Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 0193880-58.2013.8.06.0001.
Apelante: NILO COSTA DA SILVA
Apelado: ESTADO DO CEARA Ementa: Administrativo. Apelação cível em ação ordinária. Servidor público. Militar estadual. Acumulação ilegal de cargos. Transferência para a reserva não remunerada. Ato vinculado. Princípio da legalidade. Recurso desprovido. I. Caso em exame 1. Apelação cível contra sentença de improcedência em ação anulatória, na qual militar estadual busca anular ato que o transferiu para a reserva não remunerada. O recorrente, que acumulou ilicitamente por 26 (vinte e seis) anos o cargo militar com o de Agente da FUNASA - Fundação Nacional de Saúde, alega nulidade do ato por violação a princípios constitucionais e omissão da Administração. II. Questão em discussão 2. Consiste em verificar a legalidade do ato administrativo que transferiu militar estadual para a reserva não remunerada em decorrência de acumulação ilícita de cargos públicos, considerando os argumentos de violação ao contraditório e ampla defesa, incompetência da autoridade, incapacidade definitiva e omissão da Administração. III. Razões de decidir 3. A transferência do militar para a reserva não remunerada, por acumulação indevida de cargos, constitui ato administrativo vinculado e obrigatório, nos termos da Constituição Federal, art. 37, XVI, c; art. 42, § 1º e art. 142, § 3º, II, c/c art. 199 do Estatuto dos Militares do Estado do Ceará, Lei nº 13.729/2006, não se tratando de sanção disciplinar, o que afasta a necessidade de processo disciplinar. A condição de incapacidade definitiva do servidor e a inércia administrativa, ainda que por longo período, não possuem o condão de convalidar um ato inconstitucional, prevalecendo o princípio da legalidade. IV. Dispositivo 4. Recurso conhecido, mas desprovido. ______ Dispositivos relevantes citados: CF, arts. 2º, 37, XVI, 42, § 1º, e 142, § 3º, II. Lei Estadual nº 13.729/2006, art. 199. Jurisprudência relevante citada: Súmula nº 56/STF. ACÓRDÃO
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADOR WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO [Reintegração] APELAÇÃO CÍVEL Vistos, relatados e discutidos, acordam os integrantes da Terceira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por uma de suas turmas julgadoras, à unanimidade, em conhecer da apelação interposta, mas para negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste. Fortaleza, data informada pelo sistema. Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO RELATOR RELATÓRIO Tem-se apelação cível interposta contra sentença de improcedência proferida pelo juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, em ação ordinária de nulidade de ato administrativo c/c reintegração em cargo público. Petição inicial: narra o Promovente que ingressou nos quadros da Polícia Militar do Estado do Ceará em 20/07/1981 e foi admitido por meio de concurso público em 13/06/1984 no cargo de Agente de Vigilância da FUNASA, acumulando os dois cargos durante 26 (vinte e seis) anos, até se aposentar por invalidez permanente do cargo de Agente de Vigilância em 28/05/2010. Diz que fora instaurado processo administrativo disciplinar em seu desfavor, somente três anos após sua aposentadoria, demitindo-o da PMCE de ofício, sem contraditório e ampla defesa, e por ser a demissão abusiva e ilegal, pede a anulação do ato e a reintegração ao cargo. Contestação: alega que o autor não foi demitido pela prática de qualquer infração disciplinar, mas sim transferido para a reserva sem proventos, em virtude da constatação da cumulação ilícita de cargos, em flagrante ofensa às normas constitucionais e legais pertinentes, não havendo qualquer mácula na conduta da Administração. Sentença: julgou improcedente o pleito autoral, reconhecendo a legalidade do ato administrativo que determinou a transferência do autor para a reserva sem proventos, em razão da constatação da acumulação indevida de cargos públicos, em afronta ao disposto no art. 37, inciso XVI, da Constituição Federal. Recurso: reitera a argumentação sobre a violação aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, incompetência da autoridade que instaurou o PAD, demissão de militar declarado incapaz total e definitivamente para o serviço e omissão da administração em oportunizar a opção por um dos cargos. Pugna pela reforma da sentença, concedendo-lhe a reintegração. Contrarrazões: pede seja negado provimento ao recurso e condenado o recorrente ao pagamento de honorários advocatícios. A Procuradoria Geral de Justiça opina pelo conhecimento e desprovimento da apelação. É o relatório, no essencial. VOTO No que se refere ao juízo de admissibilidade, analisando os pressupostos processuais recursais necessários, vê-se que os requisitos intrínsecos ou subjetivos (cabimento, interesse e legitimidade, e inexistência de súmula impeditiva) e extrínsecos ou objetivos (tempestividade, preparo, regularidade formal e inexistência de fatos extintivos ou impeditivos do direito de recorrer), estão devidamente preenchidos, como também os específicos descritos no artigo 1.010 do Código de Processo Civil, razão pela qual conheço da apelação. Conforme brevemente relatado, o apelante busca a reforma da sentença que julgou improcedente seu pedido de anulação do ato administrativo que o transferiu para a reserva não remunerada em virtude da acumulação ilícita de cargos públicos. Primeiramente, insta destacar que, no que concerne ao controle judicial dos atos administrativos, o Poder Judiciário encontra-se adstrito à análise da legalidade e do respeito aos princípios administrativos, não cabendo adentrar no mérito das decisões proferidas no âmbito da Administração Pública, sob pena de usurpação de poder e notória mácula ao princípio da separação dos Poderes, insculpido no art. 2º da Constituição Federal de 1988. Pois bem. Sobre o mérito, a regra do ordenamento jurídico pátrio é a impossibilidade de acumulação de cargos, empregos e funções públicas, elencando a Constituição Federal as hipóteses excepcionais, consoante prevê seu art. 37, inciso XVI: Art. 37 A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte: (….) XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; In casu, todavia, o requerente, durante 26 (vinte e seis) anos, acumulou, de forma ilícita, o cargo de Policial Militar com o cargo público federal de Agente da FUNASA - Fundação Nacional de Saúde, tendo se aposentado neste, conforme publicação no Diário Oficial da União de 28/05/2010. Registre-se que o art. 42 da Constituição Federal fixa as normas gerais que serão aplicadas aos Policiais Militares Estaduais e membros dos Corpos de Bombeiros Militares: Art. 42. Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. § 1º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores. Por sua vez, o mencionado art. 142 da Carta Magna trata da hipótese de o militar vir a ocupar outro cargo público civil permanente: Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. [...] § 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições: [...] II - o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente, ressalvada a hipótese prevista no art. 37, inciso XVI, alínea "c", será transferido para a reserva, nos termos da lei; - negritei Finalmente, no âmbito estadual, seguindo a orientação da Constituição Federal, tem incidência o disposto no art. 199 da Lei Estadual n° 13.729/2006 (Estatuto dos Militares Estaduais do Ceará), que faz referência à aplicação do artigo 42 da CF: Art.199. O militar estadual da ativa que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente será imediatamente, mediante demissão ex officio, por esse motivo, transferido para a reserva, sem qualquer remuneração ou indenização. Da leitura dos dispositivos encimados infere-se tanto sob a ótica das regras constitucionais quanto da lei estadual específica aplicada aos policiais militares, que não há possibilidade de acumulação dos dois cargos públicos efetivos não acumuláveis. Não obstante, nas razões recursais, o apelante defende que houve violação aos princípios do contraditório e ampla defesa, bem como incompetência da autoridade que instaurou o processo disciplinar. Tais alegações, contudo, carecem de fundamento. O ato administrativo em questão não se trata de um processo disciplinar punitivo, mas de um procedimento administrativo de regularização funcional. A transferência do militar para a reserva não remunerada não é uma punição, mas a consequência legal direta e obrigatória da acumulação indevida de cargos públicos, conforme previsto expressamente na Constituição Federal. Desse modo, o argumento da incompetência da autoridade instauradora do procedimento não procede, pois, conforme dito acima, não se trata de processo disciplinar, mas de processo administrativo de caráter saneador da situação funcional. Como citado, o art. 142, § 3º, inciso II, da CF/88, aplicável aos militares estaduais por força do artigo 42, § 1º, é claro ao estabelecer que "o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente (...) será transferido para a reserva, nos termos da lei". Essa norma constitucional não condiciona a transferência à abertura de um processo disciplinar para apurar conduta faltosa, mas à mera constatação da acumulação. Assim, o ato administrativo que efetiva a transferência é de natureza vinculada, não havendo margem de discricionariedade para a Administração Pública. A vedação ao acúmulo de cargos é um princípio constitucional basilar que visa assegurar a eficiência administrativa e evitar conflitos de interesse. A identificação de uma situação de acúmulo ilícito, como a do apelante que acumulou os cargos de Policial Militar e Agente da FUNASA por 26 anos, torna a transferência para a reserva uma medida compulsória. Não se está diante de um ato de demissão ou exclusão disciplinar que demandaria um processo administrativo com as formalidades do contraditório e da ampla defesa para apurar a falta. O que se discute é a incompatibilidade constitucional da situação fática. Ademais, o apelante argumenta que sua prévia declaração de incapacidade definitiva para o serviço ativo deveria ter sido considerada e que a omissão da Administração, que não o intimou a optar por um dos cargos ao longo de 26 anos, o prejudicou. Todavia, esses argumentos também não se sustentam. Primeiramente, a condição de saúde do militar, ainda que grave, não tem o condão de convalidar uma situação de flagrante inconstitucionalidade; o ato de acumulação ilegal é anterior e independente de sua posterior declaração de incapacidade. A transferência para a reserva não está sendo aplicada por uma falta disciplinar cometida após a inatividade, o que de fato seria ilegal, conforme Súmula nº 56/STF: "Militar reformado não está sujeito à pena disciplinar". A transferência decorre da própria ilegalidade da acumulação de cargos. A declaração de incapacidade, neste caso, não confere ao apelante o direito de permanecer na ativa ou de ser transferido para a reserva remunerada, pois a causa da sua exclusão do serviço é a acumulação de cargos, não a sua condição médica. Em segundo lugar, a alegação de omissão da Administração Pública, embora possa parecer plausível em um primeiro momento, não tem o poder de tornar lícita uma situação ilícita. A anuência tácita ou a inércia administrativa por longos anos não convalida um ato que contraria de forma expressa o texto constitucional. A acumulação ilegal de cargos públicos caracteriza situação que se protrai no tempo. São atos inconstitucionais que jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo. Não há falar em omissão ilegal da Administração tampouco, pois, conforme visto alhures, o art. 142, II, da Constituição Federal e o art. 199 do Estatuto dos Militares Estaduais do Ceará não trazem a possibilidade do servidor militar optar por um cargo ou outro. De qualquer maneira, ainda que se entendesse possível a apresentação da opção a qualquer momento no curso do processo administrativo e a Administração tivesse impedido arbitrariamente seu exercício, essa irregularidade, repita-se, não teria o condão de anular o procedimento e, por conseguinte, legitimar o acúmulo. Poderia, quando muito, ensejar a reabertura de prazo para que o servidor fizesse sua escolha; entretanto, esse pedido sequer chegou a ser formulado neste processo, ainda que em caráter sucessivo. Outrossim, a legalidade é um princípio pétreo da Administração Pública (CF, art, 37, caput), e a lei não pode ser afastada por inércia ou omissão. A vedação constitucional ao acúmulo de cargos é um imperativo que deve ser observado. A instauração do procedimento, ainda que tardia, apenas visa restabelecer a legalidade, um dever inescusável do poder público. Nesse contexto, a jurisprudência invocada pelo apelante para sustentar a tese de necessidade de opção prévia e de nulidade por omissão não se aplica ao caso. Os precedentes citados tratam de exoneração sumária sem processo administrativo, o que não é o caso. O ato de transferência para a reserva é uma consequência direta da lei, e não uma sanção disciplinar que exigiria a oportunidade de escolha entre os cargos. Destarte, a acumulação de cargos de Policial Militar e Agente da FUNASA é expressamente vedada pela Constituição Federal e pela legislação estadual, de modo que a transferência do militar para a reserva não remunerada é a consequência legal obrigatória para a situação de ilicitude funcional. Os argumentos do apelante sobre vício processual, incompetência da autoridade, condição de saúde e omissão administrativa são ineficazes para anular o ato administrativo. A sentença, portanto, deve ser mantida, pois está em perfeita harmonia com os princípios e normas constitucionais e legais que regem a matéria. Logo, a improcedência do pedido de reintegração e de aposentadoria por invalidez é a única conclusão jurídica possível. Isso posto, acolho o parecer ministerial e conheço da apelação, mas para negar-lhe provimento. Tendo havido resistência do apelante em sede recursal, e sendo mantida na íntegra a sentença de primeiro grau, hei por bem elevar a verba sucumbencial, por ser imposição da lei processual. Assim, considerando o teor do Enunciado Administrativo nº 7 do STJ, determino a majoração dos honorários advocatícios acrescentando 2% (dois por cento) ao fixado na instância singular, o que faço com supedâneo no art. 85, §4º, II c/c §11º, todos do NCPC, no entanto, mantenho a condição suspensiva de exigibilidade prevista no art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015. É o voto que submeto à consideração de meus pares. Fortaleza, data informada pelo sistema. Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO Relator