Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
Processo: 0165578-14.2016.8.06.0001.
APELANTE: PEPSICO DO BRASIL LTDA
APELADO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO e outros Ementa: Direito tributário e processual civil. Apelação em ação anulatória de débito fiscal. ICMS. Substituição tributária. Pagamento indevido. Restituição do indébito. Prescrição. Honorários de sucumbência. Objetividade. Apelação parcialmente provida. I. Caso em exame 1. Apelação em Ação Anulatória de Débito Fiscal julgada improcedente quanto ao pleito de anulação de decisão administrativa que indeferiu pedido de restituição do indébito tributário, reconhecida a prescrição quanto ao suposto crédito tributário reclamado pela autora. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão centra-se em saber se: (i) é nula decisão administrativa que indeferiu pedido de repetição de indébito tributário da apelante; (ii) houve a prescrição do suposto crédito tributário reclamado pela autora, atinente ao tributo pago por ocasião da saída das mercadorias de sua loja atacadista, no Estado do Ceará; (iii) é o caso de ser modificada a verba de sucumbência, tendo como base a equidade. III. Razões de decidir 3. O pleito administrativo formulado pela empresa autora perante a SEFAZ-CE se referia à restituição de suposto indébito tributário atinente às operações de entrada de mercadorias da apelante, no Estado do Ceará, no período de junho/2009 a agosto/2009, época em que o ramo de atividade econômica desenvolvido pela recorrente figurava como passível de fazê-la se submeter à condição de substituto tributário, fato não considerado no pleito administrativo. Em razão disso, não há o que reparar quanto à improcedência do pedido de anulação da referida decisão administrativa, porquanto devido o imposto pago. 4. Lado outro, no tocante ao suposto indébito tributário advindo do pagamento do tributo nas operações de saída das mercadorias, no Estado do Ceará, operou-se a prescrição, tendo em vista o sobejamento do lustro prescricional entre a data dos supostos pagamentos indevidos e a data do ajuizamento desta ação, inexistente causa interruptiva da prescrição. 5. Quanto aos honorários, é necessária a observância do escalonamento previsto no § 5º do art. 85 do CPC, devendo prevalecer o patamar inicial de 10% (dez por cento) sobre a faixa de valor indicada no inciso I do § 3º do art. 85, e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente. IV. Dispositivo 6. Apelação parcialmente provida. ACÓRDÃO
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª Câmara de Direito Público Nº CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da Apelação, dando-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator, que faz parte desta decisão. Fortaleza, data registrada no sistema. Francisco Gladyson Pontes Relator RELATÓRIO
Trata-se de Apelação interposta por PEPSICO DO BRASIL LTDA. contra sentença prolatada nos autos da Ação Anulatória de Decisão Administrativa c/c Repetição de Indébito Tributário, deduzida contra o ESTADO DO CEARÁ, oriunda do Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que julgou improcedente o pedido, nos termos do art. 487, I, do CPC. Na demanda proposta no juízo de origem, a apelante postula a anulação da "decisão administrativa da Coordenadoria de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará que indeferiu o pedido de restituição" de ICMS formulado pela recorrente e a condenação do Estado do Ceará a repetir o indébito dos recolhimentos efetuados, "a título de substituição tributária do ICMS nas operações de saída das mercadorias para o mercado interno, ao longo do período compreendido entre junho e agosto de 2009, correspondente ao montante atualizado até agosto de 2016 de R$ 1.489.150,59 (um milhão, quatrocentos e oitenta e nove mil, cento e cinquenta reais e cinquenta e nove centavos)". Afirma a petição inicial da ação originária que, "no caso concreto (em virtude do CNAE da Autora nº 4637199), tem-se antecipação com substituição do ICMS relativo às operações subsequentes (substituição para frente) subordinada às regras da Lei Complementar 87/1996 e regulamentada pelo Decreto Estadual nº 29.560/2008", cujo art. 1º dispõe "que o recolhimento será feito pelo Substituto na entrada, em relação ao ICMS 'devido nas operações subsequentes, até o consumidor final'". Menciona que, "além de recolher o valor do ICMS-ST na entrada, nos termos da legislação, acabou por calcular novamente o imposto sobre a operação de saída e recolhê-lo aos cofres públicos", mas esses "pagamentos nas saídas das mercadorias são completamente indevidos". Na peça contestatória, o Estado do Ceará aduz que "a requerente equivocou-se, visto que a CNAE-Fiscal 4637-1/99 já havia sido incluída no Anexo I do Decreto nº 29.560/08, com a edição do Decreto nº 29.632/09 e que tem efeitos retroativos a 1º de dezembro de 2008, conforme o seu art. 2º". Logo, "como a inclusão da CNAE-Fiscal 4637-1/99 no Anexo I do Decreto 29.560, com efeitos a partir de 1º de dezembro de 2008, nos períodos de apuração de junho a agosto de 2009, evidentemente a requerente já estava sujeita ao Regime de Substituição tributária disciplinado pelo referido decreto", a revelar que o valor afirmado na petição inicial "não caracteriza imposto pago indevidamente, como demonstra-se (n)o PARECER nº 1465/2014 e (n)a Informação Fiscal". Assinala ainda que "o recolhimento realizado decorreu das disposições contidas nos decretos anteriormente citados que incluíram as operações da empresa ora autora no regime de substituição tributária" e que "o ICMS relativo às operações em tablado foi recolhido em perfeita harmonia com o que disciplina tanto a Constituição Federal, como a legislação federal e estadual atinentes à matéria". Na sentença, consignou o magistrado "que o processo administrativo objeto dos autos, diferente do que propõe a autora, foi instaurado em razão do pedido de restituição dos valores de R$141.386,39 (junho/2009); R$206.043,25 (julho/2009) e R$267.714,67 (agosto/2009), cujo crédito tributário decorreu de ICMS-ST entrada [reconhecido pela empresa autora] - e não em razão do pagamento de ICMS-ST saída de mercadorias. Concluiu, pois, que "não há processo administrativo cuja discussão tenha sido formulada em razão do pagamento supostamente indevido de ICMS-ST saída de mercadoria". No mais, reconheceu a prescrição da restituição pretendida pela empresa autora quanto ao pagamento do ICMS-ST saída de mercadorias, com base no art. 168, I do CTN. Nas razões da apelação, alega a empresa recorrente que: (i) o pedido administrativo de restituição do indébito tributário interrompe a prescrição; (ii) que recolheu o ICMS em duplicidade, nas operações descritas na peça inicial, vez que calculado sobre a entrada e a saída dos produtos alimentícios que comercializa. Requer a reforma da sentença e a inversão da sucumbência, e, "subsidiariamente sejam fixados [os honorários advocatícios] por equidade diante do alto valor da causa (Tema 1255/Repercussão Geral/STF)". Nas contrarrazões, o apelado alega inovação recursal por parte da empresa recorrente. Ratifica os pontos da sentença, requerendo o não conhecimento do recurso porque ausente impugnação específica na peça recursal, e, subsidiariamente, o desprovimento da apelação. O Ministério Público com atuação no segundo grau de jurisdição deixou de opinar, dada a ausência do interesse público primário. É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento. Fortaleza, data registrada no sistema. Francisco Gladyson Pontes Relator VOTO A Constituição Federal prevê, em âmbito nacional, a substituição tributária, fazendo menção específica da sua aplicação relativamente ao ICMS-ST. Vejamos: Art. 150. (…) § 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (…) Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (…) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (…) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (…) XII - cabe à lei complementar: (…) b) dispor sobre substituição tributária; Por sua vez, a LC 87/1996 (Lei Kandir), assinala que: Art. 6o Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário. A Lei Estadual 12.670/1996 disciplina assim a substituição tributária no caso do ICMS, in verbis: Art. 18. A responsabilidade pelo pagamento do ICMS na condição de substituto tributário poderá ser atribuída em relação ao ICMS incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre as alíquotas interna e interestadual, nas operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final localizado neste Estado, que seja contribuinte do ICMS. (…) § 4º As mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária são aquelas relacionadas no Anexo Único desta Lei. No Anexo Único da Lei Estadual 12.670/1996 tem-se que o ICMS-ST incidirá sobre "gêneros alimentícios" e "produtos destinados a supermercados e assemelhados". Especificamente, a Lei Estadual 14.237/2008, que dispõe sobre o regime de substituição tributária nas operações realizadas por contribuintes do ICMS enquadrados nas atividades econômicas que indica, prevê: Art. 1º Os estabelecimentos enquadrados nas atividades econômicas indicadas nos anexos I e II desta Lei ficam responsáveis, na condição de substituto tributário, pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, devido nas operações ou nas prestações subsequentes, até o consumidor final, quando da entrada ou da saída da mercadoria ou da prestação de serviço de transporte intermunicipal e de comunicação, conforme dispuser o regulamento. O Anexo I da referida lei estadual inclui o "Comércio atacadista de produtos alimentícios em geral" como um dos setores da economia em que incidirá a substituição tributária nas operações e prestações subsequentes, quando da entrada da mercadoria até o consumidor final, conforme regulamentado no Decreto 29.560/2008, in verbis: Art. 1º Os estabelecimentos enquadrados nas atividades econômicas indicadas nos anexos I e II deste Decreto ficam responsáveis, na condição de substituto tributário, pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, devido nas operações subsequentes, até o consumidor final, quando da entrada ou da saída da mercadoria ou da prestação de serviço de comunicação, conforme o caso. Art. 2º O imposto a ser retido e recolhido na forma do art. 1º será o equivalente à carga tributária líquida resultante da aplicação dos percentuais constantes do Anexo III deste Decreto, sobre o valor do documento fiscal relativo às entradas de mercadorias, incluídos os valores do IPI, frete e carreto, seguro e outros encargos transferidos ao destinatário. O Anexo I do citado Decreto 29.560/2008 também passou a incorporar o "Comércio atacadista de produtos alimentícios em geral" como uma das atividades em que incidente o regramento da substituição tributária, a partir de 01/12/2008, por força do art. 2º do Decreto 29.632/2009, que alterou o Decreto 29.560/2008. Feita essa digressão legislativa, é possível compreender a razão do indeferimento do pedido de restituição do indébito tributário solicitado pela empresa apelante, no Pedido Administrativo 4650100/2014, formulado à SEFAZ-CE (ID 14731231), e fartamente mencionado pela apelante nas peças processuais que compõem estes autos. Perceba-se que o pleito administrativo, tal como bem divisado na sentença recorrida, se referia à restituição de suposto indébito tributário atinente às operações de entrada de mercadorias da apelante, no Estado do Ceará, no período de junho/2009 a agosto/2009, época em que o ramo de atividade econômica desenvolvido pela apelante figurava como passível de fazê-la se submeter à condição de substituto tributário, por força do art. 2º do Decreto 29.632/2009, que alterou o Decreto 29.560/2008, fato não considerado pela empresa apelante no pleito administrativo. Tanto é verdade, que, quanto a essa exação - recolhimento do ICMS-ST nas operações de entrada de mercadorias -, a própria empresa apelante reconhece a legalidade do tributo recolhido, na petição inicial. Confira-se (ID 14731224): "Neste cenário, nos termos do art. 1º do Decreto Estadual nº 29.560/2008, o estabelecimento da Requerente localizado neste Estado é enquadrado como substituto tributário do ICMS em relação às operações subsequentes à entrada da mercadoria em seu estabelecimento, ou seja, justamente aquelas que irão se desenvolver até a venda ao consumidor final, sendo devido o recolhimento do ICMS, equivalente à carga tributária líquida, quando da entrada da mercadoria no Estado do Ceará". Por isso, o magistrado de primeiro grau julgou improcedente o pedido de anulação da decisão administrativa exarada nos autos do Pedido Administrativo 4650100/2014, dada a legalidade da exação nela discutida, confirmada pela própria empresa. Lado outro, o conteúdo da peça inicial da Ação Anulatória de Débito Fiscal, intentada pela empresa recorrente, visa a "repetição do indébito dos recolhidos incorretamente a título de substituição tributária do ICMS nas operações de saída das mercadorias para o mercado interno ao longo do período compreendido entre junho a agosto de 2009, correspondente ao montante atualizado até agosto de 2016 de R$ 1.489.150,59 (um milhão, quatrocentos e oitenta e nove mil, cento e cinquenta reais e cinquenta e nove centavos)". Visto que o pedido da peça inicial não guarda relação com o pedido administrativo, este não pode servir como condição interruptiva do lustro prescricional, tal como defendido pela apelante. Mas não somente por isso, visto que o STJ tem a compreensão de que, em se tratando de créditos e débitos tributários, as hipóteses de interrupção da prescrição são apenas aquelas dispostas no art. 174 do CTN: Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; II - pelo protesto judicial ou extrajudicial; (Redação dada pela Lei Complementar n° 208, de 2024); III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. Nesse sentido, o enunciado da Súmula 625/STJ: O pedido administrativo de compensação ou de restituição não interrompe o prazo prescricional para a ação de repetição de indébito tributário de que trata o art. 168 do CTN nem o da execução de título judicial contra a Fazenda Pública. O CTN prevê o prazo prescricional de 05 (cinco) anos para que o contribuinte ajuíze a ação de repetição de indébito tributário pedindo a restituição das quantias que pagou indevidamente: Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. (...) Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Nesses moldes, tendo em vista que o suposto indébito tributário reclamado pela empresa apelante remonta ao ano de 2009, conjugado ao fato de que a presente ação anulatória foi ajuizada em 2016, vislumbra-se, pois, o sobejamento do lustro prescricional. Por fim, no que diz respeito aos honorários advocatícios, o STJ proferiu decisão em sede de recurso repetitivo, julgado em 16/03/2022, ocasião em que fixou a seguinte tese jurídica: TEMA 1076 "i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos § § 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. Com isso, a Corte Superior frisou que o legislador pretendeu trazer mais objetividade às hipóteses de fixação dos honorários advocatícios e somente autoriza a aplicação do art. 85, § 8º, do CPC - isto é, de acordo com a apreciação equitativa do juiz - em situações excepcionais em que, havendo ou não condenação, estejam presentes os seguintes requisitos: 1) proveito econômico irrisório ou inestimável, ou 2) valor da causa muito baixo. Trata-se, pois, de efetiva observância do CPC, não cabendo ao Poder Judiciário, ainda que sob o manto da proporcionalidade e razoabilidade, reduzir a aplicabilidade do dispositivo legal em comento, decorrente de escolha legislativa explicitada com bastante clareza. No ponto, sublinhe-se que o recurso representativo da controvérsia (Tema 1255 da repercussão geral), no STF, ainda não foi julgado, inexistindo ordem de suspensão dos feitos processuais. No caso, o Estado do Ceará sagrou-se vencedor na ação. Sendo a fazenda pública parte no processo, devem ser observadas as seguintes regras, de acordo com o CPC: Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (…) § 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. § 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais: I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos; II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos; III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos; IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos; V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos. (…) § 5º Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente. Isso significa que os honorários advocatícios devem ser arbitrados, observando-se, conjuntamente, as regras do art. 85, § 2º, § 3º, I a V, e § 5º, do CPC.
Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de apelação, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para determinar a observância do escalonamento previsto no § 5º do art. 85 do CPC, devendo prevalecer o patamar inicial de 10% (dez por cento) sobre a faixa de valor indicada no inciso I do § 3º do art. 85, e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente. É como voto. Fortaleza, data registrada no sistema. Francisco Gladyson Pontes Relator A4