamentos neles estabelecidos foram de forma equivocada e indevida utilizados para discutir a base de cálculo do ICMS. 27. É neste presente Recurso que se debate, de modo pontual, o que se deve entender pela expressão "tarifa correspondente à energia efetivamente consumida", isto é, se abrange somente a "Tarifa de Energia" (TE) - em relação à qual não há dissídio entre as partes - ou também a TUST e a TUSD, como integrantes das operações feitas "desde a produção até a operação final", de efetivo consumo da energia. 28. A sutileza que, ao que tudo indica, não foi adequadamente captada por ocasião dos julgamentos mais diretamente relacionados com o tema nos precedentes mais antigos do STJ, reside no fato de que em momento algum se está a defender, pleitear ou mesmo decidir que incide ICMS sobre os serviços direta e exclusivamente relacionados com a transmissão e com a distribuição de energia elétrica (identificação do fato imponível do tributo), mas sim em saber se as tarifas relacionadas com tais prestações de serviço, incluídas na fatura de energia elétrica dos consumidores (livres e cativos), e portanto por eles suportadas, inserem-se no "valor da operação", base de cálculo do ICMS. 29. Note-se a diferença: uma coisa é a remuneração do serviço público (de transmissão e distribuição de energia elétrica) por tarifa (respectivamente, TUST e TUSD), como instrumento de manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro de contratos firmados para atividades empresariais que, por razões de política de gestão do sistema de energia elétrica, foram desmembradas da geração da energia elétrica, e a partir daí analisar se tal tipo de serviço constitui "circulação de mercadoria" (fato gerador do ICMS). 30. Questão absolutamente diversa é definir se o repasse de tais encargos ao consumidor final, na cobrança da fatura de consumo de energia elétrica, deve compor a base de cálculo do ICMS. 31. Dessa forma, o entendimento concernente à alegada autonomia dos contratos relativos à transmissão e distribuição de energia elétrica, como situação autônoma e desvinculada do consumo, revela-se de todo inútil e equivocado para os fins de solução da lide. 32. Inútil porque, repita-se, não se está a discutir a incidência de ICMS sobre tal fato (celebração de contrato), ou sobre a prestação de serviço - transmissão e distribuição de energia elétrica. Equivocada (a premissa) porque, com a mais respeitosa e profunda vênia, não se revela logicamente concebível afirmar que a transmissão e a distribuição de energia elétrica possam ser qualificadas como autônomas, independentes, pois a energia elétrica é essencialmente produzida ou gerada para ser consumida. Se parte dessa mercadoria, circunstancialmente, não for consumida, tal situação dirá respeito, conforme acima mencionado, à própria não ocorrência do fato gerador do ICMS. 33. Daí, a meu ver, mostrar-se incorreto concluir que, apurado o efetivo consumo da energia elétrica, não integram o valor da operação, encontrando-se fora da base de cálculo do ICMS, os encargos relacionados com situação que constitui antecedente operacional necessário (a transmissão e a distribuição, após a prévia geração da energia elétrica que foi objeto de compra e venda). Note-se que tão importantes são os aludidos encargos que o legislador os erigiu como essenciais à manutenção do próprio Sistema de Energia Elétrica e do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos mantidos com concessionários e permissionários do serviço público. 34. Tal raciocínio não condiz com a disciplina jurídica da exação que, seja no ADCT (art. 34, § 9º), seja na LC 87/1996 (art. 9º, § 1º, II), quando faz referência ao pagamento do ICMS sobre a energia elétrica, conecta tal situação (isto é, o pagamento do tributo) à expressão "desde a produção ou importação até a última operação", o que somente reforça a conclusão de que se inclui na base de cálculo do ICMS, como "demais importâncias pagas ou recebidas" (art. 13, § 1º, II, "a", da LC 87/1996), o valor referente à TUST e ao TUSD - tanto em relação aos consumidores livres como, em sendo o caso, para os consumidores cativos. 35. A única hipótese que, em princípio, justificaria a tese defendida pelos contribuintes seria aquela em que fosse possível o fornecimento de energia elétrica diretamente pelas usinas produtoras ao consumidor final, sem a necessidade de utilização das redes interconectadas de transmissão e distribuição de energia elétrica - situação em que, a rigor, nem sequer seriam por ele devidos os pagamentos (como efetivo responsável ou a título de ressarcimento, conforme previsão em lei, regulamentação legal ou contratual) de TUST e TUSD. 36. Para finalizar, por mais complexo e questionável que seja o uso da analogia, cito exemplo: a invocação de que a TUST e a TUSD, porque oriundas de relação jurídica "autônoma", não devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica é tão inverossímil quanto o raciocínio de que o contribuinte de Imposto de Renda da Pessoa Física possa afastar do conceito de renda (base de cálculo do IRPJ) a parcela do salário que ele utiliza para pagar os encargos que assumiu contratualmente, em relação à locação de imóvel (relação jurídica autônoma), isto é, para arcar com o pagamento do IPTU e da TLP sobre o imóvel locado. TESE REPETITIVA 37. Adota-se, por todo o exposto, a tese repetitiva: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.". MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SUPERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA QUE PERDUROU POR RAZOÁVEL PRAZO DE TEMPO. APLICABILIDADE NA SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 38. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS, tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão - aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 39. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 40. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 41. Na hipótese dos autos, houve concessão de liminar em 9 de fevereiro de 2015, determinando "à autoridade impetrada a abstenção da cobrança de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) da conta da Impetrante - UCn 3122239" (fl. 46, e-STJ). Quanto ao tema de fundo, o Tribunal de origem delimitou que o objeto da demanda diz respeito exclusivamente à inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS. Ao emitir juízo de valor acerca do tema, entretanto, reproduziu dispositivos da LC 87/1996 e expressamente analisou não apenas a inclusão da TUSD, como também da TUST, como se infere no Voto condutor (fls. 231-234, eSTJ): "Como relatado, o agravante se insurge contra decisão monocrática proferida nos autos de Código n. 108552/2015, a qual negou seguimento ao recurso de apelação cível interposto e ratificou a sentença prolatada na origem, cujo objeto visava o afastamento da incidência de ICMS sobre a base de cálculo da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD, por ser esta considerada ilegal. (...) Por sua vez, em relação à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD, assim como ocorre com relação à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica- TUST, estas nada mais são do que o ressarcimento do custo do transporte da energia, que deve ser calculado com base em critérios determinados pela ANEEL, conforme disposto no art.15, § 6°, da Lei n.9.427/96, que esclarece que 'É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente'. Portanto, entendo que a composição da base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica não pode contemplar despesas a título de distribuição (TUSD), assim como a de transmissão (TUST), porquanto, em tais casos, há apenas o deslocamento de energia elétrica de um para o outro estabelecimento do mesmo contribuinte, afastando-se a caracterização de efetiva circulação da mercadoria". 42. No que concerne à cláusula de reserva de Plenário, a Corte local assim se manifestou (fl. 237, e-STJ): "(...) despiciendo o acolhimento da alegação de violação à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF), notadamente quando não houver declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais alegados como violados, tampouco afastamento deles, mas simplesmente a interpretação do direito infraconstitucional aplicável à espécie. Ademais, a cláusula da reserva de plenário somente é ofendida nas hipóteses em que a decisão esteja fundamentada na incompatibilidade entre a norma legal e a Constituição Federal (Rcl 6944, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2010, DJe149 DIVULG 12-08-2010 PUBLIC 13-08-2010ILMENT VOL-02410-0I PP -00226 RTv.99, n. 902, 2010, p. 140-146)". 43. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC/1973. 44. Tampouco procede a tese de violação do art 481 do CPC/1973, porque o Tribunal de origem de modo claro mencionou que não se discutiu a matéria controvertida sob o enfoque da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da legislação federal, mas apenas a respectiva interpretação, para concluir sobre a procedência ou não do pedido deduzido nos autos. Nesse contexto, decidiu conforme a jurisprudência do STJ. 45. No mérito propriamente dito, a orientação adotada pela Corte a quo destoa da tese repetitiva aqui definida, devendo a pretensão recursal ser acolhida, respeitandose a modulação dos efeitos. 46. Recurso Especial provido para reformar o acórdão recorrido, com a declaração de que a TUST e a TUSD integram a base de cálculo do ICMS. Ressalva de que, no presente caso, os efeitos do julgado em favor da Fazenda Pública são prospectivos, relativos ao direito de constituir e cobrar os créditos referentes aos fatos geradores posteriores à publicação deste julgamento, visto que a lide se encontra abrangida pela modulação de efeitos. Desse modo, clarividente a contrariedade deste viés do pedido técnico com o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento do Tema Repetitivo nº 986, restando inviabilizada sua aquiescência. No tocante a parcela do pedido técnico vertida a exclusão dos Encargos Setoriais, colhe-se da Lei Complementar nº 87/1996 (LEI KANDIR), que a base de cálculo do imposto é o valor da operação, sendo esta integrada pelo montante do próprio imposto, o valor correspondente a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição, além do frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado (Art. 13, I e §1º). Demais disso, de acordo com a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL)1, a tarifa considera a energia gerada,o transporte de energia até as unidades consumidores (transmissão e distribuição), e os encargos setoriais, havendo também a cobrança de tributos na conta de luz, sendo estes o PIS/COFINS, o ICMS, e a Contribuição para Iluminação Pública (CIP). Logo, tendo em conta que os encargos setoriais compõem os custos da cadeia produtiva, da mesma forma que a TUST e a TUSD, integrando a tarifa, não há que se falar em dissociação da base de cálculo do ICMS, assumindo o consumidor a responsabilidade pelo seu pagamento. Destarte, desacolhendo o parecer ministerial, e com fulcro no Art. 487, I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pleito autoral, para determinar que sejam adotadas as providências necessárias à redução da alíquota do imposto para o percentual de 18% (Lei nº 16.177/2016), até 31.12.2023, e 20% (Lei nº 18.305/2023) a partir de 1º.1.2024, cessar a cobrança do adicional de 2% destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP), e condenar o promovido a restituição dos valores indevidamente recolhidos, respeitada a prescrição quinquenal, com atualização monetária com base na taxa SELIC, como índice único, devida a partir de cada recolhimento impróprio (Súmula nº 162 do STJ), tudo a ser apurado na fase de liquidação do julgado. Em razão da sucumbência recíproca, condeno autora, ENEL, e Estado do Ceará, ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do Art. 85, §4º, II, do CPC, os quais deverão ser suportados e rateados na etapa de liquidação da sentença; sem incorrer em custas o Ente Público (Art. 5º, I, da Lei nº 16.132/2016), ficando sujeita a custas finais a ENEL, e, a par de Id fls. 39, concedo os benefícios da justiça gratuita a autora (Art. 1º, da Lei nº 1.060/1950), devendo ser observada à suspensão estatuída no Art. 98, §3º, do CPC, além de ficarem afastadas as custas, em relação a mesma. Inexistência de reexame necessário, a teor do artigo 496, §4º, II, do CPC/2015, tendo em vista à Sentença está fundada tanto em acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento de repercussão geral, quanto pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos. P.R.I. Ciência ao MP. Após o trânsito em julgado desta decisão, ARQUIVEM-SE os autos, com a baixa devida. Expedientes Necessários. 1 Disponível em: <https://www.gov.br/aneel/pt-br/assuntos/tarifas/entenda-a-tarifa/custo-da-energia-que-chega-aos-consumidores>. Data da assinatura digital. Lia Sammia Souza Moreira Juíza de Direito respondendo pela 3ª Vara da Fazenda Pública Portaria nº 1241/2024 (Assinado Eletronicamente)

10/04/2025, 00:00

—

Petição (Apelação)

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Expedida/Certificada

Mero expediente

Conclusão (para decisão)

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Expedida/Certificada

Não-Acolhimento de Embargos de Declaração

Conclusão (para decisão)

Retificação de movimento

Retificação de movimento

Conclusão (para decisão)

Todas as movimentações(57)