Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Processo: 0124728-15.2016.8.06.0001.
APELANTE: ESTADO DO CEARA
APELADO: VIA VAREJO S/A EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRELIMINARES REJEITADAS. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL DE CADA PERÍODO. ADICIONAL DE 2% PARA O FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA - FECOP. INDEVIDO. SERVIÇOS ESSENCIAIS. TEMA 745. REPERCUSSÃO GERAL DO STF. APLICAÇÃO IMEDIATA NA HIPÓTESE DOS AUTOS. DEMANDA AJUIZADA ANTES DE 05/02/2021. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE DE OFÍCIO QUANTO À FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. I. Caso em exame 1. Apelação interposta em face de sentença prolatada pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE, que julgou procedente a Ação Declaratória de inexistência de relação jurídico tributária c/c pedido de repetição do indébito, ajuizada em desfavor do apelante. II. Questões em discussão 2. Analisar as preliminares arguidas de impugnação ao valor da causa e de ilegitimidade ativa da empresa promovente. No mérito, analisar qual deve ser o percentual do ICMS aplicado sobre as operações de energia elétrica e sobre os serviços de comunicação, bem como se deve ser aplicado o adicional de 2% destinado ao FECOP. III. Razões de decidir 3. Em não sendo possível definir o valor econômico da causa, a sua fixação poderá ser por estimativa, o que foi feito no caso dos autos, eis que a parte promovente apresentou um valor estimado a ser restituído. Preliminar de impugnação ao valor da causa rejeitada. 4. Conforme entendimento consolidado na jurisprudência pátria, o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor final) é parte legítima para demandar, em juízo, eventual reconhecimento de ilegalidade na incidência do ICMS, bem como do direito à compensação de eventuais créditos tributários. No caso dos autos, a promovente comprovou que arca com o pagamento questionado, sendo, portanto, parte legítima para questionar a exação. Preliminar de ilegitimidade ativa da promovente rejeita. 5. No julgamento do RE 714.139/SC pelo STF, em março de 2022, onde foi reconhecida a repercussão geral da matéria (Tema 745), foi firmada a seguinte tese: "Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". 6. O STF modulou os efeitos da decisão, determinando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até o início do julgamento do mérito, ocorrido em 05/02/2021, às quais deverão ser aplicados os efeitos do julgado de forma imediata. 7. No caso dos autos, a ação foi proposta em 31/03/2016, antes de 05/02/2021, de modo que a tese firmada pelo STF no Tema 745 deverá ser aplicada de forma imediata. 8. Embora o STF, no julgamento do Tema 745, não tenha discutido a alíquota adicional de até 2% incidente sobre produtos e serviços supérfluos e destinada ao FECOP, restou pacificada a essencialidade dos serviços de energia elétrica e de comunicação, sendo imperioso, portanto, o afastamento do referido adicional também de forma imediata. Precedentes. IV. Dispositivo 9. Apelação conhecida e desprovida. Sentença, de ofício, parcialmente reformada quanto à fixação dos honorários advocatícios. Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 85, §4º, II, c/c §11; LC Estadual nº 37/2003, art. 2º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 714.139/SC (Tema 745), Rel. MARCO AURÉLIO, Rel. Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, j.18/12/2021, REPERCUSSÃO GERAL; TJ-CE - AC 0030346-06.2011.8.06.0001 Fortaleza, Rel. LISETE DE SOUSA GADELHA, j. 20/05/2024, 1ª Câmara Direito Público; TJ-CE, AC: 02856444720218060001, 3ª Câmara de Direito Público. Rel. Francisco Luciano Lima Rodrigues. Publicação: 27/06/2023; TJ-CE - AC: 02816926020218060001, Rel. FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, j. 12/12/2022, 1ª Câmara Direito Público ACÓRDÃO:
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADOR INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, reformando parcialmente, de ofício, a sentença, conforme o voto do Relator. Desembargador INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Relator RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Estado do Ceará, em face de sentença prolatada pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE, que julgou procedente a Ação Declaratória de inexistência de relação jurídico tributária c/c pedido de repetição do indébito, ajuizada pelo Grupo Casas Bahia S.A. em desfavor do apelante. A parte autora requer, em suma, a declaração da inexistência de relação jurídico tributária entre as partes quanto à exigência da alíquota de ICMS sobre operações de energia elétrica e sobre serviços de comunicação no patamar de 25%, alegando que deve ser com base na alíquota de 17%, bem como do adicional de 2% sobre as operações citadas, destinado ao Fundo de Combate à Pobreza (FECOP). Requer, ainda, a restituição dos valores indevidamente recolhidos. O juízo de primeiro grau julgou procedente a demanda (ID 17133418 e ID 17133432), para: "afastar a incidência do ICMS sob alíquota de 25% nas operações de aquisição de energia elétrica, e de 25% (até 31.3.2016) e de 28% (a partir de 1º.4.2016) nas de serviços de comunicação, realizadas pela VIA VAREJO S/A, bem como do adicional de 2% destinado ao FECOP, determinar ao promovido que adote as providências necessárias à redução da alíquota do imposto para o percentual de 17% (Lei nº 15.892/2015), até 31.3.2017, 18% (Lei nº 16.177/2016), no período de 1º.4.2017 a 31.12.2023, e 20% (Lei nº 18.305/2023), a partir de 1º.1.2024, e declarar o direito da autora à restituição dos valores indevidamente recolhidos, relativos as diferenças de alíquotas aplicadas de acordo com a legislação estadual vigente, conforme o período envolvido, respeitada a prescrição quinquenal, a serem atualizados com base na taxa SELIC, como índice único, devida a partir de cada recolhimento impróprio (Súmula nº 162 do STJ)." (grifo original) Por fim, condenou o promovido em honorários advocatícios, fixando-os "em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, a ser apurado na fase de liquidação do julgado". O Estado do Ceará interpôs apelação (ID 17133451), alegando, preliminarmente, a necessidade de correção do valor da causa e a ilegitimidade ativa da parte autora. No mérito, aduz indevida a alteração da causa de pedir da ação e a legalidade da cobrança do adicional destinado ao FECOP até 31/12/2023. Assim, requer o provimento do recurso para alterar o valor da causa e acolher a ilegitimidade ativa da recorrida, anulando a sentença proferida e extinguindo o processo sem resolução do mérito. Em caso de entendimento diverso, requer a reforma da sentença, reconhecendo a legalidade da cobrança do adicional destinado ao FECOP até 31/12/2023, conforme LC estadual nº 287/2022 e, subsidiariamente, caso não alterado o valor da causa, requer a não aplicação do art. 85, § 4º, III, do CPC. Contrarrazões apresentadas (ID 17133460). O Ministério Público (ID 18012634) se manifestou pelo desprovimento do recurso. É o relatório. VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da apelação e passa à sua análise. Conforme relatado, o juízo de primeiro grau reconheceu o direito da empresa autora ao recolhimento do ICMS incidente nas operações de aquisição de energia elétrica e nas de serviços de comunicação, sob a alíquota de 17% (Lei nº 15.892/2015), até 31/03/2017, de 18% (Lei nº 16.177/2016), no período de 01/04/2017 a 31/12/2023, e de 20% (Lei nº 18.305/2023), a partir de 01/01/2024, afastando também o adicional de 2% destinado ao FECOP. Também declarou o direito da autora à restituição dos valores indevidamente recolhidos e condenou o promovido em honorários, fixando-os "em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, a ser apurado na fase de liquidação do julgado". Em seu recurso, o Estado do Ceará alega, preliminarmente, a necessidade de correção do valor da causa e a ilegitimidade ativa da parte autora. No mérito, aduz, em suma, indevida a alteração da causa de pedir da ação e a legalidade da cobrança do adicional destinado ao FECOP até 31/12/2023. Pois bem. Quanto à preliminar de impugnação ao valor da causa, entendo que não merece acolhida. Isso porque, a despeito de que a toda demanda deve ser atribuído um valor, tem-se que, em não sendo possível definir o valor econômico da causa, a sua fixação poderá ser por estimativa, o que foi feito no caso dos autos, eis que a parte promovente apresentou um valor estimado a ser restituído. Em relação à preliminar de ilegitimidade ativa da autora, registro que a matéria já possui entendimento consolidado na jurisprudência pátria de que o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor final) é parte legítima para demandar, em juízo, eventual reconhecimento de ilegalidade na incidência do ICMS, bem como do direito à compensação de eventuais créditos tributários. No caso dos autos, a promovente comprovou que arca com o pagamento questionado, sendo, portanto, parte legítima para questionar a exação. Registro, ainda, que o pedido de anulação da decisão proferida nos embargos de declaração não merece prosperar, eis que, diante da omissão verificada na sentença anteriormente embargada, o julgador entendeu ser necessário modificar seu entendimento, gerando efeitos modificativos e corrigindo o erro existente no julgado. Dessa forma, rejeito as preliminares. Passo ao mérito da demanda. O pedido inicial consiste, em suma, na declaração da inexistência de relação jurídico tributária entre as partes quanto à exigência da alíquota de ICMS sobre operações de energia elétrica e sobre serviços de comunicação no patamar de 27%, devendo ser recolhida com base na alíquota de 17%, e do adicional de ICMS sobre as operações citadas, destinado ao FECOP, bem como a determinação de restituição dos valores indevidamente recolhidos. O magistrado de primeiro grau julgou, em junho de 2024, procedente o pedido, tendo em vista as alterações ocorridas na legislação estadual durante todo o período desde a proposição da demanda. Assim, determinou que o promovido "adote as providências necessárias à redução da alíquota do imposto para o percentual de 17% (Lei nº 15.892/2015), até 31.3.2017, 18% (Lei nº 16.177/2016), no período de 1º.4.2017 a 31.12.2023, e 20% (Lei nº 18.305/2023), a partir de 1º.1.2024, e declarar o direito da autora à restituição dos valores indevidamente recolhidos, relativos as diferenças de alíquotas aplicadas de acordo com a legislação estadual vigente, conforme o período envolvido, respeitada a prescrição quinquenal, a serem atualizados com base na taxa SELIC, como índice único, devida a partir de cada recolhimento impróprio (Súmula nº 162 do STJ)". Pois bem. A presente demanda questiona a cobrança do ICMS no percentual de 25% incidente sobre as operações de energia elétrica e sobre os serviços de comunicação por parte das empresas autoras, bem como do adicional de 2% destinado ao FECOP. Pois bem. Acerca do tema, o STF, no julgamento do RE 714.139/SC pelo STF, em março de 2022, reconheceu a repercussão geral da matéria (Tema 745), firmando a seguinte tese (grifei): EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 745. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SELETIVIDADE. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE. QUANDO ADOTADA A SELETIVIDADE, HÁ NECESSIDADE DE SE OBSERVAR O CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE E DE SE PONDERAREM AS CARACTERÍSTICAS INTRÍNSECAS DO BEM OU DO SERVIÇO COM OUTROS ELEMENTOS. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. ITENS ESSENCIAIS. IMPOSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE ALÍQUOTA SUPERIOR ÀQUELA QUE ONERA AS OPERAÇÕES EM GERAL. EFICÁCIA NEGATIVA DA SELETIVIDADE. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (STF, RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022). Em continuidade ao julgamento, o STF modulou os efeitos da decisão, determinando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até o início do julgamento do mérito, ocorrido em 05/02/2021, às quais deverão ser aplicados os efeitos do julgado de forma imediata. No caso dos autos, a ação foi proposta em 31/03/2016, antes de 05/02/2021, de modo que a tese firmada pelo STF no Tema 745 deverá ser aplicada de forma imediata. Quanto ao percentual de 2% destinado ao FECOP, registro que este foi criado por meio da LC Estadual 37/2003, tendo como finalidade viabilizar, para a população pobre e extremamente pobre do Estado do Ceará, acesso a níveis dignos de subsistência. O art. 2º, da mencionada lei, aponta os recursos do FECOP, estando, dentre eles, a energia elétrica e os serviços de comunicação. No entanto, embora o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 714139/SC (Tema 745), não tenha discutido a alíquota adicional de até 2% (dois por cento) incidente sobre produtos e serviços supérfluos, restou pacificada a essencialidade dos serviços de energia elétrica e de comunicação, sendo imperioso o afastamento do adicional de 2% sobre a alíquota do ICMS, destinada ao FECOP, em operações relativas aos serviços de energia elétrica e de comunicação, também de forma imediata. Sobre a aplicação do entendimento do STF no julgamento do Tema 745, ou seja, da modulação dos efeitos e da essencialidade dos serviços em discussão no presente caso, colaciono julgados deste Tribunal de Justiça (destaquei): DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS-ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA DE 27% (VINTE E SETE POR CENTO) SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO AO RECOLHIMENTO PELA ALÍQUOTA GERAL. TEMA N. 745 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES EM CURSO. PROPOSITURA DA DEMANDA ANTERIOR A 05/02/2021. SUBMISSÃO IMEDIATA. DIREITO A APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA ¿ FECOP. ADICIONAL DE 2% (DOIS POR CENTO) EM FACE DA ALÍQUOTA DO ICMS. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 31/2000 E LEI COMPLEMENTAR Nº 37/2003. POSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DO FECOP. ESSENCIALIDADE RECONHECIDA. FECOP AFASTADO. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR A QUERELA PROCEDENTE. 1. O cerne da questão cinge-se em aferir a necessidade de declaração do direito vindicado pelo Apelante de recolher o ICMS-Energia Elétrica sob a alíquota de 17% (dezessete por cento) em detrimento da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), ainda que seus efeitos operem, conforme a modulação do STF, a partir de 2024, bem como averiguar a possibilidade de cobrança pelo Estado do Ceará do adicional de 2% (dois por cento), em face da alíquota do ICMS, destinada ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza ¿ FECOP. 2. Malgrado entendimento diverso que vingava na jurisprudência deste Tribunal, o STF pacificou no julgamento do Tema n. 745 que "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços" (RE 714.139/SC). 3. Houve, ainda, modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021). A partir daí, há orientação vinculante e que naturalmente deve ser seguida. 4. Nesse contexto, verifica-se,
no caso vertente, a possibilidade de aplicação de forma imediata da tese firmada no Tema 745 da Repercussão Geral, porquanto a presente lide fora ajuizada em 26/04/2011, portanto, anterior a data de 05/02/2021, incidindo, por consequência a tese jurídica que considera a energia elétrica essencial, afigurando-se indevida a aplicação da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento). 5. Ademais, no que diz respeito a cobrança pelo Estado do Ceará do adicional de 2% (dois por cento), em face da alíquota do ICMS, destinada ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza ¿ FECOP, embora o julgamento do Tema 745 do STF não tenha discutido a alíquota adicional de até 2% (dois por cento) incidente sobre produtos e serviços supérfluos, certo é que restou incontroversa a essencialidade do serviço de energia elétrica e, por conseguinte, a impossibilidade de considerá-lo como supérfluo para fins de tributação. 6. Nessa intelecção, far-se-ia imperioso o afastamento do adicional de 2% (dois por cento) sobre a alíquota do ICMS, destinada ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza ¿ FECOP, em operações relativas ao serviço de energia elétrica, o que, de igual modo, merece ser acolhido na presente discussão. Precedentes desta Corte de Justiça. 7. Assim, sem maiores digressões, aplicando o entendimento consolidado pelo Pretório Excelso, não nos resta outra medida senão reformar a sentença hostilizada e julgar procedente a demanda para determinar readequação da alíquota de ICMS sobre energia elétrica ao patamar geral vigente a cada período, em observância ao princípio da seletividade, bem assim reconhecer o direito à compensação/restituição do indébito gerado pelo pagamento a maior, não atingido pela prescrição quinquenal, devidamente atualizado nos termos do Tema n. 905 do STJ e Emenda Constitucional nº. 113/2021. 8. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Demanda julgada procedente. (TJ-CE - Apelação Cível: 0030346-06.2011.8.06.0001 Fortaleza, Relator: LISETE DE SOUSA GADELHA, Data de Julgamento: 20/05/2024, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 20/05/2024) EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. AFASTAMENTO DE COBRANÇA DE ICMS/FECOP ENERGIA ELÉTRICA. IMPOSSIBILIDADE EM RAZÃO DO PROTOCOLO DA AÇÃO POSTERIOR À DATA LIMITE PARA FINS DE MODULAÇÃO DE EFEITOS. TEMA745/STF. REPERCUSSÃO GERAL QUE SE SOBREPÕE AO POSICIONAMENTO DO ÓRGÃO ESPECIAL SOBRE A MATÉRIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. (TJ-CE - AC: 02856444720218060001, 3ª Câmara de Direito Público. Des. Relator: Francisco Luciano Lima Rodrigues. Publicação: 27/06/2023) CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO SINDICATO, À MÍNGUA DE AUTORIZAÇÃO EXPRESSA E DE LISTA NOMINAL DOS AFILIADOS. TEMA 823 DA REPERCUSSÃO GERAL. PRELIMINAR REJEITADA. ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA SUPERIOR À DEFINIDA PARA AS OPERAÇÕES EM GERAL E ALÍQUOTA ADICIONAL, FECOP. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 714.139, COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 745). POSTERGAÇÃO DOS EFEITOS DO PRECEDENTE VINCULANTE PARA O INÍCIO DO EXERCÍCIO DE 2024. RESSALVA DAS AÇÕES PROPOSTAS ATÉ 05/02/2021. PROPOSITURA DO LITÍGIO EM DATA POSTERIOR. SUBSISTÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR. ADI Nº 7.124/CE. ARGUMENTO RECURSAL IMPERTINENTE. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. SENTENÇA ESCORREITA. DESPROVIMENTO, COM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. (...) 3. A magistrada singular julgou improcedente o pedido de adoção da alíquota do ICMS destinada às operações em geral, porque a demanda foi proposta em 25/11/2021, após a data-limite fixada pelo STF (05/02/2021) para o fim de ressalva à modulação dos efeitos realizada no RE nº 714.139-RG (tema 745). 4. Considerada a vinculação obrigatória aos acórdãos do STF exarados no RE nº 714.139-RG e na ADI nº 7.124/CE (art. 102, § 2º, CF/1988), ambos com efeitos postergados para 2024, não há falar em interesse processual de assegurar aos substituídos que, a partir do ano citado, o tributo não seja recolhido sob a alíquota superior de vinte e cinco por cento. Argumento recursal recusado. 5. A ratio decidendi do tema 745 da repercussão geral abrange a alíquota adicional do Fundo FECOP; todavia, a aplicação imediata da respectiva tese restringe-se às ações anteriores a 05/02/2021, critério não atendido no litígio. Precedentes do TJCE. 6. Apelação desprovida, majorados os honorários advocatícios, de dez por cento para vinte por cento sobre o valor da causa de cinco mil reais. (TJ-CE - AC: 02816926020218060001 Fortaleza, Relator: FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, Data de Julgamento: 12/12/2022, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 12/12/2022) APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE (ART. 155, § 2º, III, CF). PRODUTO ESSENCIAL. REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 714.139/SC. TEMA 745. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL. PRECEDENTES DESTA CORTE ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1. Sabe-se que a CF/88 no inciso III do § 2º do art. 155 autorizou a adoção da seletividade em relação ao ICMS, em razão da essencialidade das mercadorias e dos serviços, enquanto uma faculdade atribuída ao legislador infraconstitucional e, assim, desprovida de caráter obrigatório aos Estados e ao Distrito Federal; 2. Com efeito, no julgamento do RE nº 714.139 pelo STF, realizado em 18.12.2021, DJe 15.03.2022, onde foi reconhecida a repercussão geral da matéria, Tema 745, fixou-se a seguinte tese jurídica: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços"; 3. Contudo, o STF modulou os efeitos da decisão, explicitando que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, "ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)"; 4. Nesse contexto, verifica-se perfeitamente aplicável de forma imediata o precedente do STF, RE nº 714.139 ao caso vertente, porquanto a presente lide fora ajuizada em 07.07.2016, portanto, anterior a data de 05.02.2021, cumprindo a incidência in totum da tese jurídica que considera a energia elétrica essencial, aplicando-se o princípio da seletividade, afigurando-se indevida a aplicação da alíquota de 27% (vinte e sete por cento), impondo-se a observância pela Fazenda Pública Estadual da alíquota geral de 17% (dezessete por cento); 5. No que concerne ao pleito da promovente de restituição do indébito dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos, hei por bem deferir em parte, isto é, como a Corte Suprema Constitucional determinou que o precedente judicial fixado no RE nº 714.139 terá aplicação às ações judiciais ajuizadas anterior a 05.02.2021, impõe-se a restituição do ICMS pago a maior a partir desta data; 6. Apelação Cível conhecida e provida em parte. (TJ-CE - AC: 00041180220168060168 Solonópole, Relator.: MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, Data de Julgamento: 13/04/2022, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 13/04/2022) Desta feita, sem razão o Estado do Ceará, pois a presente ação foi proposta antes de 05/02/2021, estando plenamente submetida à aplicação imediata da orientação vinculante proferida pelo STF e sendo imperativa a manutenção da sentença, que determinou a readequação da alíquota de ICMS ao patamar geral vigente em cada período. Por fim, por ser matéria de ordem pública, a sentença deve ser reformada, de ofício, em relação à fixação dos honorários advocatícios, tendo em vista se tratar de sentença ilíquida, devendo ser postergada a definição do percentual para a fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC, ocasião em que deverão ser majorados, conforme disposto no §11 do mesmo dispositivo.
DIANTE DO EXPOSTO, conheço da apelação interposta, para lhe negar provimento e, de ofício, reformo parcialmente a sentença tão somente para postergar a fixação dos honorários advocatícios de sucumbência para a fase de liquidação do julgado, nos termos do art. 85, §4º, II, c/c §11, do CPC, mantendo inalterados os demais termos da sentença adversada. É como voto. Fortaleza, data e hora informados no sistema. DESEMBARGADOR INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Relator