Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Processo: 0016954-18.2019.8.06.0001.
APELANTE: MUNICIPIO DE FORTALEZA - PROCURADORIA GERAL DO MUNICIPIO - PGM.
APELADO: THIAGO DANIEL DA CRUZ BARROS. EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS PELA ADMINISTRAÇÃO. NÃO VERIFICAÇÃO DA NECESSIDADE DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. VÍNCULOS NULOS DESDE A ORIGEM. ABSOLUTA FALTA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 37, INCISO IX, DA CF/88. VALORES RELATIVOS AO FGTS. ÚNICOS DEVIDOS IN CASU. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I. Caso em exame. 1.
Intimação - ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DA DESEMBARGADORA MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE - APELAÇÃO CÍVEL (198) Cuida-se, na espécie, de apelação cível, desafiando sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau, que teve por procedente ação ordinária. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO. 2. Foi devolvida a este Tribunal a controvérsia em torno do direito de ex-servidor temporária à percepção de verbas rescisórias, após a extinção de sucessivos contratos de trabalho, por tempo determinado, que firmou com o Município de Fortaleza/CE. III. RAZÕES DE DECIDIR. 3. Ora, pelo que se extrai da documentação acostada aos autos, o demandante foi, de fato, contratado pela Administração, em 01/08/2013 para exercer, precariamente, a função de técnico de auxiliar de regulação médica, com vínculo encerrado em 21/12/2017. 4. Não ficou evidente, à época, a necessidade de atendimento de interesse excepcional da Administração, sendo, portanto, o caso de declaração da nulidade de cada um dos vínculos, desde a origem, por violação à regra do concurso público (CF/88, art. 37, inciso II). 5. E, em se tratando aqui de contratações temporárias que nasceram nulas por absoluta falta dos requisitos previstos no art. 37, inciso IX, da CF/88 (transitoriedade e excepcionalidade do interesse público), somente são devidos pela Administração, in casu, os valores relativos ao FGTS em favor do trabalhador (Tema nº 916 do STF). 6. Deve, então, ser parcialmente reformado o decisum oriundo do Juízo a quo, para decotar da condenação da edilidade o pagamento de décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional, com base na aplicação o tema 916 do STF. IV. DISPOSITIVO. 7. Recurso conhecido e provido. Sentença parcialmente reformada. ______ Dispositivos relevantes citados: CF/88, arts. 37, inciso IX. Jurisprudência relevante citada: Tema nº 916 do STF. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível nº 0016954-18.2019.8.06.0001, em que figuram as partes acima indicadas. Acorda a 3ª Câmara de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso, para dar-lhe provimento, reformando em parte a sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau, nos termos do voto da e. Relatora. Local, data e hora informados pelo sistema. JUÍZA CONVOCADA ELIZABETE SILVA PINHEIRO - PORT. Nº 1.550/2024 Relatora RELATÓRIO Tratam os autos de Apelação Cível, adversando sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial. O caso/a ação originária: Thiago Daniel da Cruz Barros ingressou com ação ordinária em face do Município de Fortaleza, alegando que fora contratado pela edilidade, em 01/08/2013, para exercer a função de técnico de auxiliar de regulação médica, por meio de contratação temporária, com vínculo encerrado em 21/12/2017, sem jamais ter recebido 13º salário, férias e adicional noturno, tampouco houve o pagamento de verbas rescisórias. Daí que requereu o reconhecimento do vínculo e o registro na sua Carteira de Trabalho; indenização por dano moral; pagamento de aviso prévio, adicional noturno, férias, décimo terceiro proporcional de 2013; décimo terceiro dos anos de 2014 a 2017 e décimo indenizado de 1/12. Contestação, ID's 25854666 a 25854677, na qual o Município de Fortaleza aduziu à incompetência da Justiça do Trabalho. No mérito, arguiu a inexistência de contrato de emprego entre as partes, a nulidade contratual por ofensa à norma constitucional, a ausência de danos morais. Pugnou pela declaração de incompetência da Justiça do Trabalho e a remessa dos autos para a Justiça Comum Estadual, bem como a improcedência dos pedidos, ao argumento de que foi prestado pelo autor tão somente serviço específico e autônomo, de natureza administrativa. Sentença exarada pelo Juízo da 16ª Vara do Trabalho de Fortaleza, declinando a competência para Justiça Comum Estadual. Manifestação do ente público, ID 25854705, sustentando que i) a contratação ocorreu de forma viciada, sendo nulo o contrato de trabalho, em virtude de afronta ao disposto no art. 37, inciso II, da Constituição Federal; ii) inexistiu dano moral. Sentença: ID 25854730, na qual o Juízo a quo decidiu pela parcial procedência do pedido inicial. Transcreve-se abaixo trechos do comando judicial: "Diante de todo exposto, a parte promovente faz jus ao levantamento dos valores referentes ao FGTS, décimo terceiro salário e férias acrescidas de um terço constitucional. Por todo o exposto, com fulcro no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos autorais para declarar a nulidade do contrato temporário da requerente, em consequência, condenar o polo passivo a pagar os valores referentes ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional, a serem liquidados em cumprimento de sentença, obedecendo a prescrição quinquenal. Para fins de apuração em sede de liquidação de sentença, considera-se a remuneração percebida pela autora durante todo o período laborado, incidindo, ainda, atualização monetária pelo IPCA-E, desde a data em que cada parcela deveria ter sido paga, acrescida de juros aplicados à caderneta de poupança, a partir da citação da parte requerida nos autos. Condeno as partes em honorários que deverão ser rateados e fixados em percentual sobre o proveito econômico obtido com a ação, conforme estabelece o dispositivo85, § 2º, do Código de Processo Civil. Porém, por se tratar de decisão ainda a ser liquidada, faz-se necessário postergar a definição do percentual desta parcela remuneratória aos serviços do advogado (inteligência do artigo 85, § 3º, CPC). Condeno a parte autora ao pagamento de metade do valor devido em relação às custas processuais. No entanto, estes ficarão suspensos em virtude da gratuidade judiciária concedida. Deixo de condenar o promovido no restante das custas, haja vista o disposto na Lei estadual nº 16.132/2016. [...]" Inconformado, o Município de Fortaleza interpôs recurso de Apelação, ID 25854734, sustentando a inexistência de comprovação de contratação temporária e, por conseguinte, a nulidade contratual por ofensa ao art. 37, inciso II, CF. Requereu, pois, o provimento do recurso para fins de reformar parcialmente a sentença no sentido de "excluir a condenação ao pagamento de décimo terceiro salário e de férias acrescidas do terço constitucional, nos termos do art. 37, II e § 2º, da Constituição Federal e do Tema 308 da Repercussão Geral do STF". Sem contrarrazões, conforme certidão ID 25854738. Desnecessária a intervenção da Procuradoria-Geral de Justiça como custos legis, na medida em que a questão devolvida a este Tribunal, em sede de recurso, é de natureza eminentemente patrimonial, não havendo, pois, interesse público a ser tutelado pelo Parquet. É o relatório. VOTO Estando devidamente preenchidos todos os requisitos legais, conheço da apelação cível, e passo, a seguir, ao exame de suas razões. A questão em discussão consiste em analisar o direito de ex-servidor temporário à percepção de verbas rescisórias, após a extinção de sucessivos contratos de trabalho, por tempo determinado, que firmou com o Município de Fortaleza/CE, como visto. Ora, pelo que se extrai da documentação acostada aos autos (ID's 25854643 a 25854643), o Sr. Thiago Daniel da Cruz Barros foi, de fato, contratado pela Administração, em 01/08/2013 para exercer, precariamente, a função de técnico de auxiliar de regulação médica, com vínculo encerrado em 21/12/2017. Pois bem. É cediço, porém, que a CF/88, em seu art. 37, inciso II, claramente dispõe que "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos". As únicas exceções previstas em seu texto, atualmente, dizem respeito às nomeações para cargo em comissão, bem como os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (CF/88, art. 37, II, parte final, e IX), confira-se: "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; [...] IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;" (destacado) Vê-se, portanto, que a realização de contratação temporária pela Administração não consiste em ilegalidade ou burla ao concurso público, desde que preenchidos os requisitos da transitoriedade e da excepcionalidade do interesse público, previstos no art. 37, inciso IX, da CF/88. Sucede que, in casu, não houve a demonstração da necessidade de atendimento de interesse público excepcional para os sucessivos contratos de trabalho, por tempo determinado, que as partes firmaram entre si, referente ao exercício das funções que, por natureza, são ordinárias e permanentes no âmbito da Administração. Deveras, inexiste prova de que a admissão da parte autora teve por finalidade suprir carências eventuais e transitórias da Administração, conforme autorizado no art. 37, inciso IX, da CF/88. Logo, é o caso de declaração da nulidade de cada um dos vínculos, desde a origem, por violação à regra do concurso público (CF/88, art. 37, inciso II), conforme precedentes deste Tribunal, in verbis: "DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS FÁTICOS E JURÍDICOS. CONTRATO NULO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO EXTRA PETITA AFASTADA. MATÉRIA COGNOSCÍVEL DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO DO MAGISTRADO AOS FUNDAMENTOS SUSCITADOS PELAS PARTES. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE Nº 765.320/MG - TEMA Nº 916/STF. DIREITO AO SALDO DE SALÁRIOS, SE HOUVER, E AO DEPÓSITO DE FGTS. INEXISTÊNCIA DE PEDIDO AUTORAL EXPRESSO EM RELAÇÃO ÀS REFERIDAS VERBAS. OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA CONGRUÊNCIA E ADSTRIÇÃO. INAPLICABILIDADE DO RE Nº 1.066.677/MG - TEMA Nº 551/STF. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. A regularidade da admissão ao serviço público é matéria regulada constitucionalmente, sendo impositiva a declaração de nulidade do contrato celebrado em desconformidade à disposição prevista no art. 37, IX, da Constituição Federal, independente de manifestação das partes. 2. Observa-se que o julgador se manteve fiel aos limites da lide, decidindo, todavia, com base em argumentos diversos daqueles apresentados pela demandante. Na hipótese, importa ressaltar que o juiz não está adstrito aos fundamentos apresentados pelas partes, mas aos fatos e pedidos formulados, podendo acolher ou não pleito constante dos autos, com motivação diversa da apresentada pelas partes. Preliminar rejeitada. 3. O cerne da questão cinge-se em averiguar a higidez da sentença que julgou improcedente o pedido exordial de condenação do ente municipal ao adimplemento de valores referentes ao 13º salário, férias acrescidas do terço constitucional e adicional noturno, relativos ao período em que vigorou contrato de trabalho temporário entre as partes. 4. Como se sabe, a teor do que dispõe o art. 37, II, da Carta Magna, "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos". As exceções previstas no próprio texto constitucional dizem respeito às nomeações para cargo em comissão; e aos casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. 5. No entanto, da própria natureza das funções para as quais o requerente fora contratado - vigia - por considerável lapso temporal, visualizo a impropriedade na utilização do instituto da contratação temporária, visto que se trata de serviço ordinário de necessidade permanente, comum na praxe administrativa. Não restou demonstrado, assim, a presença dos seus pressupostos autorizativos à contratação excepcional. 6. Diante da ausência dos pressupostos fáticos e jurídicos que possibilitariam a contratação temporária, o reconhecimento da nulidade do contrato temporário é medida imperativa. 7. Partindo dessa premissa, na esteira da posição consolidada e reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 765320/MG - Tema nº 916/STF, tem-se que a declaração de nulidade da contratação temporária realizada em desconformidade com a ordem constitucional em vigor somente gera para o contratado o direito ao recebimento das verbas relativas a FGTS e dos salários pelos serviços prestados ao Município. 8. Malgrado os efeitos jurídicos decorrentes da anulação do contrato temporário seja o pagamento das referidas verbas, a parte promovente não as requereu em sua peça vestibular, o que impede a sua análise e concessão, considerando o princípio processual da adstrição ao pedido. 9. Importa destacar a inaplicabilidade, ao caso, da compreensão exarada no Recurso Extraordinário nº 1.066.677/MG. Isso porque o referido julgado trata de contratação regular que se tornou irregular em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, o que não é a situação dos autos, que versa sobre contrato nulo desde a origem. Precedentes. 10. Apelação conhecida e desprovida." (Apelação Cível - 0022566-43.2018.8.06.0171, Rel. Desembargador(a) JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 18/07/2022, data da publicação: 19/07/2022) (destacado) E, em se tratando aqui de contratações temporárias que nasceram nulas por absoluta falta dos requisitos previstos no art. 37, inciso IX, da CF/88, não produzem efeitos, salvo o de gerar para a Administração o dever de quitar eventuais saldos de salários e/ou de efetuar os depósitos do FGTS em favor do trabalhador (Tema nº 916 do STF), in verbis: "ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria." (RE 765320 RG, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016). (destacado) Esta, inclusive, é a orientação que tem sido ultimamente adotada pela 3ª Câmara de Direito Público do TJ/CE, in verbis: "CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO A CONCURSO PÚBLICO. REGIME DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE DO CONTRATO. INAPLICABILIDADE CONCOMITANTE DOS TEMAS 916 e 551 do STF. contratação realizada em desconformidade com os preceitos CONSTITUCIONAIS não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS. RE nº 765320/MG - TEMA 916 / RE n° 596.478 (TEMA 191). APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. Sentença reformada." (Apelação Cível - 0001959-25.2013.8.06.0093, Rel. Desembargador(a) FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 11/07/2022, data da publicação: 26/07/2022) (destacado) Atualmente, somente há que se falar em aplicação do Tema nº 551 do Supremo Tribunal Federal e, consequentemente, em direito a 13º salário e a férias acrescidas do adicional de 1/3, se a contratação temporária do trabalhador nasce regular, mas, posteriormente, sofre um desvirtuamento pela Administração, mediante sucessivas renovações e/ou prorrogações de sua vigência, o que, entretanto, não é o caso. Daí por que, não procedeu corretamente o Juízo a quo, quando, em seu decisum (ID 25854730), condenou o Município ao pagamento de décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional. Assiste à parte autora, in casu, apenas o direito aos depósitos do FGTS pelos meses em que exerceu, precariamente, as funções de "TARMS - técnico de auxiliar de regulação médica", como visto. Isso porque a Administração não apresentou os comprovantes de quitação, deixando, assim, de ser desincumbir de seu ônus da prova, previsto no art. 373, inciso II, do CPC/2015, ex vi: "Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor." (destacado). Incide, aqui, a "Teoria da Carga Dinâmica da Prova", segundo a qual o seu ônus deve ser imputado à parte que, dadas as circunstâncias, tenha melhores condições para dele se desincumbir. Evidentemente, é bem mais simples à Administração, que deve ter o controle dos dados relativos à vida funcional dos integrantes de seus quadros, fazer prova da inexistência de direito vindicado pelo trabalhador. Merece, então, ser reformado o decisum oriundo do Juízo a quo, mas apenas em parte, para decotar da condenação o pagamento de décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional, com base na aplicação o tema 916 do STF. Já no que se refere aos índices de atualização dos valores devidos, há ser observado, in casu, o Tema nº 905 do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1495146/MG) até 08/12/2021 e, após, o art. 3º da EC nº 113/2021, que entrou em vigor na data de sua publicação (09/12/2021). Ademais, não sendo líquido o decisum, a definição do percentual dos honorários advocatícios, bem como o quantum a ser suportado por cada um dos litigantes parcialmente sucumbentes, somente deverá ocorrer na fase de liquidação, a teor do art. 85, § 4º, inciso II, do CPC. DISPOSITIVO Isto posto, conheço e dou parcial provimento ao recurso, reformando, em parte, a sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau, para decotar da condenação da edilidade o pagamento de décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional, com base na aplicação o tema 916 do STF, mantendo a condenação ao pagamento das verbas fundiárias, obedecendo a prescrição quinquenal. Já no que se refere aos índices de atualização dos valores devidos, há ser observado, in casu, o Tema nº 905 do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1495146/MG) até 08/12/2021 e, após, o art. 3º da EC nº 113/2021, que entrou em vigor na data de sua publicação (09/12/2021). Finalmente, não sendo líquido o decisum, a definição do percentual dos honorários advocatícios, bem como o quantum a ser suportado por cada um dos litigantes parcialmente sucumbentes, somente deverá ocorrer na fase de liquidação, a teor do art. 85, § 4º, inciso II, do CPC. É como voto. Local, data e hora informados pelo sistema. JUÍZA CONVOCADA elizabete silva pinheiro - PORT. 1.550/2024 Relatora