Apelação Cível 0157238-81.2016.8.06.0001 - TJCE

Apelação Cível 0157238-81.2016.8.06.0001 - TJCE | JusConsulta

23/04/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - SENTENÇA SENTENÇA Processo: 0157238-81.2016.8.06.0001. INTIMAÇÃO DA SENTENÇA - 13ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza e-mail: [email protected] Telefones: 3108-2048/3108-2051 Assunto [ICMS/Importação] Classe PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Requerente BIOCLONE PRODUÇÃO DE MUDAS LTDA Requerido ESTADO DO CEARÁ, PROCURADORIA GERAL DO ESTADO SENTENÇA Trata-se Ação pelo rito ordinário ajuizada por Bioclone Produção de Mudas S. A em desfavor do Estado do Ceará, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre a autora e o réu, quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente, as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), Distribuição (TUSD) ou Encargos Setoriais, definindo a base de cálculo do referido tributo, nessas operações, como sendo, unicamente, o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida, requerendo a aplicação da alíquota interna e geral nas operações de fornecimento de energia elétrica, com a restituição dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação. O autor suscitou a ilegalidade da incidência de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST, a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD e Encargos Setoriais. Em decisão de id. 37507410, o Dr. Francisco Chagas Barreto Alves, Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública, declinou de sua competência. O Estado do Ceará apresentou contestação de id. 37507415, pugnando pela improcedência dos pedidos. Réplica em id. 37507409. O Ministério Público, em parecer de id. 37507414, deixou de se manifestar sobre o mérito da demanda. Após regular tramitação, em decisão de id. 37507402, este Juízo determinou a suspensão do feito em obediência à determinação do Superior Tribunal de Justiça. É o relatório. Decido. I - Cobrança de ICMS sobre os Encargos de Transmissão (TUST e TUSD): O referido processo encontrava-se suspenso em razão de determinação do Superior Tribunal de Justiça, com fundamento no art. 1.037, II, do CPC, afetado ao Tema 986, que trata da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS. Em 13 de março de 2024, o Tema acima referenciado foi julgado pela Primeira Seção do e. Superior Tribunal de Justiça (STJ). Assim, retomo a tramitação processual do feito, ante a formação de tese vinculante sobre a matéria, em Repercussão Geral. Sob o rito dos Recursos Especiais Repetitivos (Tema 986), a Primeira Seção do e. Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu, por unanimidade, que "devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final - seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha)". Assim, considerando o Sistema de Precedentes Vinculantes, filio-me a esse entendimento, transpondo-o ao caso concreto sub judice, concluindo que a TUST e a TUSD devem compor a base de cálculo do ICMS da energia elétrica consumida pela requerente, sendo rejeitada a pretensão autoral. Ocorre que, após a definição do tema repetitivo, o Colegiado decidiu por modular os efeitos da decisão, nos seguintes termos: 1. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma, a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017-data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 2. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 3. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. (STJ, Tema Repetitivo 986. Órgão Julgador: 1ª Seção. Relator: Min. Herman Benjamin, Data de Julgamento: 13/03/2024). Dessa forma, a Primeira Seção fixou que, até 27 de março de 2017 - data de publicação do acórdão do julgamento na Primeira Turma do STJ, no REsp 1.163.020, estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo. Mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS, a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986. A modulação de efeitos não beneficia o autor do presente feito, uma vez que ele não foi beneficiado com a concessão de tutela de urgência, devendo o pedido ser julgado improcedente. II - Alíquota de 18% sobre os Serviços de Energia Elétrica. A identificação desses dois serviços - energia elétrica e telecomunicações - quanto à incidência do ICMS, levou o Supremo Tribunal Federal a realizar o julgamento do RE 714.139, no final do ano de 2021, fixando a tese vinculante segundo a qual, a prática utilizada pelos Estados, ao impor alíquotas elevadas e diferenciadas de ICMS sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicações, destoa da Constituição Federal, em face da essencialidade desses serviços e do princípio constitucional da seletividade. Há de se aplicar a tese vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 714.139, eis que o recurso foi submetido à Repercussão Geral, considerando, inclusive, a modulação realizada no referido julgamento, pois a modulação nada mais é do que a definição da eficácia do julgamento. Nesse sentido, a Suprema Corte efetivou, expressamente, os termos da modulação, asseverando que: a eficácia da decisão firmada só ocorrerá no exercício financeiro de 2024, ou seja, não se pode, pela via jurisdicional, determinar a redução imediata das alíquotas de ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações. O voto do Ministro Dias Toffoli, por ocasião do julgamento daquele recurso extraordinário, que foi acatado no Pleno do STF, destacou que "[a] modulação dos efeitos da decisão tal como ora sugerida preservará o exercício financeiro em andamento (2021) e o próximo (2022), bem como o de 2023, ano em que tomarão posse os Governadores e os Deputados estaduais eleitos em 2022. Com isso, os impactos da decisão da Corte nas contas das unidades federadas serão amenizados em certa medida e num espaço de tempo adequado". Naquela modulação se ressalvou as ações já ajuizadas, preservando a possibilidade de concessão de medidas judiciais ainda que destoantes da fixação do prazo para que a decisão do STF passe a ter eficácia (ano de 2024). Essa ressalva, todavia, impôs limite temporal. O Ministro Dias Toffoli propôs, e o Colegiado do STF acolheu, a adoção do dia no qual foi proferido o voto do Ministro Marco Aurélio (relator do recurso e com voto pela declaração da inconstitucionalidade), qual seja, 5 de fevereiro de 2021, por ser o dia do início do julgamento do mérito do recurso extraordinário, destacando nessa modulação, que "não serão ressalvadas as ações ajuizadas após esse marco". Desse modo, somente as ações ajuizadas até 5 de fevereiro de 2021 poderão obter decisão judicial sem se submeter à tese vinculante do STF, fixada no RE 714.139. Fora dessa exceção, a redução das alíquotas de ICMS só ocorrerá no exercício financeiro de 2024. Tendo em vista que a presente ação foi ajuizada antes desse marco temporal estipulado pelo STF, não deverá a parte autora se submeter à regra geral de eficácia do RE 714.139, que impede a redução por medida judicial, das alíquotas de ICMS tocante aos serviços de energia e de telecomunicações antes do exercício financeiro de 2024. Quanto ao pedido de restituição de créditos tributários, formulado pela requerente, deverá ser deferida, autorizando a restituição dos valores anteriores ao quinquênio, contado a partir da data do ajuizamento da presente demanda. Esse é o entendimento do e. Tribunal de Justiça do Estado do Ceará: EMENTA: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. LEGISLAÇÃO ESTADUAL. ALÍQUOTAS DIVERSAS. SELETIVIDADE. OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA. ESSENCIALIDADE. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA. INVIÁVEL. DIVERSOS BENS NÃO DOTADOS DE ESSENCIALIDADE QUE OSTENTAM A MESMA ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA. INCOMPATIBILIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECONHECIMENTO PELO STF. REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 714.139/SC - TEMA 745). MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PARA O EXERCÍCIO DE 2024, RESSALVADA AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ A DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO DO MÉRITO (05/02/2021). 1. Cinge-se a controvérsia ora em discussão em aferir a possibilidade de redução da alíquota de ICMS incidente sobre a energia elétrica, sob a justificativa de observar o princípio da seletividade. 2. Até recentemente, este Tribunal de Justiça ao deliberar sobre a matéria atinente à alíquota de ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica e de comunicação, sufragavam o entendimento de que não cabe ao Poder Judiciário redefinir/equiparar alíquotas de tributos, atuando como legislador positivo em manifesto descompasso com a distribuição de competência definida na Constituição Federal. 3. Todavia, o STF, em julgamento em que reconhecida a repercussão geral do tema (RE 714.139-SC - Tema 745), compreendeu que, adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 4. Dessa feita, porque clara a adoção da seletividade na legislação estadual, relativamente ao ICMS, inexiste razão para submeter, como regra, a energia elétrica à alíquota de ICMS maior do que a aquela incidente sobre as operações em geral, flagrante a essencialidade do bem em questão, isto é, a energia elétrica. 5. Ocorre que, o STF modulou os efeitos da decisão firmada no leading case (RE 714.139), determinando que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, "ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021)", não sendo a hipótese dos autos. 6. Recurso de apelação conhecido e não provido. Sentença confirmada. (TJCE, Apelação nº 0281966-24.2021.8.06.0001, Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público, Relator: Des. Francisco Gladyson Pontes, Data do Julgamento: 31/05/2024) Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, o pedido, determinando que o ente público, com base no princípio da seletividade, aplique a alíquota interna e geral de 17% nas operações de fornecimento de energia elétrica, autorizando a restituição dos valores pagos indevidamente nos cincos anos anteriores ao ajuizamento da demanda, os quais deverão ser atualizados nos termos do quanto decidido no Tema 905, do STJ, com aplicação da Emenda Constitucional nº 113/2021. Ademais, JULGO IMPROCEDENTE o pedido de declaração de inconstitucionalidade do recolhimento do ICMS sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica. Condeno a autora ao pagamento de metade das custas e em honorários advocatícios, os quais arbitro em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com base no art. 85, §8º, do CPC. Condeno o ente público ao pagamento de honorários advocatícios sobre o valor da condenação, em percentual a ser estipulado no momento da liquidação da sentença. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, com baixa na distribuição. P. R. I. Fortaleza/CE, 25 de dezembro de 2024 JOÃO EVERARDO MATOS BIERMANN Juiz de Direito

13/01/2025, 00:00

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