JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. TRIBUTÁRIO. CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. INCLUSÃO DOS VALORES COBRADOS A TÍTULO DE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). TEMA 986 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Trata-se de recurso inominado interposto pelo réu em face da sentença que julgou procedente os pedidos iniciais “DECLARAR ilegal a cobrança do ICMS sobre os valores referentes ao (a) serviço de distribuição, (b) serviço de transmissão, (c) encargos setoriais e (d) perdas do sistema elétrico para as unidade consumidoras 1358961-X e 550103-2, bem como para condenar o DISTRITO FEDERAL a restituir à parte autora o montante total de R$ 12.286,16 (doze mil, duzentos e oitenta e seis reais e dezesseis centavos)”.
O recorrente alega que as tarifas devem incidir sobre a base de cálculo do ICMS e que o Juízo de origem se embasou em precedentes superados pela decisão do STJ no julgamento do Resp. Nº 1.163.020/RS. Requer a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos.
2. Recurso próprio e tempestivo (ID 3142903). Isento do preparo. Contrarrazões apresentadas (ID 3142909).
3. O Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão proferida nos autos do Recurso Especial nº REsp 1.692.023 / MT submetido ao procedimento dos recursos repetitivos (Tema 986), firmou a tese de que "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS".
Portanto, diante do julgamento do STJ necessário se faz o reconhecimento da legalidade da inclusão das referidas tarifas na base de cálculo do tributo.
4. Entretanto, por motivo de segurança jurídica o STJ entendeu por modular os efeitos da decisão nos seguintes termos: "1. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS -, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo.
Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão - aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final.
2. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017.
3. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada".
5. No presente caso, a ação foi proposta em 14/3/2017, sem pedido de tutela de urgência ou de evidência. Portanto, a modulação dos efeitos é inaplicável ao caso concreto.
7. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Sentença reformada para julgar improcedentes os pedidos formulados pela parte autora. Isento de custas. Sem condenação em honorários advocatícios ante a ausência de recorrente vencido.
8. A súmula de julgamento servirá de acórdão, nos termos do artigo 46, da Lei 9.099/95.
