Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 3000409-05.2023.8.06.0121.
APELANTE: MUNICIPIO DE MASSAPE
APELADO: ANTONIA EDINA ALVES DA SILVA EMENTA: ACÓRDÃO: A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso de Apelação Cível para, no mérito, dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. RELATÓRIO: VOTO: ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DA DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA PROCESSO Nº: 3000409-05.2023.8.06.0121 RECURSO DE APELAÇÃO
APELANTE: MUNICIPIO DE MASSAPE
APELADO: ANTONIA EDINA ALVES DA SILVA EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATA MELHOR CLASSIFICADA APÓS O DECURSO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME PÚBLICO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. I. Caso em Exame 1.
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª Câmara de Direito Público Nº CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL
Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Massapê, visando à reforma da sentença que julgou procedente o pedido autoral de nomeação para o cargo de Professora, ofertado no Concurso Público para provimento de cargos efetivos do Município. II. Questão em Discussão 2. A controvérsia reside na análise da existência ou não de direito subjetivo à nomeação da autora/apelada, candidata classificada fora do número de vagas em concurso público do Município de Massapê, regido pelo Edital nº 001/2019, em razão da desistência de candidata melhor classificada após o prazo de validade do certame e da alegação de preterição decorrente de contratações precárias. III. Razões de Decidir 3. É possível o reconhecimento do direito à nomeação de um candidato inicialmente aprovado em cadastro de reserva desde que este comprove que, durante o período de validade do concurso, passou a figurar dentro das vagas por desistência ou desclassificação de concorrentes melhor aprovados, ou, alternativamente, demonstre a ocorrência de preterição, também durante o prazo de vigência do certame. 4. Como se depreende dos autos, o Edital da seleção pública simplificada para contratação temporária do Município de Massapê (nº 002/2021, id. 14043187/14043187) foi publicado no dia 14 de junho de 2021, ou seja, dentro do prazo de validade do certame anterior (Edital nº 001/2021). Entretanto, mesmo que se reconhecesse a nulidade da referida seleção, isso não criaria automaticamente vagas para servidores efetivos e, por si só, não configuraria preterição. Afinal, a contratação temporária se destina a atender necessidades transitórias da Administração Pública, enquanto o concurso público visa suprir demandas permanentes e, portanto, são institutos de natureza e finalidade distintas. 5. Nesse contexto, incumbiria à parte autora comprovar, cabalmente, que as contratações temporárias se sucederam de forma irregular e que existiam cargos públicos vagos e efetivos suficientes para atingir sua classificação no certame durante o prazo de validade do concurso público, o que não ocorreu na espécie. 6. O mero fato de o MP ter ajuizado Ação Civil Pública questionando contratação irregular de temporários - demanda que ainda se encontra em fase instrutória - não constitui circunstância suficiente para, por si só, evidenciar a conduta supostamente irregular atribuída ao Município. IV. Dispositivo 7. Apelação Cível conhecida e provida. Sentença reformada para julgar improcedente o pedido autoral. _________________________ Dispositivos relevantes citados: CF, Art. 37, IV. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 766304, Relator(a): Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Edson Fachin, Tribunal Pleno, Julgado em 02-05-2024; STF, RE 837311, Relator(a): Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09-12-2015; STJ, AgInt no RMS: 59115 RS 2018/0280100-4, Relator.: Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, Data de Julgamento: 06/02/2020; TJCE, Apelação: 0050498-43.2021.8.06.0157, Relator: Tereze Neumann Duarte Chaves, Data de Julgamento: 20/09/2023. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por uma de suas turmas julgadoras em conhecer do recurso de Apelação Cível para, no mérito, dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Fortaleza/CE, data da assinatura digital. Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA Relatora RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Massapê, visando à reforma da sentença (id. 14043465) que julgou procedente a ação ordinária ajuizada por Antonia Edina Alves da Silva. A autora ingressou com a presente ação com o objetivo de ser nomeada para o cargo de Professora, ofertado no Concurso Público para provimento de cargos efetivos junto ao Município de Massapê (Edital nº 001/2019). Como fundamento do pleito autoral, alega que foi classificada na 10ª posição, no certame que havia ofertado, sendo 7 (sete) vagas destinadas à ampla concorrência e 1 (uma) para pessoas com deficiência, figurando-os, portanto, entre as classificáveis. Esclarece, contudo, que não houve aprovação de pessoas com deficiência para o cargo, e que passou a figurar dentro do número de vagas disponíveis após a desistência de uma candidata e o falecimento de uma servidora Professora, configurando, pois, o seu direito subjetivo à nomeação. O Juízo de origem julgou procedente a ação, nos seguintes termos (id. 14043465): "Ante o exposto, REVOGO A DECISÃO LIMINAR DE ID 65815586 E JULGO PROCEDENTE O PEDIDO PARA DETERMINAR AO RÉU QUE NO PRAZO DE 05 (CINCO) DIAS ÚTEIS, PROCEDA COM A NOMEAÇÃO DA PARTE AUTORA AO CARGO DE PROFESSORA, ASSIM COMO A SUBSEQUENTE POSSE, CASO CUMPRIDAS TODAS AS EXIGÊNCIAS DO EDITAL N° 01/2019, SOB PENA DE CONFIGURAÇÃO DE CRIME DE DESOBEDIÊNCIA (LEI 12.016/09, ART. 26) E APLICAÇÃO DE MULTA DIÁRIA DE R$500,00 (QUINHENTOS REAIS), LIMITADA AO VALOR DE R$5.000,00 (CINCO MIL REAIS)." (grifo nosso) Em Apelação (id. 14043473), o Município de Massapê refuta o direito autoral, sob a alegação de que candidatos classificados fora do número de vagas previstas no edital possuem apenas mera expectativa de direito. Defende, ainda, que "a declaração de desistência da candidata aprovada na 6ª posição para o cargo pretendido, trazida aos autos pela autora, não possui valor jurídico para o que requer, haja vista ter sido confeccionada em 07/08/2023 (id. 65438594) e, portanto, após a expiração do certame, já que o concurso público em questão expirou em 04/02/2022, sem prorrogação.". Pugna, assim, pela reforma da sentença, para que seja julgada improcedente a demanda. Em suas contrarrazões (ID. 14043478), a parte autora/apelada argumenta que a desistência de uma candidata melhor classificada - mesmo após o término do prazo de validade do concurso - somada a contratação de servidores temporários para a mesma função demonstram que houve preterição, o que garantiria o direito subjetivo à sua nomeação. Argumenta, ainda, que o Decreto Municipal nº 18/2023 autoriza a realização de acordos em processos judiciais relativos ao concurso, desde que comprovado o surgimento de vagas durante o prazo de validade do certame. Após vista dos autos, o Ministério Público emitiu parecer (id. 15661562) no sentido de que, para alterar a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, a desistência de candidato aprovado deve se dar no período de validade ou prorrogação do concurso, de modo que, diante da comprovação da desistência após expirado o prazo de validade do certame, a improcedência da demanda é medida que se impõe. É o relatório. VOTO Conheço da apelação, uma vez que atendidos os requisitos da admissibilidade recursal. A controvérsia reside na análise da existência ou não de direito subjetivo à nomeação da autora/apelada, candidata classificada fora do número de vagas em concurso público do Município de Massapê, regido pelo Edital nº 001/2019, em razão da desistência de candidata melhor classificada após o prazo de validade do certame e da alegação de preterição decorrente de contratações precárias. A autora restou classificada na 10ª posição, conforme o resultado do concurso em id. 14043441, isto é, fora das vagas previstas no edital, as quais eram 8 (oito), contudo, teve conhecimento do falecimento de uma servidora pública municipal que exercia o referido cargo e de uma candidata aprovada dentro do número de vagas previstas que declarou desistência. Portanto, em tese, estar-se-ia a recorrida apta a compor a 8ª colocação e o direito subjetivo a exercer o cargo concorrido. Sobre a matéria em debate, o Supremo Tribunal Federal, nos julgamentos dos Temas de Repercussão Geral nº 683 e nº 784, estabeleceu: "A ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame." (grifo nosso) (RE 766304, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 02-05-2024, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 02-08-2024 PUBLIC 05-08-2024) "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09-12-2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) Esclarece-se que, para efeito do surgimento de novas vagas, tanto o desligamento de um ocupante de cargo público assim como a desistência de candidato classificado precisa ter ocorrido dentro do prazo de validade do edital, conforme vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O PROVIMENTO DO CARGO DE ESPECIALISTA EM SAÚDE - ENGENHEIRO DE ALIMENTOS. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DA CANDIDATA MELHOR CLASSIFICADA APÓS O DECURSO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME PÚBLICO. ALEGADO DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Na linha da jurisprudência do STJ, "a desistência de candidato aprovado deve se dar no período de validade ou prorrogação do concurso, a fim de demonstrar o direito à nomeação do classificado subsequente" (STJ, RMS 33.865/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/09/2011). 2. No caso, a nomeação da candidata aprovada na colocação imediatamente anterior à do impetrante foi tornada sem efeito quando já encerrada a vigência do certame público, de modo que, não houve o surgimento de vagas no prazo de validade do concurso, o que impede, portanto, o reconhecimento do direito líquido e certo sustentado. 3. Agravo int erno desprovido. (STJ - AgInt no RMS: 61029 RS 2019/0163289-3, Relator.: Ministro TEODORO SILVA SANTOS, Data de Julgamento: 09/04/2024, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/04/2024) PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO APÓS O TRANSCURSO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. 1. A jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2. É também pacífico o entendimento que a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo à nomeação nas situações em que o candidato, aprovado fora do número de vagas, passe a figurar, devido a desistência de aprovados classificados em colocação superior, dentro do quantitativo ofertado no edital do concurso. 3. Ocorre que, no caso dos autos, a desistência do candidato aprovado dentro da única vaga prevista no edital se deu após o prazo de validade do certame, o que não garante à recorrente, segunda colocada, a vaga disputada. Precedentes: RMS 59.655/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 27/03/2019; AgRg no RMS 46.535/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 29/4/2019; AgInt no RMS 52.660/ES, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 18/6/2018; AgRg no RMS 42.244/MS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26/4/2016; RMS 36.916/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 08/10/2012. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no RMS: 59115 RS 2018/0280100-4, Relator.: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 06/02/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/02/2020) ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. DESISTÊNCIA/ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO QUANTUM OFERTADO NO EDITAL DO CERTAME. NOMEAÇÃO. DIREITO. INEXISTÊNCIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmocargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2. Na linha da Suprema Corte, a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo à nomeação nas situações em que o candidato, aprovado fora do número de vagas - devido a desistência/eliminação de aprovados classificados em colocação superior -, passe a figurar dentro do quantitativo ofertado no edital do certame, o que não ocorreu na hipótese dos autos. 3. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no RMS: 63496 RS 2020/0107124-1, Relator.: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 04/09/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/09/2023) Assim também entende este Egrégio Tribunal de Justiça: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. MATÉRIA UNICAMENTE DE DIREITO. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS NO EDITAL. EXONERAÇÃO DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO E DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO FORA DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. 1. O cerne da questão discutida no presente apelo reside em verificar se o autor, aprovado fora do número de vagas ofertadas pelo edital, tem o direito subjetivo à nomeação em concurso público. 2. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. 2.1. Aduz o apelante que a decisão a quo fora prolatada em julgamento antecipado de mérito, sem oportunizar-lhe a produção de outras provas, no caso, a oitiva de testemunha, o que configuraria cerceamento do seu direito de defesa. 2.2. Contudo, observa-se que não assiste razão ao apelante, uma vez que infere-se dos autos que a matéria de fundo é exclusivamente de direito, sendo inexigível a intimação das partes para informá-las acerca do julgamento antecipado da lide. 2.3. Na espécie, não obstante o argumento do apelante da necessidade da prova testemunhal, o magistrado a quo ponderou que a prova documental constante nos autos era suficiente ao deslinde da causa, não havendo matéria de fato passível a ser comprovada por testemunha. 2.4. Preliminar rejeitada. 3. MÉRITO. 3.1. O Supremo Tribunal Federal já assentou que candidato aprovado em concurso público para formação de cadastro reserva é mero detentor de expectativa de direito à nomeação. Entretanto, essa expectativa de direito pode se converter em direito subjetivo na hipótese de vacância suficiente a alcançar a colocação de candidato do respectivo cadastro de reserva. 3.2. O candidato aprovado fora do número de vagas somente possui direito subjetivo à nomeação se, durante a vigência do certame, surgirem novas vagas oriundas de desistência ou desclassificação de candidatos em colocação anterior, porquanto pressupõe-se o interesse e a disponibilidade de a Administração preencher a quantidade de vagas ofertadas no edital do concurso. 3.3. In casu, há a comprovação do desligamento de candidato aprovado dentro das vagas, bem como da convocação do candidato classificável subsequente e, imediatamente anterior ao recorrente, conforme análise detalhada dos autos. Porém, verifica-se dos autos que a referida convocação do primeiro candidato classificável ocorreu quando o certame já havia expirado. Assim, o alegado direito do autor à convocação como segundo classificável não se sustenta. Nesse diapasão, o fato de o recorrente ter comprovado a ociosidade da vaga do cargo efetivo ofertada, não é suficiente diante da expiração do prazo do certame. 4. Recurso de apelação conhecido e desprovido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em, por unanimidade, conhecer do recurso de apelação para rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema. Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Relator (TJ-CE - AC: 00503624120208060073 Croatá, Relator.: LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE, Data de Julgamento: 01/02/2023, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 01/02/2023) Com efeito, da interpretação, em conjunto, dos precedentes oriundos do STF e do STJ, infere-se que é possível o reconhecimento do direito à nomeação de um candidato inicialmente aprovado em cadastro de reserva desde que este comprove que, durante o período de validade do concurso, passou a figurar dentro das vagas por desistência ou desclassificação de concorrentes melhor aprovados, ou, alternativamente, demonstre a ocorrência de preterição, também durante o prazo de vigência do certame. Descendo à realidade dos autos, conforme item 1.3 do Edital nº 001/2019 (id. 14043186), o prazo de validade do concurso foi de 2 (dois) anos a contar da homologação, a qual ocorreu no dia 04 de fevereiro de 2020, conforme o Decreto nº 05/2020 (id. 14043188). O desligamento da servidora pública falecida (id. 14043183) ocorreu no dia 11 de dezembro de 2021, ou seja, dentro do período de validade do certame. Enquanto isso, a declaração de desistência da candidata classificada foi realizada no dia 07 de agosto de 2023 (id. 14043181) e, portanto, mais de um ano após o término da validade do edital. Por outro lado, percebe-se que o Edital da seleção pública simplificada para contratação temporária do Município de Massapê (nº 002/2021, id. 14043187/14043187) foi publicado no dia 14 de junho de 2021, ou seja, dentro do prazo de validade do certame anterior (Edital nº 001/2021). Entretanto, mesmo que se reconhecesse a nulidade da referida seleção, isso não criaria automaticamente vagas para servidores efetivos e, por si só, não configuraria preterição. Afinal, a contratação temporária se destina a atender necessidades transitórias da Administração Pública, enquanto o concurso público visa suprir demandas permanentes e, portanto, são institutos de natureza e finalidade distintas, conforme é explicado por julgados deste Tribunal de Justiça do Estado do Ceará: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA PARA O CARGO DE PROFESSORA. SENTENÇA CONCESSIVA DE SEGURANÇA. NÃO COMPROVAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA SERVIDORES EFETIVOS. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS QUE NÃO CONFIGURA PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PROVIMENTO. 1. A impetrante se submeteu ao certame regido pelo Edital nº 001/2019 (fls. 21-55) para cadastro de reserva do quadro permanente de pessoal do Poder Executivo do Município de Reriutaba, para o cargo de Professora da Educação Básica I ¿ Educação Infantil, sendo a requerente aprovada na 1ª colocação. 2. É entendimento sedimentado na jurisprudência pátria que a aprovação em cadastro de reserva implica tão somente expectativa de direito, apenas se convolando em direito subjetivo à nomeação em caso de preterição da ordem de classificação ou do preenchimento de vagas de forma precária, para o mesmo cargo do candidato, caso seja comprovada a existência de vagas para efetivos. 3. O simples fato de haver contratação temporária não implica disponibilidade de vagas para servidores efetivos, evidenciando-se que a apelante não demonstrou a existência de vagas a serem preenchidas para servidores efetivos em número suficiente à sua colocação no certame, o que afasta a demonstração de inequívoco interesse da Administração na nomeação da impetrante. 4. A contratação temporária atende necessidades transitórias da Administração e o concurso público visa ao preenchimento de demandas permanentes, tratando-se de institutos distintos, não se caracterizando, pois, a aduzida preterição. 5. Com bem observou a Procuradoria-Geral de Justiça, in verbis: "As contratações procedidas pelo Município de Reriutaba, apesar de externarem a inequívoca necessidade de se suprir a carência desses profissionais no quadro da educação municipal, não indica a existência de vagas em aberto ao cargo disputado pela candidata apelada. Note-se que do acervo probatório angariado nos autos, não há a comprovação da existência de cargos efetivos vagos e, por conseguinte, da preterição alegadamente sofrida quando da contratação de terceiros para o exercício das mesmas funções". 6. Remessa Necessária e Apelação Cível conhecidas e providas. Segurança denegada. ACÓRDÃO ACORDA a Turma Julgadora da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da Remessa Necessária e da Apelação Cível, para provê-las, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Fortaleza, 20 de setembro de 2023 Des.ª TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Relatora e Presidente do Órgão Julgador (TJ-CE - Apelação: 0050498-43.2021.8.06.0157, Relator.: TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES, Data de Julgamento: 20/09/2023, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 20/09/2023) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR PEDAGOGO 06 DO MUNICÍPIO DE IGUATU. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CANDIDATA CLASSIFICADA EM 6º LUGAR NO CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA SERVIDORES EFETIVOS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA QUE NÃO CONFIGURA PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STF, STJ E TJCE. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. 1. A discussão jurídica dos autos cinge-se acerca da possibilidade de nomeação e posse de candidata aprovada em concurso público fora do número de vagas em razão da contratação temporária de servidores para ocupar o mesmo cargo. 2. O candidato aprovado e classificado fora do número de vagas previstas no edital possui apenas mera expectativa de direito à nomeação, ainda mais quando há candidatos melhor qualificados, devendo ser observada a ordem de classificação. 3. A mera contratação precária de profissionais para o exercício de idênticas funções às oferecidas pelo concurso público em questão, por si só, não comprova a vacância de cargos, uma vez que a contratação temporária não equivale a provimento de cargo público, tendo por finalidade apenas atender a necessidade temporária. Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros legais, bem como deve-se demonstrar que os cargos vagos existentes em número que alcance a classificação do candidato interessado estão sendo ocupados por tais profissionais. 4. Não demonstrado o direito subjetivo à nomeação, em virtude da contratração de servidores em regime temporário não configurar preterição arbitrária e imotivada da Administração Pública, além da necessidade de se obedecer a ordem de classificação, a denegação da segurança é medida que se impõe, restando acertada a decisão a quo. 5. Precedentes jurisprudenciais dos Tribunais Superiores e deste egrégio Tribunal de Justiça. 6. Recurso de Apelação Conhecido e Desprovido. Sentença mantida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, que faz parte desta decisão. Fortaleza/CE, data e hora indicadas no sistema. FRANCISCO GLADYSON PONTES Relator (TJ-CE - AC: 02019264220228060091 Iguatu, Relator.: FRANCISCO GLADYSON PONTES, Data de Julgamento: 29/03/2023, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 29/03/2023) Um dos argumentos apresentados foi a existência de uma Ação Civil Pública (nº 0280006-61.2021.8.06.0121) na qual o Ministério Público, como autor da ação, acusa o Município de Massapê de cometer preterição, justamente em razão da abertura de novo certame para selecionar candidatos para os mesmos cargos concorridos no edital anterior, quando já há candidatos aprovados e efetivos para os exercer. Ocorre que, a existência de processo - ainda em fase instrutória - no qual se questiona a contratação supostamente irregular de temporários, não constitui circunstância suficiente para, por si só, demonstrar a conduta de preterição do Município. Nesse contexto, incumbiria à parte autora comprovar, cabalmente, que as contratações temporárias se sucederam de forma irregular e que existiam cargos públicos vagos e efetivos suficientes para atingir sua classificação no certame durante o prazo de validade do concurso público, o que não ocorreu na espécie. Assim também vem decidindo este Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará: RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DISCRICIONARIEDADE DO ADMINISTRADOR. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. REQUISITOS CUMULATIVOS NÃO PREENCHIDOS. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O candidato aprovado, cuja classificação está abarcada pelo número de vagas oferecidas no edital, tem direito subjetivo à nomeação, cabendo à Administração a discricionariedade de escolher o momento no qual ela se aperfeiçoará, sempre respeitando o prazo de validade do certame. Precedentes. 2. No mandado de segurança, é ônus do impetrante, candidato aprovado fora do número de vagas, que tem mera expectativa de direito em relação à sua nomeação, demonstrar, através de prova inequívoca e pré-constituída, a existência de vagas durante o prazo de validade do certame e a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, sob pena de denegação da segurança. 3. Precedentes jurisprudenciais do STF e do STJ. 4. Recurso Apelatório conhecido não provido. Sentença mantida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a Segunda Câmara de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer do Recurso de Apelação e da Remessa Necessária e negar-lhes provimento, nos termos do voto do Relator, que faz parte desta decisão. Fortaleza, data registrada no sistema. FRANCISCO GLADYSON PONTES Relator (TJ-CE - Apelação: 00064008820158060122 Mauriti, Relator.: FRANCISCO GLADYSON PONTES, Data de Julgamento: 14/08/2024, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 14/08/2024) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SENTENÇA IMPROCEDENTE. PEDIDO DE JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS DATADOS DE PERÍODO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. INADMISSIBILIDADE. PREJUDICIAIS. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO CEARÁ CARACTERIZADA. EFEITOS MATERIAIS DA REVELIA. INAPLICABILIDADE. ART. 345, II, CPC. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE IRREGULARIDADE. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. PRECEDENTES DO STF, DO STJ E DESTA CORTE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. ACÓRDÃO ACORDA a Turma Julgadora da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da Apelação Cível para desprovê-la, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Fortaleza, 21 de julho de 2021. MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Presidente do Órgão Julgador TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Relatora (TJ-CE - Apelação Cível: 0047747-55.2018.8.06.0071 Crato, Relator.: TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 21/07/2021) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO REGIDO PELO EDITAL Nº 03/2018 DO MUNICÍPIO DE AURORA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CADASTRO DE RESERVA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. NECESSIDADE DE PROVA INEQUÍVOCA DE EXISTÊNCIA DE VAGAS E DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. I. A sentença perseguida, penhorada na jurisprudência nacional, segundo a qual o candidato aprovado em concurso público, fora do número de vagas previstas no edital, possui, apenas, mera expectativa de direito à nomeação no período de validade do certame. Na hipótese, o autor fora aprovado fora do numero de vagas, contudo, alega preterição. II. Nesse particular, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598.099/MS-RG, pacificou o entendimento no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do certame tem o direito subjetivo à nomeação, bem como reiterou a tese, recentemente, de que a manutenção de contratos temporários convola a mera expectativa de direito à nomeação, de candidatos aprovados fora do número de vagas, em direito subjetivo, por ocasião do julgamento RE 837311/PI. III. Ora, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal, o direito subjetivo à nomeação somente pode ocorrer nas seguintes hipóteses: "I. quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previsto no edital: II. quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III. Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.". IV. Pois bem. O apelante alega em seu proveito que sofreu preterição em razão de contratação de terceiros, citando inclusive os nomes de dois senhores, os quais ocupam os cargos de vigia de forma precária por situação excepcional, fato que não configura a preterição do cargo efetivo. V. Deveras, revisitando os autos, tem-se que, da sentença sob refute, colhemos que o Magistrado tomou por base que, nas contratações alegadas, "as duas pessoas acima mencionadas ingressaram na Administração Municipal após lograrem êxito em processo seletivo, para desempenharem o mister público de forma temporária em atendimento ao edital do referido processo de admissão, razão pela qual pactuaram com a Edilidade mediante prazo certo e determinado, os quais inclusive já expiraram". VI. Logo, registre-se que se encontra resistente o posicionamento na jurisprudência nacional que para o candidato aprovado fora do número de vagas torna-se incondicional o preenchimento cumulativo de dois pressupostos, quais sejam: a existência de cargo efetivo vago e a demonstração de contratação temporária para as mesmas funções ofertadas no concurso. Uma vez evidenciados esses dois fatos, com prova inequívoca suficiente para alcançar a classificação do autor, resta caracterizada a preterição, fazendo com que a mera expectativa de direito se convole em direito líquido e certo à nomeação, o que não é o caso dos autos. VII. Recurso de Apelação conhecido e improvido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso de Apelação e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 06 de setembro de 2021 Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Relator (TJ-CE - AC: 00500567120208060041 CE 0050056-71.2020.8.06.0041, Relator.: INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO, Data de Julgamento: 06/09/2021, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 06/09/2021) Destarte, o art. 37, IV, da Constituição Federal prevê a prioridade de convocação limitada àqueles aprovados dentro do prazo de validade do edital e, ainda, somente candidatos que efetivamente foram aprovados, o que não é o caso: "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;" (grifo nosso) Portanto, em que pese o esforço argumentativo, há a necessidade de que a autora tenha sido aprovada no certame, o que não é o caso, já que foram oferecidas 8 (oito) vagas e ela restou em 10º lugar. Com base nos fundamentos expostos, conclui-se que assiste razão ao Município de Massapê, pois a candidata, ora apelada, não possui direito subjetivo à nomeação, uma vez que sua classificação se deu fora do número de vagas previstas no edital e não restou comprovada a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública durante o prazo de validade do certame. Como bem observou a Procuradoria Geral de Justiça (ID. 15661562): " (...) para alterar a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, a desistência de candidato aprovado deve se dar no período de validade ou prorrogação do concurso, de modo que, diante da comprovação da desistência após expirado o prazo de validade do certame, a improcedência da demanda é medida que se impõe." De tal sorte, a reforma da sentença é medida que se impõe, a fim de indeferir os pedidos autorais, restabelecendo a legalidade e a observância dos princípios que regem a Administração Pública.
Ante o exposto, voto pelo CONHECIMENTO da Apelação Cível para, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO. Determino a inversão do ônus da sucumbência, com a condenação da autora ao pagamento dos respectivos honorários, ficando suspensa a exigibilidade da obrigação, por força do art. 98, §3º, do do CPC. É como voto. Fortaleza/CE, data da assinatura eletrônica. DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA Relatora