Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
RECORRENTES: WAI WAI EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. E MAGIS INCORPORAÇÕES E CONSTRUÇÕES LTDA.
RECORRIDO: MARCIO FRANCISCO DILL JUNGES DECISÃO MONOCRÁTICA
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DA VICE-PRESIDÊNCIA PROCESSO Nº: 0153563-13.2016.8.06.0001 RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO CÍVEL ORIGEM: 2ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Trata-se de Recurso Especial interposto por Wai Wai Empreendimentos Imobiliários Ltda. e Magis Incorporações e Construções Ltda. contra acórdãos (ID 27806442 e 31204890) proferidos pela 2ª Câmara de Direito Privado. Em suas razões recursais (ID 27806448 e 32245202), os recorrentes fundamentaram sua pretensão no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e ''c'', da Constituição Federal. Reclamam ofensa aos artigos 402, 403, e 944, do Código Civil, e ao artigo 373, I, do Código de Processo Civil, além de apontar divergência jurisprudencial. Requerem, ao final, o provimento do recurso especial, com a reforma do aresto. Sem contrarrazões. É o relatório, no essencial. DECIDO. Recurso tempestivo. Custas do preparo devidamente recolhidas (ID 27806449 e 27806450). Não se configurando, no particular, as hipóteses previstas no art. 1.030, I, II, III, e IV, do CPC, passo ao juízo de admissibilidade do presente recurso (art. 1.030, V, CPC). Como relatado, os recorrentes acusam que os acórdãos contrariaram os artigos 402, 403, e 944, do Código Civil, e ao artigo 373, I, do Código de Processo Civil, e entendimento jurisprudencial. A primeira decisão Colegiada, ao apreciar os fatos e provas dos autos, assentou (ID 27806442): ''EMENTA: RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA UNIDADE. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. LUCROS CESSANTES. PRESUMIDOS. DANOS EMERGENTES. INDEVIDOS. DANO MORAL. CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. MANTIDO. RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. REDISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL. NECESSIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1.Os presentes recursos visam à reforma da sentença de Primeiro Grau, que julgou parcialmente procedente o pedido autoral, condenando as partes rés em dano moral, no valor arbitrado em R$5.000,00 (cinco mil reais). 2. Consta dos autos que no dia 07/05/2014 as partes firmaram contrato de promessa de compra e venda, mediante o qual o autor adquiriu a unidade imobiliária nº 402, do Condomínio Wai Wai Cumbuco Eco Residence, na Avenida dos Coqueiros, nº 4000, Cumbuco/Ce, com entrega prevista para 28/02/2015, com tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, entretanto, as chaves foram entregues, com atraso, apenas em maio/2016. 3. Lucros cessantes - Segundo entendimento do Colendo STJ é cabível a indenização do comprador em lucros cessantes decorrentes do atraso na entrega da unidade imobiliária, dispensando-se a prova destes, uma vez impossibilitada a fruição do bem. (REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019). Portanto, cabível a condenação das empresas promovidas ao pagamento de lucros cessantes, servindo para compensar o comprador pela não fruição do imóvel adquirido durante o período de atraso na entrega ajustada, independentemente da destinação que daria ao bem objeto do contrato de compra e venda. Nesse passo, os lucros cessantes são presumíveis, na medida em que o comprador esteve privado de usufruir do imóvel. Lucros cessantes devidos. 4. Especificamente quanto ao percentual a ser utilizado para o cálculo dos lucros cessante, adota-se aquele indicado pela jurisprudência, respaldada em estudo de especialistas do mercado imobiliário, no valor equivalente a 0,5% (meio por cento) por mês, tendo como base o valor do imóvel devidamente atualizado, a ser apurado durante o período compreendido entre setembro/2015 (após o prazo de tolerância de 180 dias) e maio/2016 (data da entrega das chaves). 5. Danos emergentes - Os danos emergentes compreendem o que o credor efetivamente perdeu, nos termos do art. 402, do Código Civil. No caso concreto, como bem fundamentou o Magistrado Singular, quando o apelante firmou o contrato de promessa de compra e venda, o mesmo já residia em outro Estado e, portanto, era sabedor da necessidade de, eventualmente, se deslocar para esta capital a fim de tratar dos assuntos relacionados ao negócio jurídico. Ademais, não há evidências nos autos de que o deslocamento do comprador para esta Capital foi imprescindível, considerando que, em tempos modernos, as pendências contratuais podem ser facilmente resolvidas ou tratadas mediante uso dos meios tecnológicos disponíveis, como telefone, email, whatsapp etc. Nesse contexto, conclui-se que a aquisição de imóvel em Estado distinto de onde reside o comprador foi opção deste, não havendo que se falar em relação de causalidade com o inadimplemento contratual das vendedoras. Frise-se que os comprovantes de despesas anexados aos autos (passagens, estadias, aluguel de veículo), relativos ao período de atraso na entrega da unidade imobiliária, não comprovam, por si só, que as viagens se deram, exclusivamente, em função do contrato. Danos emergentes não devidos. 6. Dano moral - Embora não se desconheça que o inadimplemento contratual, via de regra, não enseja danos morais, há determinadas situações que geram reflexos que transbordam do ordinário, adentrando na esfera íntima da pessoa, maculando seu estado de paz. Na hipótese dos autos, a conduta das rés causou, não só transtornos de toda ordem ao autor, como também indignação, insegurança e enorme frustração em relação a um planejamento que não se faz do dia para a noite, considerando-se que a decisão pela aquisição de um imóvel não se traduz em um negócio simples. Na espécie, restou inconteste o dano moral suportado pelo apelado, o qual supera a categoria de mero aborrecimento, considerando um atraso de cerca de 9 (nove) meses, além do prazo de tolerância, configurando o dever reparatório. Dano moral configurado. 7. Quantum indenizatório - A quantificação do dano moral, por não possuir critérios fixos e determinados, dever ser feita com o prudente arbítrio do Julgador, com a observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, e sempre tendo em vista os objetivos do instituto do dano moral, quais sejam: reparar os danos causados à parte lesada, punir o agente pela conduta já adotada e inibi-lo na adoção de novas práticas levianas e ilícitas, devendo ainda ser levado em conta o grau de culpa, o nível socioeconômico da parte lesada e o porte econômico do agente. Sopesando-se todas essas considerações e os elementos informativos constantes dos autos, mostra-se justa e equânime a fixação da indenização por danos morais no importe de R$5.000,00 (cinco mil reais), conforme estipulado em sentença, vez que atende aos objetivos do instituto do dano moral, amolda-se aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, além de estar em consonância com os parâmetros normalmente adotados por este Tribunal em casos análogos. 8. Ônus sucumbenciais - A distribuição dos ônus sucumbenciais se vincula ao quantitativo de pedidos formulados e à proporção do decaimento do litigante em relação a cada pleito, isoladamente considerado, a teor do art. 86 do CPC. Na espécie, verifica-se, da leitura da petição inicial, que o autor pleiteou: a) declaração de abusividade das cláusulas de tolerância (6.5, 6.6); b) restituição da diferença do valor relativo ao piso; c) compensação pelo não abastecimento de água pela Cagece; d) lucros cessantes; e) danos emergentes; f) multa por descumprimento contratual; g) nulidade da cláusula 6.8 acerca das penalidades aplicadas ao vendedor; h) danos morais. Assim, foram, no total, 8 (oito) pedidos formulados pela parte autora. Destes, apenas 2 (dois) estão sendo acolhidos, o que enseja a distribuição proporcional nos seguintes termos: as custas processuais e os honorários advocatícios, estes calculados sobre 10% (dez por cento) do valor da condenação, devem ser rateados na proporção de 80% (oitenta por cento) em desfavor do autor e 20% (vinte por cento) em desfavor das promovidas. 9. Recursos conhecidos e parcialmente providos. Sentença reformada em parte." (GN). Exercido o juízo de retratação, o Colegiado assim decidiu (ID 31204890): ''Ementa: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. LUCROS CESSANTES. CLÁUSULA PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. TEMAS REPETITIVOS 970 E 971 DO STJ. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. REFORMA PARCIAL DA DECISÃO. RECURSO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA RÉ DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Ação de indenização por danos materiais e morais ajuizada por comprador de unidade imobiliária em face das construtoras MAGIS INCORPORAÇÕES E CONSTRUÇÕES LTDA. e WAI WAI EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA., em razão de atraso na entrega do imóvel e demais outras alegações de descumprimento contratual. A sentença reconheceu a legitimidade passiva das rés, afastou a inépcia da inicial e julgou parcialmente procedente o pedido para condenar as promovidas ao pagamento de danos morais no valor de R$ 5.000,00, indeferindo os pedidos de lucros cessantes e danos emergentes por ausência de prova específica. Em apelação, o autor requereu majoração da indenização e reconhecimento dos lucros cessantes; a ré, por sua vez, sustentou a inexistência de dano moral e pleiteou a reversão da condenação. A 2ª Câmara de Direito Privado, inicialmente, reformou a sentença para reconhecer o direito aos lucros cessantes. Em juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC, diante de possível contrariedade aos Temas 970 e 971 do STJ, reformou-se o acórdão anterior. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 1.Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível a cumulação de lucros cessantes com cláusula penal em caso de atraso na entrega de imóvel; (ii) estabelecer se é possível aplicar a cláusula penal originalmente prevista para o comprador em favor do consumidor comprador, em caso de inadimplemento do vendedor. III. RAZÕES DE DECIDIR 1.O Superior Tribunal de Justiça firmou tese, no Tema Repetitivo nº 970, de que, havendo cláusula penal prefixada e razoável, não é cabível a cumulação com lucros cessantes, pois a penalidade já visa compensar os prejuízos do atraso. 2.No Tema 971, o STJ assentou a possibilidade de inversão da cláusula penal originalmente estipulada apenas contra o comprador, devendo ser aplicada em favor deste quando o inadimplemento decorrer da conduta da vendedora, com fundamento nos princípios da boa-fé objetiva, equidade, função social do contrato e proteção ao consumidor. 3.No caso concreto, o contrato previa penalidade específica para o descumprimento contratual da vendedora, no valor de 0,1% do valor pago pelo comprador até a data da entrega, por mês de atraso, sendo esta cláusula aplicável, afastando-se a condenação por lucros cessantes, dada a impossibilidade de cumulação. 4.Não havendo, no recurso apelatório, pedido específico de inversão da cláusula penal nem demonstração de desproporcionalidade entre as penalidades contratuais, inaplicável a tese do Tema 971/STJ para ampliar a penalidade à luz da multa imposta ao comprador. IV. DISPOSITIVO E TESE 1.Recursos conhecidos. Apelo do autor parcialmente provido. Apelo da parte ré desprovido, em juízo de retratação." (GN). Ademais, como se sabe, após o julgamento proferido pela instância ordinária, certas matérias tornam-se incontroversas, não sendo possível a revisão do conjunto fático probatório, mostrando-se inviável, por via de consequência, a reapreciação de peças processuais no que se refere aos fatos já definitivamente delineados. Com efeito, vejam-se os julgados do STJ: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DEFICIÊNCIA. AUSÊNCIA. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA EXPRESSIVO. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. CABIMENTO. SÚMULA Nº 83/STJ. CORREÇÃO. TAXA SELIC. IMPOSSIBILIDADE. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. MODIFICAÇÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, ainda que de forma sucinta, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 2. O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que o atraso expressivo na entrega de imóvel objeto do contrato de compromisso de compra e venda enseja danos morais indenizáveis. Precedentes. 3. O INCC é usado para corrigir os valores reembolsados ao promitente comprador do imóvel objeto do compromisso de compra e venda até o ajuizamento da demanda judicial, enquanto o INPC é aplicado entre o ingresso da ação e o pagamento efetivo, de sorte que não há falar em correção dos valores a serem restituídos pela Taxa SELIC. 4. Alterar as conclusões do Tribunal de origem acerca da aplicação do Código de Defesa do Consumidor à espécie, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7 do STJ. 5. De acordo com o art. 86 do Código de Processo Civil, se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro arcará integralmente com o ônus da sucumbência. Precedentes. 6. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.086.777/RN, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 21/6/2024.) (GN). AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7/STJ. CONDENAÇÃO EM LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. DEVOLUÇÃO. CABIMENTO. 1. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o mero descumprimento contratual, caso em que a promitente vendedora deixa de entregar o imóvel no prazo contratual injustificadamente, não acarreta, por si só, danos morais. Entretanto, alterar o decidido no acórdão recorrido no tocante ao atraso na entrega do imóvel e a configuração do dano moral exige o reexame de fatos e provas, procedimento que é vedado pelo enunciado n. 7/STJ. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça flui no sentido de que há presunção de prejuízo ao adquirente, em virtude da privação do uso do imóvel a partir da data contratualmente prevista para a entrega das chaves, sendo devida a condenação da empresa a o pagamento de indenização por lucros cessantes até a data da disponibilização das chaves. 3. Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o comprador faz jus à devolução integral dos valores pagos, incluindo a comissão de corretagem, nos casos em que o construtor/vendedor dá causa à resolução do contrato de compra e venda. 4. Não apresentação de argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 2.037.717/MT, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 13/12/2023, DJe de 15/12/2023.) (GN). AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO. VALORAÇÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. INICIAL. ADITAMENTO. FOCO DA DEMANDA. ALTERAÇÃO. AUSÊNCIA. VALIDADE. REVISÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. SUSTENTAÇÃO ORAL. JULGAMENTO VIRTUAL. EXERCÍCIO. PAUTA VIRTUAL. RETIRADA DO PROCESSO. PREJUÍZO. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 7/STJ. DECISÃO SURPRESA. INEXISTÊNCIA. 1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 2. No caso, intervenção do Superior Tribunal de Justiça quanto à satisfação do ônus probatório e à valoração das provas encontra óbice na Súmula nº 7/STJ, o que impede a análise da violação do artigo 373, I, do Código de Processo Civil no recurso especial. 3. Na hipótese, rever o entendimento das instâncias ordinárias acerca da validade do aditamento e da não alteração do foco da demanda exigiria a análise de fatos e provas dos autos, procedimento inviável devido ao óbice da Súmula nº 7/STJ. (...) 7. Agravo interno não provido. (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.999.005/RS, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 30/6/2023.) (GN). Na verdade, inconformado com a solução dada ao processo, o suplicante objetiva que a Corte Superior reanalise o caso e dê conclusão diversa daquela haurida pela instância ordinária, a pressupor o reexame do arcabouço fático probatório dos autos. Assim, a meu juízo, a pretensão da parte ora recorrente é que o recurso especial sirva como meio de reapreciar os fatos e provas constantes dos autos, o que não é admitido. Tal pretensão é vedada pela Súmula nº 7, do Superior Tribunal de Justiça: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." (GN). Doutra feita, o suscitado dissídio jurisprudencial (artigo 105, inciso III, alínea "c", da CF), igualmente atrai o óbice contido na fundamentação exposta. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "a demonstração da divergência não se perfaz com a simples transcrição de ementas, mas com o confronto entre trechos do acórdão recorrido e das decisões apontadas como divergentes, mencionando-se as circunstâncias que identifiquem ou assemelham os casos confrontados, o que não foi feito na hipótese." (AgInt no AREsp 1717553/PR, Relator o Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 23/11/2020, DJe 30/11/2020). Ademais, a jurisprudência do STJ firmou entendimento de que não é possível o conhecimento do recurso especial interposto pela divergência, na hipótese em que o dissídio é apoiado em fatos, e não na interpretação da lei, uma vez que a Súmula nº 7 do STJ também é aplicada aos recursos interpostos pela alínea "c" do permissivo constitucional. Assim, resta prejudicado o suscitado dissídio jurisprudencial (artigo 105, inciso III, alínea "c", da CF). Portanto, a inadmissão do presente recurso especial é a medida que se impõe.
Ante o exposto, inadmito o presente recurso especial, nos termos do artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil. Publique-se e intimem-se. Transcorrido, in albis, o prazo recursal, sem necessidade de nova conclusão, certifique-se o trânsito em julgado, dando-se baixa na distribuição, com as cautelas de praxe. Expedientes necessários. Fortaleza, data e hora indicadas no sistema. Desembargador FRANCISCO MAURO FERREIRA LIBERATO Vice-Presidente