Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 0017132-18.2016.8.06.0115.
Recorrente: SUPERMERCADO NOVA OPCAO LTDA
Recorrido: COMPANHIA ENERGETICA DO CEARA e outros Ementa: Direito tributário e processual civil. Apelação cível. ICMS sobre energia elétrica. Inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo. Tese fixada no tema 986/STJ. Recurso desprovido. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta pelo contribuinte contra sentença que julgou improcedente seu pedido de exclusão da TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, com a respectiva repetição de indébito dos valores recolhidos nos últimos cinco anos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em verificar se a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 986 (REsp 1.699.851/TO), fixou tese no sentido de que a TUST e TUSD, quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996. 4. A modulação de efeitos determinada pelo STJ no julgamento do Tema 986 não beneficia o apelante, que não demonstrou a existência de decisão judicial provisória favorável, concedida antes de 27/03/2017 e ainda vigente. 5. A definição da matéria pelo STJ tem caráter vinculante, nos termos do art. 927, III, do CPC, não havendo necessidade de trânsito em julgado do acórdão paradigma para sua aplicação, conforme entendimento do STF no RE 611.503/SP. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Apelação conhecida e desprovida, mantendo-se integralmente a sentença recorrida. ___________ Dispositivos relevantes citados: LC 87/1996, art. 9º, § 1º, II; art. 13, § 1º, II, 'a'; ADCT, art. 34, § 9º; CPC, art. 927, III. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.699.851/TO, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 13/03/2024 (Tema 986/STJ). ACÓRDÃO
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADOR WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO [Repetição de indébito] APELAÇÃO CÍVEL Vistos, relatados e discutidos, acordam os integrantes da Terceira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer da apelação para negar a ela provimento, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste. Fortaleza, data informada pelo sistema. Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO RELATOR RELATÓRIO Tem-se apelação interposta pelo Supermercado Nova Opção LTDA em face da sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Limoeiro do Norte, que julgou improcedente o pleito formulado pela apelante em face do Estado do Ceará e da empresa Enel Distribuição - Ceará, em ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária. Petição Inicial (ID 19157484): O autor afirma que a base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS inclui, de modo indevido, as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia (TUST) e a tarifa de uso do sistema elétrico (TUSD). A inserção de tais valores na base de cálculo seria indevida e acarretaria cobrança excessiva. Diante desses fatos, o autor almeja que a base de cálculo do ICMS seja reduzida, com a exclusão das mencionadas tarifas, bem como que seja realizada a restituição dos valores que foram cobrados de modo indevido nos últimos cinco anos. Sentença (ID 19158112): Julgou improcedente o pleito, sob o fundamento de que o tema já se encontra consolidado no Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça. Além disso, condenou a parte autora ao pagamento de 10% do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º, e art. 86, ambos do CPC. Apelação (ID 19158116): O apelante almeja, inicialmente, que seja deferida a gratuidade da justiça. Além disso, afirma que não houve trânsito em julgado em relação ao Tema 986, uma vez que foi alvo de Recurso Extraordinário interposto em face da decisão do Superior Tribunal de Justiça. No mesmo contexto, afirma que não é competência do Superior Tribunal de Justiça decidir sobre a matéria e que a definição da base de cálculo deveria ter sido feita por meio de lei. Desse modo, requer que seja reformada a decisão de primeiro grau, bem como que seja assegurado o benefício da justiça gratuita, com o consequente afastamento da condenação relativa às verbas de sucumbência, custas processuais e honorários. Parecer ministerial (ID 19737414): manifestou-se pelo conhecimento do recurso, mas, no mérito, que não seja provido. Vieram-me os autos conclusos. É o relatório no essencial. VOTO Inicialmente, no que se refere ao juízo de admissibilidade, analisando os pressupostos processuais recursais necessários, tenho que os requisitos intrínsecos (cabimento, interesse e legitimidade, inexistência de súmula impeditiva) e extrínsecos (tempestividade, preparo, regularidade formal e a inexistência de fatos extintivos ou impeditivos do direito de recorrer) estão devidamente preenchidos, como também, os específicos, descritos no art. 1.010 do CPC/2015, motivo pelo qual conheço do apelo. 1. DO PEDIDO DE GRATUIDADE JUDICIÁRIA O Apelante formula, em sede recursal, pedido de concessão do benefício da gratuidade judiciária, alegando dificuldades financeiras para arcar com as custas e despesas processuais. Para a pessoa jurídica com fins lucrativos, a concessão da gratuidade judiciária exige comprovação inequívoca da impossibilidade de arcar com os encargos processuais, não bastando mera declaração, conforme a Súmula 481 do Superior Tribunal de Justiça: "Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais". No caso em análise, o Apelante, pessoa jurídica atuante no ramo supermercadista, limitou-se a afirmar genericamente sua hipossuficiência, sem apresentar documentação comprobatória, como balanços patrimoniais, demonstrações de resultado, declarações de imposto de renda ou outros elementos que evidenciassem objetivamente sua alegada dificuldade financeira. Além disso, a própria natureza do empreendimento e o objeto da ação (contestação de valores consideráveis de ICMS) sugerem atividade empresarial de porte significativo, incompatível com a presunção de miserabilidade jurídica. Desse modo, ausente prova da alegada insuficiência de recursos, indefiro o pedido de gratuidade judiciária. Passo ao mérito. 2. DO MÉRITO A sentença de primeiro grau julgou improcedente o pedido inicial, com base no entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 986, que estabeleceu a legitimidade da inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica. Em suas razões recursais (ID nº 19158116 - 21/02/2025), o Apelante sustenta, em síntese: (i) não houve trânsito em julgado do Tema 986; e (ii) o STJ não tem competência para decidir sobre a matéria, pois a definição da base de cálculo deveria ser feita por lei, razão pela qual a TUST e TUSD não deveriam compor a base de cálculo do ICMS. Em contrarrazões, a ENEL (ID nº 19158121) e o ESTADO DO CEARÁ (ID nº 19158122) defendem a aplicação do Tema 986 do STJ. A controvérsia central deste recurso reside na possibilidade de inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar a questão no Tema 956, reconheceu expressamente sua natureza infraconstitucional, atribuindo ao Superior Tribunal de Justiça a competência para definir a interpretação final da matéria. Em cumprimento a esta determinação, o STJ, no julgamento do Tema 986 (REsp 1.699.851/TO e outros), realizado em 13/03/2024, fixou a seguinte tese: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS." O fundamento central desta decisão reside na compreensão de que a energia elétrica é uma mercadoria indissociável de suas etapas de produção, transmissão e distribuição. O ICMS, como imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias, deve incidir sobre o "valor da operação" (art. 13, § 1º, II, "a", da LC 87/1996), o qual compreende todos os custos necessários para que a energia chegue ao consumidor final, incluindo os relativos à transmissão e distribuição. Este entendimento é reforçado pelo art. 9º, § 1º, II, da LC 87/1996 e pelo art. 34, § 9º, do ADCT, que estabelecem que o ICMS incide sobre a energia elétrica "desde a produção ou importação até a última operação". Quanto à alegação do Apelante de que não houve trânsito em julgado do Tema 986, é importante esclarecer que, nos termos do art. 927, III, do CPC, os juízes e tribunais devem observar "os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos". Além disso, o STF tem entendimento firmado sobre a aplicação imediata dos precedentes vinculantes, cabendo ao próprio tribunal superior, por razões de segurança jurídica, decidir acerca de eventual modulação de efeitos. Nesse sentido: Ementa: AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS APÓS A LEI 9.624/1998. ILEGALIDADE. PRECEDENTE FIRMADO NO JULGAMENTO DO PARADIGMA DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO IMEDIATA DO ENTENDIMENTO FIRMADO AOS CASOS IDÊNTICOS, INDEPENDENTEMENTE DO TRÂNSITO EM JULGADO DO PARADIGMA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - É ilegal a incorporação aos proventos de aposentadoria de parcelas de quintos amparadas em funções comissionadas exercidas após a vigência da Lei 9.624/1998, ainda que tal vantagem tenha sido assegurada em razão de decisão judicial com trânsito em julgado. II - O julgamento do paradigma de repercussão geral autoriza a aplicação imediata do entendimento firmado às causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma. III - Agravo regimental a que se nega provimento. (MS 35446 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13-04-2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-123 DIVULG 20-06-2018 PUBLIC 21-06-2018) Ementa: Direito Processual Civil. Agravo interno em reclamação. Aplicação imediata das decisões do STF. Desnecessidade de aguardar o trânsito em julgado. 1. As decisões proferidas por esta Corte são de observância imediata. Portanto, não é necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da sistemática da repercussão geral. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de decisão unânime. (Rcl 30003 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04-06-2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 12-06-2018 PUBLIC 13-06-2018) EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. TRÂNSITO EM JULGADO. AUSÊNCIA. APLICAÇÃO IMEDIATA. POSSIBILIDADE. PENDÊNCIA DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO PARADIGMA. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES. APLICABILIDADE DE MULTA NOS TERMOS DO § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. JULGAMENTO UNÂNIME: PRECEDENTES. SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM A PRETENSÃO DE REEXAME DA MATÉRIA. CARÁTER PROTELATÓRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. IMPOSIÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA. (RE 989413 AgR-ED-ED, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 07-11-2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-261 DIVULG 16-11-2017 PUBLIC 17-11-2017) É de rigor a aplicação imediata da tese firmada no paradigma julgado pelo STJ, levando também em conta os princípios da cooperação (art. 6º, CPC), boa-fé objetiva (art. 5º, CPC) e razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, CF/88), todos incidindo para recomendar o gasto desnecessário de energia e valores com o desprovimento de recursos contrários aos referidos precedentes. Não há, portanto, necessidade de aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma para sua aplicação imediata. Sobre a alegação de que o STJ não teria competência para definir a base de cálculo do ICMS, é necessário distinguir entre a criação de norma tributária e a interpretação da legislação existente. O STJ, no exercício de sua função constitucional (art. 105, III, da CF), não criou novo elemento da regra-matriz de incidência tributária, mas apenas interpretou a legislação infraconstitucional aplicável (LC 87/1996), definindo seu alcance e significado. Por fim, quanto à modulação de efeitos estabelecida pelo STJ no julgamento do Tema 986, verifica-se que ela beneficia apenas os consumidores que, até 27/03/2017, obtiveram decisões judiciais provisórias favoráveis, ainda vigentes, permitindo o recolhimento do ICMS sem a inclusão de TUST/TUSD na base de cálculo. No caso concreto, o Apelante não comprovou estar amparado por decisão judicial provisória anterior a 27/03/2017 e ainda vigente, o que afasta a aplicação da modulação em seu favor. 3. DISPOSITIVO
Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de Apelação Cível para NEGAR A ELE PROVIMENTO, mantendo integralmente a sentença recorrida. Majoro os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. É o voto que submeto à consideração de meus pares. Fortaleza, data informada pelo sistema. Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO Relator