Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 0611439-17.2000.8.06.0001.
Apelado: VIAÇÃO AÉREA SAO PAULO S A e outros Apelado /
Apelante: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO e outros Ementa: Direito tributário. Apelação cível e remessa necessária. Repetição de indébito. ICMS sobre transporte aéreo. Inconstitucionalidade. ADI 1.089/STF. Legitimidade ativa. Contribuinte de direito. Controle tarifário governamental. Ausência de repasse. Art. 166/CTN. Inaplicabilidade. Prescrição parcial. Tese dos cinco mais cinco. EREsp 423.994/MG. RE 566.621/STF. Actio nata objetiva. Apelações desprovidas. I. CASO EM EXAME 1. Apelações e remessa necessária contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados em ação de repetição de indébito ajuizada por empresa de transporte aéreo em face do Estado do Ceará, visando à restituição de valores recolhidos a título de ICMS sobre transporte aéreo no período de junho/1989 a junho/1994, tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo STF. Valor da causa: R$ 10.000,00 (dez mil reais). As tarifas de transporte aéreo eram controladas pelo Departamento de Aviação Civil no período da cobrança indevida, inexistindo possibilidade de repasse do tributo aos consumidores. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber: (i) se a empresa de transporte aéreo possui legitimidade ativa para pleitear a restituição de ICMS declarado inconstitucional, à luz do art. 166 do CTN, quando demonstrado o controle tarifário governamental; e (ii) qual o termo inicial do prazo prescricional para a repetição de indébito de tributos sujeitos a lançamento por homologação pagos antes da LC 118/2005, especialmente se a declaração de inconstitucionalidade pelo STF altera esse termo. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O art. 166 do CTN não constitui óbice à restituição quando demonstrado, mediante prova documental, que o contribuinte de direito suportou integralmente o ônus do tributo, sem possibilidade de repasse em razão de controle governamental de preços. 4. Certidão do Departamento de Aviação Civil atesta expressamente que o ICMS não integrava a composição dos custos das empresas aéreas no período de 1989 a 1994, afastando a presunção de repasse ao consumidor final. 5. O STF, no julgamento da ADI 1.089-1/DF, declarou a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS sobre transporte aéreo, reconhecendo que o Convênio ICMS 66/88 extrapolou os limites constitucionais. 6. O prazo prescricional para repetição de indébito de tributos sujeitos a lançamento por homologação, pagos antes da LC 118/2005, é de dez anos contados do fato gerador (tese dos "cinco mais cinco"), conforme EREsp 423.994/MG e RE 566.621/STF (Tema 4). 7. A declaração de inconstitucionalidade pelo STF não altera o termo inicial da prescrição, pois o vício é originário (ex tunc) e o direito de ação nasce no momento do pagamento indevido (actio nata objetiva), não quando o contribuinte toma ciência da inconstitucionalidade. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Apelações desprovidas. Sentença confirmada. Tese de julgamento: "1. É legítima a restituição de ICMS sobre transporte aéreo, declarado inconstitucional pelo STF, ao contribuinte de direito que comprove a impossibilidade de repasse do tributo em razão do controle governamental de tarifas então vigente. 2. A declaração de inconstitucionalidade de tributo não altera o termo inicial do prazo prescricional para repetição de indébito, que permanece atrelado ao fato gerador e à homologação tácita do lançamento." __________ Dispositivos relevantes citados: CF, art. 155, II; CTN, arts. 150, §4º, 156, I, 165, 166, 167 e 168, I; CPC, art. 496. Jurisprudência relevante citada: STF, ADI 1.089-1/DF; STF, ADI 1.600; STF, RE 566.621 (Tema 4); STF, Tema 810; STJ, EREsp 423.994/MG; STJ, REsp 1.105.907/SP; Súmula 188/STJ. ACÓRDÃO Acordam os integrantes da Terceira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer das apelações para NEGAR A ELAS PROVIMENTO e CONFIRMAR A SENTENÇA em remessa necessária, nos termos do voto do relator, parte integrante deste. Fortaleza, data informada pelo sistema. Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO Relator RELATÓRIO Têm-se Apelação e Remessa Necessária interpostas pelo Estado do Ceará e Apelação na forma adesiva interposta pela Massa Falida de Viação Aérea de São Paulo - VASP contra sentença proferida pelo Juiz de Direito Hortênsio Augusto Pires Nogueira, da 7ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados em Ação de Repetição de Indébito ajuizada em face do Estado do Ceará. Petição Inicial (ID nº 31143712 - 27/06/2002): A VASP propôs ação de repetição de indébito visando a condenação do Estado do Ceará à devolução das quantias indevidamente recolhidas a título de ICMS incidente sobre o transporte aéreo, no período de junho de 1989 a junho de 1994, acrescidas de correção monetária e juros desde a data do efetivo desembolso, atribuindo à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Fundamenta que a cobrança decorreu de interpretação equivocada do art. 155, II, da Constituição Federal e dos arts. 1º e 2º, IX, do Convênio ICMS nº 66/1988, posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.089-1/DF. Aduz a inaplicabilidade do art. 166 do CTN, sustentando que não houve repasse do tributo ao consumidor final, uma vez que as tarifas aéreas eram controladas pelo Departamento de Aviação Civil à época, apresentando certidões do DAC e do Sindicato Nacional das Empresas Aeroviárias para comprovar o não repasse. Contestação (ID nº 31144974 - 16/12/2002): O Estado do Ceará arguiu, em preliminar, a ilegitimidade ativa da autora para pleitear a restituição, sustentando que, por se tratar de tributo indireto, somente o contribuinte de fato poderia requerer a devolução. No mérito, alegou a prescrição do direito de repetição. Parecer do Ministério Público (ID nº 31145122 - 04/06/2003): O Promotor de Justiça da 7ª Promotoria da Fazenda Pública opinou pela total procedência do pedido inicial, reconhecendo o direito da autora à restituição dos valores recolhidos indevidamente, acrescidos de correção monetária e juros desde a data do desembolso. Sentença (ID nº 31145227 - 18/10/2022): O magistrado reconheceu a legitimidade ativa da VASP, afastando a aplicação do art. 166 do CTN, ao fundamento de que, sendo as tarifas de transporte aéreo controladas pelo Poder Público à época, presume-se que não houve repasse do tributo ao consumidor final, cabendo ao Fisco elidir essa presunção, o que não ocorreu. Quanto à prescrição, aplicou a tese dos "cinco mais cinco" para tributos sujeitos a lançamento por homologação pagos antes da LC 118/05, reconhecendo prescritos os créditos anteriores a junho de 1992. Ao final, julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar o Estado do Ceará à devolução das quantias indevidamente recolhidas a título de ICMS incidente sobre o transporte aéreo, no período de junho de 1992 a junho de 1994, acrescidas de correção monetária e juros de mora a partir do trânsito em julgado, nos termos do art. 167, parágrafo único, do CTN e Súmula 188 do STJ. Embargos de Declaração (ID nº 31145232 - 28/01/2025): A VASP opôs embargos visando sanar omissões quanto ao índice e termo inicial da correção monetária, que deveria incidir desde cada desembolso, e quanto à fixação dos honorários de sucumbência. Contrarrazões aos Embargos (ID nº 31145238 - 03/04/2025): O Estado do Ceará pugnou pelo desprovimento dos embargos. Sentença dos EDs (ID nº 31145239 - 14/04/2025): Os embargos foram parcialmente acolhidos para determinar que a condenação seja atualizada pela taxa SELIC, acumulada mensalmente, desde o primeiro dia subsequente ao mês em que realizada a cobrança indevida, conforme art. 93 da Lei Estadual nº 18.665/2023 e Tema 810 do STF. Quanto aos honorários, deixou de arbitrá-los por faltar liquidez à decisão, nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC. Apelação do Estado do Ceará (ID nº 31145234 - 10/03/2025): O Estado sustenta a ilegitimidade ativa da VASP, argumentando que, por se tratar de ICMS (tributo indireto), caberia à empresa comprovar que não repassou o encargo financeiro aos usuários do serviço, nos termos do art. 166 do CTN. Alega que as certidões do DAC comprovam que impostos e taxas compunham os custos para fixação das tarifas, indicando o repasse. Requer o provimento da apelação para julgar improcedentes os pedidos formulados pela autora. Contrarrazões da VASP (ID nº 31145248 - 30/06/2025): A Massa Falida da VASP pugna pelo desprovimento do recurso do Estado, sustentando que as certidões juntadas aos autos comprovam que o ICMS não foi incluído na composição dos custos das empresas aéreas, conforme expressamente certificado pelo DAC. Argumenta que o controle tarifário exercido pelo Governo Federal à época impedia qualquer repasse de tributos aos usuários. Requer a majoração dos honorários sucumbenciais, nos termos do art. 85, §11, do CPC. Apelação Adesiva da VASP (ID nº 31145251 - 30/06/2025): A Massa Falida interpôs recurso adesivo impugnando a prescrição parcial reconhecida na sentença. Sustenta que o termo inicial do prazo prescricional deve ser a data da publicação do acórdão da ADI 1.089/DF (27/06/1997), e não a data da homologação tácita do lançamento, de modo que não haveria parcelas prescritas. Requer, ainda, a concessão da justiça gratuita, em razão da situação falimentar da empresa. Contrarrazões do Estado (ID nº 31145257 - 03/09/2025): O Estado pugna pelo desprovimento do recurso adesivo, sustentando que a declaração de inconstitucionalidade pela ADI não altera o regime prescricional previsto na legislação tributária, devendo ser mantida a prescrição parcial dos créditos anteriores a junho de 1992. Vieram então os autos conclusos. É o relatório, no essencial. VOTO I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE A remessa necessária e os recursos de apelação, principal e adesivo, são tempestivos e preenchem os demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual deles conheço. II. DA QUESTÃO EM DISCUSSÃO A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados em ação de repetição de indébito ajuizada pela VASP em face do Estado do Ceará, condenando o ente público à devolução dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS sobre transporte aéreo no período de junho/1992 a junho/1994, reconhecendo prescritos os créditos anteriores. O Estado do Ceará apela sustentando a ilegitimidade ativa da VASP, ao argumento de que, tratando-se de tributo indireto, caberia à empresa comprovar que não repassou o encargo financeiro aos usuários do serviço (art. 166, CTN). A VASP, em recurso adesivo, pretende afastar a prescrição parcial. III. DA APELAÇÃO DO ESTADO DO CEARÁ 1. Da legitimidade ativa e do art. 166 do CTN O Estado do Ceará sustenta a ilegitimidade ativa da VASP, ao fundamento de que, tratando-se de ICMS (tributo indireto), a repetição estaria condicionada à prova de que o contribuinte de direito não repassou o encargo financeiro ao contribuinte de fato, nos termos do art. 166 do CTN. Essa argumentação não prospera. O art. 166 do CTN estabelece que a restituição de tributos que comportem transferência do encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. A finalidade é evitar que o contribuinte de direito enriqueça sem causa às custas do Estado e do consumidor final. Essa norma, contudo, deve ser interpretada à luz das circunstâncias concretas de cada caso, especialmente quando há elementos que demonstrem a impossibilidade de repasse em razão de controle estatal de preços. 2. Do controle tarifário e da prova do não repasse No caso dos autos, é incontroverso que, no período de 1989 a 1994, as tarifas de transporte aéreo eram controladas pelo Departamento de Aviação Civil (DAC), órgão vinculado ao Governo Federal. Esse controle tarifário impedia que as empresas aéreas incluíssem livremente quaisquer custos ou tributos na composição do preço das passagens. Há distinção essencial entre a formação de preços em mercados livres e mercados regulados: no mercado livre, a empresa calcula custos, impostos e margem, definindo o preço final com repasse do tributo ao consumidor; no mercado regulado (tabelado), o Estado define a tarifa final com base em planilha oficial de custos, de modo que tributo não previsto na planilha é absorvido pela empresa, reduzindo sua margem de lucro. A VASP juntou aos autos certidão do próprio DAC, na qual consta expressamente que o ICMS incidente sobre o preço dos bilhetes de passagens aéreas não está incluído na composição dos custos das empresas aéreas, inclusive nos anos de 1989, 1990, 1991, 1992, 1993 e 1994. Essa prova documental é suficiente para demonstrar que não houve repasse do tributo aos usuários do serviço. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que, quando há controle estatal de preços, presume-se que o tributo indevido não foi repassado ao consumidor final, cabendo ao Fisco elidir essa presunção. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. (…) ICMS. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESAS AÉREAS. PREÇO CONTROLADO PELO GOVERNO FEDERAL (DAC). REPASSE DE ENCARGO FINANCEIRO AO CONSUMIDOR FINAL. INEXISTÊNCIA. ART. 166 DO CTN. NÃO-APLICAÇÃO, IN CASU. LEGITIMIDADE ATIVA. (…) 5. No caso específico dos autos, há a certidão na qual consta registro de que, na composição dos custos das empresas aéreas (concessionárias de serviços públicos de transporte), inclusive nos anos de 1989, 1990, 1991, 1992, 1993 e 1994, o ICMS não foi incluído. No período em que foi inconstitucionalmente exigido da recorrente o recolhimento do ICMS, o preço dos serviços de transportes aéreos era controlado pelo Governo Federal (Departamento de Aviação Civil), ficando a recorrente sem campo de ação para estabelecer qualquer critério de fixação de sua remuneração. Não há, in casu, formação da base tarifária nem possibilidade do repasse de qualquer tributo aos usuários. 6. Não há como o transportador aéreo repassar ao consumidor final (o passageiro ou o expedidor de cargas) eventual tributo exigido pelo Fisco. Tais empresas não desempenham atividades mercantis geradoras do ICMS, sendo, portanto, inaplicável o art. 166 do CTN. 7. Recurso especial provido.(REsp n. 902.327/PR, relator Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 19/4/2007, DJ de 10/5/2007). No caso, foi demonstrado, por documentos e certidões do DAC (IDs 31145110, 31145111, 31145113, 31145114, 31145115, 31145116 e 31145117), bem como certidão do Sindicato Nacional das Empresas Aeroviárias (ID 31145119), que a VASP suportou integralmente o ônus do tributo, sem repasse em razão do controle tarifário então vigente, é inafastável sua legitimidade para pleitear a restituição. 3. Conclusão A hipótese é de negar provimento à apelação do Estado do Ceará. IV. DA APELAÇÃO ADESIVA DA VASP 1. Da peculiaridade do lançamento por homologação A VASP, em seu recurso adesivo, pretende afastar a prescrição parcial reconhecida na sentença, sustentando que o termo inicial do prazo prescricional seria a data da publicação do acórdão da ADI 1.089/DF (27/06/1997), e não a data da homologação tácita do lançamento. Para a análise dessa tese, é necessário compreender a mecânica do lançamento por homologação. No regime do art. 150 do CTN, o contribuinte antecipa o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. O crédito tributário só se constitui definitivamente com o ato administrativo (homologação) que confirma a correção desse pagamento. Se a Fazenda não se pronunciar em cinco anos, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário (art. 150, §4º, CTN). 2. Da consolidação da tese dos "cinco mais cinco" no STJ (EREsp 423.994/MG) O julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 423.994/MG, pela 1ª Seção do STJ, foi o marco jurisprudencial nesta matéria. O Tribunal firmou o entendimento de que, no regime anterior à LC 118/2005, o prazo prescricional para a repetição de indébito nos tributos sujeitos a lançamento por homologação é de cinco anos contados da data da homologação tácita, que ocorre cinco anos após o fato gerador. Somando-se os prazos, o contribuinte teria dez anos a contar do fato gerador para pleitear a restituição. Essa orientação foi posteriormente confirmada pelo STF no julgamento do RE 566.621 (Tema 4), que declarou a inconstitucionalidade da aplicação retroativa do art. 3º da LC 118/2005, fixando a tese de que a nova regra de prescrição quinquenal aplica-se apenas às ações ajuizadas após 09/06/2005. 3. Da rejeição da tese da actio nata subjetiva A VASP argumenta que o prazo prescricional só deveria correr a partir da data em que o STF declarou a inconstitucionalidade do tributo (ADI 1.089, em 1997). Se acolhida, essa tese salvaria os créditos de 1989 a 1991. Essa tese não prospera. A jurisprudência do STJ, consolidada na esteira do EREsp 423.994/MG, é categórica em rejeitá-la, pelos seguintes fundamentos: Primeiro, a natureza da inconstitucionalidade no Brasil: a decisão que declara uma lei inconstitucional no controle concentrado tem efeito ex tunc (retroativo) e natureza declaratória. Ela reconhece um vício que existia desde o nascimento da lei. A lei inconstitucional é nula desde a origem. Portanto, o pagamento foi indevido no momento em que foi feito, e não porque o STF se manifestou depois. O direito de pedir restituição nasceu no dia do pagamento indevido. Segundo, o sistema brasileiro permite que qualquer juiz declare a inconstitucionalidade no caso concreto (controle difuso). O contribuinte não precisava esperar o STF; poderia ter ajuizado a ação individualmente logo após o pagamento, arguindo a inconstitucionalidade incidentalmente. A inércia do contribuinte em não questionar a lei antes do STF não pode ser premiada com a extensão indefinida do prazo prescricional. Terceiro, a segurança jurídica: atrelar a prescrição a um evento futuro e incerto (o julgamento de uma ADI pelo STF) destruiria a previsibilidade orçamentária e a estabilidade das relações jurídico-tributárias. 4. Da aplicação ao caso concreto No caso concreto, a ação foi ajuizada em junho de 2002, portanto antes da LC 118/2005, aplicando-se a tese dos 10 anos firmada pelo STJ no EREsp 423.994/MG. Retroagindo 10 anos a partir do ajuizamento, alcançam-se os pagamentos desde junho/1992. No entanto, o período pleiteado pela VASP foi junho/1989 a junho/1994. Conclui-se que créditos de junho/1989 a maio/1992 estão prescritos (mais de 10 anos antes da ação); e os créditos de junho/1992 a junho/1994 devem ser restituídos. 5. Conclusão Também a apelação adesiva da VASP deve ser desprovida. V. DA REMESSA NECESSÁRIA 1. Da inconstitucionalidade do ICMS sobre transporte aéreo A CF/88, em seu art. 155, II, outorgou aos Estados competência para instituir imposto sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal. Contudo, a eficácia plena dessa norma dependia de Lei Complementar que definisse fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes (art. 146, CF). Diante da ausência dessa lei, os Estados utilizaram o Convênio ICMS 66/88 para tentar incluir o transporte aéreo na malha tributária estadual. O STF, no julgamento da ADI 1.089-1/DF, declarou a inconstitucionalidade dessa cobrança, reconhecendo que o Convênio ICMS 66/88 padecia de inconstitucionalidade formal e material ao incluir a navegação aérea no campo de incidência do imposto estadual. A ratio decidendi se baseou no entendimento de que a competência para legislar sobre transporte aéreo é privativa da União e que a tributação estadual violava o pacto federativo. Posteriormente, no julgamento da ADI 1.600, o STF reafirmou esse entendimento quanto à LC 87/96 (Lei Kandir). Os valores recolhidos pela VASP são manifestamente indevidos, sendo de rigor a restituição. 2. Da correção monetária e juros A sentença integrativa determinou a incidência da taxa SELIC como índice de correção monetária e juros, a partir do primeiro dia subsequente ao mês da cobrança indevida. Essa determinação está em consonância com o Tema 810/STF, que estabelece a regra de isonomia, pois o Estado deve pagar ao contribuinte os mesmos juros e correção que cobra do contribuinte em atraso. A SELIC é índice híbrido que engloba tanto a recomposição inflacionária quanto os juros reais, não cabendo cumulação com outros índices. 3. Conclusão A sentença deve ser confirmada em reexame necessário. DISPOSITIVO Pelo exposto, voto no sentido de: a) CONHECER DA APELAÇÃO DO ESTADO DO CEARÁ para, no mérito, NEGAR A ELA PROVIMENTO, mantendo o reconhecimento da legitimidade ativa da VASP e a procedência parcial dos pedidos; b) CONHECER DA APELAÇÃO ADESIVA DA VASP para, no mérito, NEGAR A ELA PROVIMENTO, mantendo prescritos os créditos anteriores a junho/1992; e c) CONFIRMAR A SENTENÇA em REMESSA NECESSÁRIA. Tratando-se de sentença ilíquida, a fixação de honorários advocatícios deve ser deixada para após a liquidação, conforme corretamente decidido na sentença. É o voto que submeto à consideração de meus pares. Fortaleza, data informada pelo sistema. Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO Relator
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADOR WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO [Repetição de indébito] APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA Apelante /