0707080-24.2022.8.07.0004

Órgão

Presidência do Tribunal

Classe

RECURSO ESPECIAL

Destinatário

W. D. S. S.

Advogados

WILIBRANDO BRUNO ALBUQUERQUE DE ARAUJO (OAB 66470/DF), DANIELLA VISONA BARBOSA (OAB 39410/DF)

Órgão

Presidência do Tribunal

Classe

RECURSO ESPECIAL

Destinatário

A. D. A.

Órgão

Gabinete da Desa. Gislene Pinheiro

Classe

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL

Destinatário

A. D. A.

Órgão

Gabinete da Desa. Gislene Pinheiro

Classe

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL

Destinatário

W. D. S. S.

Advogado

DANIELLA VISONA BARBOSA (OAB 39410/DF)

Órgão

1ª Vara Criminal do Gama

Classe

AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

Destinatário

W. D. S. S.

Advogado

DANIELLA VISONA BARBOSA (OAB 39410/DF)

As demais provas – testemunhais e audiovisuais – comprovam a voluntariedade dos atos sexuais praticados pelo réu e pela detenta, o que torna atípico o fato apurado. 4.4. A simples prática de ato sexual, em ambiente carcerário, não pode acarretar na presunção de vulnerabilidade por parte da detenta/suposta vítima, devendo esta elementar ser apurada a partir da análise dos elementos probatórios produzidos pelas partes nos autos, o que não ocorreu no caso em análise.

5. Em relação ao crime do art. 216-B do Código Penal (Registro Não Autorizado da Intimidade Sexual), este tipo penal tutela a intimidade sexual do indivíduo e a sua consumação ocorrerá com a prática de qualquer um de seus quatro núcleos (produzir, fotografar, filmar ou registrar), desde que seja feito sem a autorização de um dos participantes. 5.1. Na situação posta, durante a relação sexual consentida, a suposta vítima viu o réu portando o celular e não opôs objeção ao ato, tornando duvidosa a sua alegação de falta de consentimento, dúvida esta que deve interpretada em benefício do réu (in dubio pro reo).

6. O tipo penal de constrangimento ilegal a preso ou detento – em sua modalidade de submetê-los a “a situação vexatória ou a constrangimento não autorizado em lei” (art. 13, II, da Lei 13.869/2019) –, impõe que o sujeito passivo (preso ou detento) seja constrangido pelo sujeito ativo especial (autoridade policial) a submeter-se a situação vexatória ou constrangimento ilegal mediante violência, grave ameaça ou redução de sua capacidade de resistência, o que também não se comprovou nos autos.

7. Apesar das condutas apuradas não evidenciarem as práticas dos crimes apontados na denúncia, devem ser apuradas e valoradas na esfera administrativa.

8. Recurso de apelação conhecido, mas desprovido.

Ato contínuo, a vítima elogiou o denunciado o chamando de “gato”, momento em que foi repreendida pelas colegas de cela, que a avisaram que ela poderia ficar de castigo em virtude do gracejo indevido. Em seguida, o denunciado expediu ordem à vítima determinando que saísse da cela, de forma a isolá-la das demais detentas e reduzir sua capacidade de resistência, afirmando que ela iria para o “castigo” em razão da falta disciplinar, relativa ao anterior gracejo.

A vítima obedeceu à ordem expedida pelo denunciado, em razão de sua autoridade como policial penal. Fora da cela e do campo de visão das outras detentas, no corredor, o denunciado, então, baixou a calça da vítima, submetendo-a a situação vexatória e a constrangimento não autorizado em lei e com ela praticou conjunção carnal. Em seguida, o denunciado pegou a cabeça da vítima, levou até o seu pênis ereto, com o fim de realização de sexo oral, e ejaculou dentro da boca da vítima.

O denunciado filmou com uma câmera de celular o ato sexual, sem autorização pela vítima. Ato contínuo, a vítima foi levada de volta à sua cela, oportunidade em que cuspiu na pia o esperma ejaculado em sua boca pelo denunciado. 2ª Sequência de Fatos Nas circunstâncias acima descritas, em 12 de junho de 2022, por volta das 18h, novamente o denunciado abriu “a portinhola” e determinou, mediante sinal, que a vítima saísse da cela, conduzindo-a, mediante sua autoridade de policial penal, ao corredor, utilizando-se do mesmo modus operandi empregado às 7h, oportunidade em que voltou a praticar com ela conjunção carnal, dessa vez, ejaculando em uma das paredes do presídio.

O denunciado igualmente filmou com a câmera de seu aparelho de telefonia celular o ato sexual, sem autorização pela vítima. Ato contínuo, o denunciado perguntou se a vítima precisava de alguma coisa, tendo ela respondido que precisava ligar para a família e de xampu. Em seguida, o denunciado afirmou que a atenderia, porém não naquele momento, conduzindo-a de volta à sua cela. Com relação ao exame de conjunção carnal, as informações obtidas junto ao Instituto Médico Legal (IML) dão conta de que, na cavidade vaginal da vítima, foi encontrado possível fragmento de espermatozóide.

Ademais, o denunciado confessou os fatos e forneceu os vídeos que seguem acostados aos autos. Esse conjunto de evidências não deixa dúvida acerca da materialidade da relação sexual entre a autoridade carcerária e mulher presa. O crime foi praticado com abuso de poder e violação de dever inerente ao cargo de policial penal. A ofendida estava sob a imediata proteção da autoridade exercida pelo denunciado.

Assim agindo, o denunciado incorreu nas penas do art. 216-B, do art. 217, § 1º, ambos do Código Penal (CP), e do art. 13, inciso II, da Lei nº 13.869/2019, todos c/c o art. 71 e o art. 61, inciso II, alíneas “f” e “i”, ambos do CP. [...] A denúncia foi recebida em 20/07/2022 (id. 131821049). O acusado foi citado pessoalmente (id. 131863007). O réu, por intermédio de sua advogada, apresentou resposta escrita à acusação.

Na ocasião, arrolou testemunhas (id. 132924547). Afastadas as hipóteses de absolvição sumária, determinou-se o prosseguimento do feito e a designação de audiência, pois necessária à coleta de prova oral indicada pelas partes e exercício da autodefesa do réu (id. 134110198). A vítima foi admitida como assistente da Acusação (id. 135370856). Na audiência realizada no dia 15 de dezembro de 2022, foram colhidos os depoimentos das testemunhas E.

S. D. J., E. S. D. J., William Andrade Ricardo e Jadson Honório Silva. Após, foi ouvida a vítima, Gleici Luana de SÁ Ferreira. Em seguida, foi inquirida a testemunha E. S. D. J.. A Defesa dispensou a oitiva da testemunha Nildete Reis Santos. O Ministério Público insistiu na oitiva das testemunhas Zilanda Maria Oliveira e Eliane Gomes dos Santos. O Ministério Público requereu vista para localizar a testemunha E.

S. D. J., bem como pediu a realização da oitiva de Danúbia Pereira da Cunha, como testemunha do juízo, o que foi deferido (id. 145516169). Na sessão do dia 21 de março de 2023, foram colhidos os depoimentos das testemunhas Eliane Gomes dos Santos, Josiane Almeida dos Santos, E. S. D. J., Zilanda Maria Oliveira e Danúbia Pereira da Cunha. Em seguida, o réu foi interrogado. Instadas acerca de diligências na fase do artigo 402 do CPP, o Ministério Público requereu a juntada do procedimento administrativo disciplinar a partir do dia 15 de setembro de 2022 e cópia da cartilha que é entregue às presas, o que foi deferido.

A Defesa requereu prazo de 10 dias para juntada do restante do PAD e documentos, o que foi deferido (id. 153213203). A Defesa juntou documentos (id. 155040936, 155040937, id. 155040940, id. 155040941, id. 155040943, id. 155042395, id. 155042397, id. 155042399, 155042400, id. 155042401, id. 155042403, id. 155042405, id. 155044604, id. 155044613). Juntou-se aos autos a Cartilha de Orientações Básicas aos Internos (as) da PFDF (id. 163410677).

O Ministério Público apresentou alegações finais, pugnando pela procedência da pretensão punitiva estatal, a fim de condenar-se o acusado, nos termos da denúncia (id. 168722415). A Defesa, em suas alegações derradeiras, requereu a absolvição do acusado, em relação a todos os crimes a ele imputados (id. 169957933). Os autos foram instruídos com as seguintes peças: Portaria de Instauração de Inquérito Policial (id. 128211326); comunicação de ocorrência policial nº 3773/2022- 14ª DP (id. 128211327); Termo de declaração nº 731/2022 (id. 128211329); Termo de declaração nº 732/2022 (id. 128211330); termo de declaração nº 733/2022 (id. 128211331); termo de depoimento nº 96/2022 (id. 127211332); Termo de declaração nº 735/2022 (id. 127211333); termo de depoimento nº 98/2022 (id. 127211338); Termo de depoimento nº 99/2022 (id. 127211339); Auto de apresentação e apreensão nº 215/2022 (id. 128211342); termo de declaração nº 754/2022 (id. 128492888); auto de apresentação e apreensão nº 219/2022 (id. 128492889); arquivos de mídia (id. 128503099 e id. 128503100); Laudo de exame de corpo de delito nº 20488/2022 (id. 129133708); relatório final (id. 129133715); cópia da ocorrência administrativa 309.***.***-74/PFDF/SEAPE/GDF (id. 138052163); depoimentos relativos ao procedimento de investigação preliminar nº 072/2022- SEAPE (id. 144631979, id. 144631980, id. 144631981, id. 144631982, id. 144631983, id. 144637504); Depoimento s prestados perante a Comissão Permanente de Disciplina: id. 144631994, id. 144637496; id. 144637497; id. 144637498, id. 144637501, id. 144637502, id. 144637508, id. 144637509).

É o relatório.

Decido. O processo tramitou com total observância dos regramentos legais, sob a égide dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Inexistindo questões preliminares, avanço na apreciação do mérito. DA IMPUTAÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL Primeiramente, deve-se salientar que o conjunto probatório amealhado aos autos não deixa dúvidas acerca da materialidade das relações sexuais (sexo oral e conjunção carnal) entre o acusado e a vítima.

Portanto, a controvérsia, no que tange aos atos sexuais, cinge-se ao consentimento da vítima. É bem verdade que não há testemunhas oculares do fato. Portanto, contrapõe-se a versão apresentada pelo acusado àquela exposta pela vítima. A palavra da vítima, embora assuma especial relevância em crimes de natureza sexual, os quais geralmente são praticados às escondidas, deve ser confirmada por outros elementos de prova.

Portanto, deve-se cotejar a palavra da vítima com a prova oral colhida em juízo. De acordo com o depoimento da vítima, em juízo, o réu a tirou da cela por duas vezes no mesmo dia e praticou conjunção carnal e atos libidinosos (sexo oral), contra a vontade dela. Ainda segundo a vítima, o réu conduziu todo o ato, enquanto ela adotou uma postura passiva. Neste sentido, afirmou a vítima: [...] que, em seguida, o réu voltou e afirmou “procedimento”, ao que a depoente baixou a cabeça e saiu.

Disse que foi conduzida ao parlatório ao lado de sua cela e que o réu determinou que ela ficasse com as mãos na parede e perguntou o que a depoente estava escondendo, ao que respondeu que não escondia nada. Declarou que o réu usou a etiqueta da roupa da depoente para tocar em seu corpo. Disse que o réu abaixou seu short. Afirmou que o réu conduzia os movimentos da depoente. Disse que o réu lhe disse para não fazer barulho.

Declarou que o réu ejaculou na sua boca no segundo ato. [...] Disse que o réu fez um gesto para que a depoente levantasse a blusa. Disse que, após levantar a blusa, o réu pegou em seus seios. Após, abaixou a cabeça da depoente e ejaculou na sua boca. Afirmou nunca ter tirado a calça, que sua calça ficou no joelho De outro lado, o acusado, interrogado em juízo, declarou: [...] que, por achar que era uma situação de urgência, abriu a porta e a interna saiu, indagando-a acerca da urgência.

Disse que a interna (vítima) tentou beijá-lo, ao que se afastou dela. Declarou que, após, a vítima pegou sua mão esquerda e colocou no seio dela, enquanto pegou no órgão genital do acusado. Disse que a vítima abriu sua calça, abaixou e começou a fazer sexo oral no acusado. Declarou que, após, ela virou e fizeram sexo vaginal. Disse que isso aconteceu no corredor. Afirmou que os fatos se deram de forma muito rápida, em aproximadamente um minuto.

Afirmou que ela disse “me come, me come”, mas afirmou que afastou ela por imaginar que havia alguma coisa errada, mas ela insistiu, por isso ligou a câmera do aparelho celular e filmou o ato. Disse que, após, a vítima abaixou e fez novamente sexo oral nele. [...] Disse que, no final do dia, foi chamado para levar um interno no hospital. [...] Afirmou que, neste momento, a vítima afirmou “seu agente, vem aqui que eu preciso falar com você uma coisa muito séria”.

Disse que titubeou em atender ao pedido, mas foi ao encontro da vítima. Afirmou que abriu a cela da vítima, não falou nada e ela saiu. Afirmou que a vítima declarou “vamos terminar o que a gente começou”. Declarou que a vítima novamente abriu sua calça e que acabou permitindo o início do ato. Declarou, no entanto, que não permitiu que o ato continuasse, por isso a vítima disse “seu agente, eu não sou bandida, eu sou do Amapá, me adiciona no Instagram para a gente ter uma relação quando eu sair daqui”.

Como visto, segundo o réu, a vítima teria tomado a iniciativa de realizar os atos sexuais, o que se contrapõe ao relato da vítima. No entanto, é fato que a vítima adotou um comportamento ativo no momento dos atos sexuais, como se depreende das imagens do vídeo gravado pelo acusado, como bem afirmado pela Defesa em suas alegações finais. Também mostra-se revelador do contexto fático o estado psíquico da vítima após os atos, que pode ser compreendido pelo cotejo entre as palavras dela e os depoimentos de suas colegas de cela.

Sobre seu estado emocional após os acontecimentos, a vítima afirmou: [...] que ao voltar para a cela, ficou perplexa. [...]. Disse que, na madrugada, uma das presas (Daiane) a viu chorar, passou a mão na depoente e disse “eu te entendo, vai ficar tudo bem, depois você se acostuma” [...]. No entanto, Milena Daiane Monteiro de Oliveira, a quem a vítima chamou de Daiane, nada relatou sobre as confidências que a vítima lhe teria feito.

Em seu depoimento perante a Comissão Permanente de Disciplina, Milena Daiane afirmou: QUE sobre os fatos, envolvendo WESLEY, se recorda dos fatos; QUE já estava na cela quando ocorreu; QUE se recorda o nome da interna, acha que é GLEYCE, de Manaus; QUE viu que foi retirada a interna GLEYCE por uma ou duas vezes; QUE foi uma vez pela manhã e, salvo engano, outro dia de tarde; QUE não viu quem a retirou; QUE lembra que ela saiu de manhã e ficou pouco tempo, cerca de uns dez minutos; QUE no retorno a cela GLEYCE não comentou com a DEPOENTE sobre nada; QUE nega que GLEYCE tenha informado a DEPOENTE sobre o que ocorreu fora; QUE GLEYCE não comentou com a DEPOENTE especificamente, sim com o pessoal da cela; QUE não se recorda muito bem o que ela comentou; QUE a DEPOENTE não deu muita atenção, por isso não se recorda; QUE não sabia naquele momento dizer se ela teve envolvimento com o policial WESLEY nessa saída da cela; QUE não viu se a roupa de GLEYCE estava suja; QUE na outra saída não sabe o motivo de ela ter saído da cela, mas que foi pouco tempo e logo retornou; QUE não viu quem retirou GLEYCE da cela no segundo momento, nem no primeiro momento; QUE não sabe quem foi; QUE sabe que era um agente, não sabe se era homem ou mulher; QUE nas duas saídas não ouviu nada ali perto da cela; QUE na segunda saída, no retorno, GLEYCE comentou o que tinha ocorrido com todas; QUE GLEYCE comentou que tinham tirado ela para ir para o advogado; QUE na segunda saída ela não falou para a DEPOENTE que tinha saído para ficar com o policial WESLEY; QUE sabe que ela foi tomar banho na volta, mas não sabe o motivo; QUE GLEYCE não comentou sobre ter benefícios em troca das saídas; QUE acha que GLEYCE não teve até aquele momento atendimento de advogado; QUE as duas vezes que tiravam, ela não falou especificamente para o que tiravam; QUE não é comum as presas obterem benefícios em troca de favores; QUE a DEPOENTE não comentou na cela que GLEYCE pudesse ter benefício; QUE nunca sofreu nenhum tipo de abuso no presídio feminino; QUE depois que saiu do parlatório ficou sabendo que GLEYCE teve um caso com seu WESLEY; QUE não soube que era especificamente naquele dia, mas que um caso; QUE outras internas que comentaram; QUE GLEYCE não comentou com a DEPOENTE sobre caso com outro servidor; QUE não soube sobre participação de nenhum outro servidor; QUE conhece seu WESLEY de vista; QUE WESLEY é muito educado, mas não é de conversar com internos, trata com respeito; QUE não ouviu dizer sobre que GLEYCE disse que sofreu estupro; QUE não ficou sabendo sobre caso de estupro; QUE nunca foi pro isolamento por descumprimento de ordens da penitenciária; QUE foi ouvida na delegacia, somente; QUE essa é segunda vez que é ouvida; QUE depois dos fatos ficou na cela com GLEYCE mais alguns dias; QUE GLEYCE dizia que se arrependia de ter trazido drogas, falava sobre os filhos; QUE não se recorda se GLEYCE teve atendimento com o advogado [...] (id. 144631981).

Quanto às demais internas que estavam com a vítima na mesma cela, vejamos. A testemunha E. S. D. J., em juízo, declarou: [...] que chegou à cela no domingo, dia 12/06, onde estavam a vítima, Bárbara, Josiene e Milena. Disse que, após o jantar, a janela da porta foi aberta, quando a vítima ficou agitada. Declarou que, após, a porta se abriu e a vítima saiu, mesmo não tendo sido chamada. Afirmou que, momentos após ter saído, a vítima retornou.

Afirmou que, geralmente, os policiais chamam pelo nome a presa que vai sair. Declarou que a vítima, após voltar à cela, demonstrou estar feliz e disse que “ele me comeu bem gostoso”, “ele é muito gostoso”. Disse que, em seguida, a vítima foi tomar banho. Perguntada a respeito de a vítima ter gesticulado ou demonstrado algum temor quando saiu da cela, afirmou que não, que ela estava muito alegre quando saiu [...].

A testemunha Bárbara da Silva, em juízo, declarou: [...] que estava na cela há três ou quatro dias quando a vítima chegou. Disse que, quando o agente chegou para fazer o confere, ele abriu a portinha, quando a vítima falou: “nossa, ele é uma delícia”, “o que é que isso, que delícia!”, ao que foi repreendida pela depoente. Disse que, um tempo depois, o acusado voltou à cela e chamou pela vítima. Afirmou que, ao voltar, a vítima declarou “que delícia, ele me comeu”, ao que a depoente achou que fosse brincadeira.

Disse que a vítima confidenciou ter pedido ao réu para fazer uma ligação para sua família, bem como que o réu havia dito a ela que a ajudaria [...]. A testemunha E. S. D. J., por sua vez, em juízo, afirmou: Disse que chegou à penitenciário no dia 11 de junho, às 16h. Afirmou que, no momento do “confere”, a vítima viu o acusado e disse “nossa, que delícia!”, ao que foi repreendida por outra interna.

Afirmou que, dez minutos depois, o acusado voltou e tirou a vítima da cela. Declarou que a vítima, após voltar para a cela, disse que o policial queria averiguar, ver se a vítima possuía algo nas costas. Declarou que a vítima disse que o acusado passou a mão nela e que a vítima havia deixado, consentido com a conduta dele. Disse que a acusada chegou à cela “feliz da vida”. Afirmou que, mais tarde, o acusado novamente retirou a vítima da cela.

Declarou que, nesta última oportunidade, a vítima disse que o acusado a havia levado para uma salinha. Disse que a vítima voltou com a boca cheia de “gala” e cuspiu na pia. Disse que, indagada acerca do que havia acontecido, a vítima afirmou “nossa, ele é muito gostoso, muito gostoso”. Declarou que a vítima disse ter pedido um shampoo, uma ligação e uma Coca-Cola. Disse que, no outro dia, à noite, o acusado tirou a vítima da cela novamente.

Disse que, após voltar, a vítima disse que havia mantido relação sexual com o réu. Declarou que, em nenhum momento a vítima reclamou da situação. Disse que o réu estava sozinho quando tirou a vítima da cela. Afirmou que a vítima fez sexo oral no acusado “por livre e espontânea vontade”. Afirmou que a ré não demonstrava ter medo do réu [...]. Portanto, os relatos das companheiras de cela da vítima denotam que ela consentiu na prática dos atos sexuais com o acusado, bem como que ela não demonstrava ter medo dele ou ter sido coagida.

Ressalte-se que, mesmo antes de ser retirada da sala pelo réu, a vítima lançou gracejos a ele, demonstrando interesse no acusado. Desta forma, não há como se conceber que a vítima tenha sido constrangida a manter relações sexuais ou praticar atos libidinosos com o acusado, quando a prova testemunhal aponta em sentido contrário. Ademais, não se demonstrou estar presente o temor reverencial capaz de aniquilar o poder de decidir da vítima.

Ouvidas em juízo, diversas testemunhas policiais penais afirmaram que a voz de comando do policial penal em relação às internas do sistema penitenciário não é absoluta, e que as diversas ocorrências administrativas envolvendo os presos seriam prova disso. Neste aspecto, embora a Acusação sustente que a vítima não poderia oferecer resistência ao acusado, em virtude da relação de sujeição entre policial penal e interna do sistema prisional, tenho que aludida tese não pode subsistir.

Dizer que a vítima era vulnerável, na forma insculpida na norma prevista no artigo 217, §1º, do Código Penal, quando não há dúvida sobre sua higidez mental, seria equipará-la a uma pessoa que sofre violência sexual quando está completamente anestesiada, embriagada ou dormindo[1], por exemplo, de forma que sequer pode se expressar ou oferecer qualquer tipo de resistência ao suposto agressor. Sobre o tema, leciona Rogério Sanches Cunha: Iniciando pela última hipótese, em que a vítima não pode, por qualquer causa, oferecer resistência, podemos citar como exemplos as situações da pessoa que, embora não padeça de nenhuma anomalia mental, embriaga-se até a inconsciência e, inerte, é submetida ao ato sexual sem que possa resistir; ou da pessoa que é induzida, por meio de drogas, à inconsciência por alguém que tem o propósito de com ela manter relação sexual não consentida.[2] Portando, considerar a vítima vulnerável no contexto explicitado nos autos seria criar modalidade de vulnerabilidade presumida (a da pessoa presa), sem lei anterior que a defina.

Somente para argumentar, se houvesse a sujeição completa (absoluta) dos internos em relação aos policiais penais no âmbito do sistema prisional, seria impossível, por exemplo, imputar a qualquer pessoa presa a prática de crimes, diante de uma presunção de inimputabilidade, pois reconhecer-se-ia, neste caso, a abolição de sua capacidade de autodeterminação. Portanto, a vítima, no caso concreto, conservava sua capacidade de autodeterminação, podendo se negar a manter conjunção carnal ou sexo oral com o acusado.

Nesta esteira, diante da inexistência de vítima vulnerável ou pela ausência do emprego de violência ou ameaça exercida pelo réu contra aquela, já estaria afastado o crime de estupro, mormente de estupro de vulnerável. Portanto, ainda que o fato de manter relações sexuais consentidas com a vítima possa ter, no presente caso, algum reflexo no âmbito administrativo, não deve ter repercussão, em face de sua atipicidade, no âmbito criminal.

Diante do exposto, a absolvição do acusado em relação ao crime de estupro de vulnerável é medida de rigor. Da imputação do crime de Registro Não Autorizado da Intimidade Sexual (artigo 216-B do Código Penal). Não se afigurou controvertido o fato de o réu ter filmado uma das cenas de sexo com a vítima. O tipo penal requer, além do núcleo do tipo, “filmar ou registrar” o ato sexual ou libidinosos de caráter íntimo e privado, que isso se dê “sem autorização dos participantes”.

Pois bem. No presente caso, a vítima afirmou que percebeu que o réu filmava e/ou registrava o ato sexual, no entanto não apresentou oposição. A vítima, em juízo, afirmou: [...] que o réu estava com um celular e desconfiou que ele filmava o ato, mas que ele determinou que não olhasse, que virasse o rosto para a parede. Afirmou que o réu não lhe perguntou se ela consentia com a filmagem. Embora a vítima tenha percebido que o réu filmava o ato sexual, não interrompeu o ato ou pediu que ele parasse de filmar.

Quanto ao fato, o acusado afirmou: [...] que não pediu o consentimento da vítima para filmar o ato, devido às circunstâncias, mas ela viu que ele filmava Saliente-se que o tipo penal não requer que a autorização do participante do ato sexual seja prévia, contanto que haja consentimento. Portanto, uma vez que a vítima não apresentou objeção à filmagem iniciada pelo réu e observada por ela, tenho que há veemente dúvida acerca da aderência da vítima ao ato do acusado.

Portanto, a dúvida acerca do consentimento da vítima para a filmagem/registro do ato sexual favorece o acusado.

Diante do exposto, a absolvição do acusado no que tange ao mencionado delito é a decisão mais consentânea com as provas coligidas aos autos. Da imputação relativa ao crime tipificado no artigo art. 13, inciso II, da Lei nº 13.869/2019: Reza o artigo 13, inciso II, da Lei 13.869/2019: Art.

13. Constranger o preso ou o detento, mediante violência, grave ameaça ou redução de sua capacidade de resistência, a:

II - submeter-se a situação vexatória ou a constrangimento não autorizado em lei; Como expresso no tipo penal supramencionado, o núcleo do tipo (constranger) deve ser praticado mediante violência, grave ameaça ou redução da capacidade de resistência do preso ou detento. Ficou evidente, pela análise das provas produzidas na instrução processual, que o réu não agiu mediante violência ou grave ameaça à vítima.

Também não observo a redução de capacidade de resistência da vítima, pois para configuração desta “o agente é quem dolosamente coloca a vítima em uma posição marcada pela ausência de defesa, como ocorre, por exemplo, após o consumo de substâncias psicotrópicas”[3]. Nesta esteira, não há que se falar que a capacidade de resistência da vítima decorra de sua condição de pessoa presa, pois o sujeito passivo do tipo é justamente a pessoa presa, mesmo assim o legislador deixou expresso que para haver crime devem estar presentes ou a violência, ou a grave ameaça ou a redução de capacidade de resistência da vítima, o que não se deu no caos concreto.

Também não configurada qualquer submissão da vítima a situação vexatória ou constrangimento ilegal, uma vez que, quanto às condutas referentes aos crimes de estupro e registro não autorizado da intimidade sexual o réu foi absolvido. Ademais, se, naquelas hipóteses, houvesse provas suficientes para condenação, o crime em tela seria crime-meio para consecução dos demais. Portanto, tenho que a absolvição do acusado é medida de rigor.

Posto isso, JULGO IMPROCEDENTE a pretensão punitiva estatal para absolver WESLEY DA SILVA SANTOS, na forma do art. 386, incisos III (quanto às imputações de crime de estupro de vulnerável e crime previsto no art. 13, inciso II, da Lei nº 13.869/2019) e VII (quanto à imputação do crime previsto no artigo 216-B do Código Penal), do Código de Processo Penal. Revogo as medidas cautelares impostas ao réu na decisão id. 131821049.

Informe-se à Secretaria de Estado de Administração Penitenciária do Distrito Federal.

Intime-se a vítima. Transitada em julgado, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se os autos. Sentença publicada e registrada eletronicamente na data da assinatura digital. MANOEL FRANKLIN FONSECA CARNEIRO Juiz de Direito [1] PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 217-A DO CP PARA O CRIME DO ART. 215-A DO CP. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL COM PESSOA VULNERÁVEL.

VÍTIMA EM ESTADO DE SONO. CAPACIDADE DE RESISTÊNCIA PREJUDICADA. ELEMENTO ESPECIALIZANTE DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

I - A revaloração da prova é admitida em sede de recurso especial, nas hipóteses em que a pretensão recursal não demanda reexame do material cognitivo, como no caso em exame, restando afastado o óbice sumular 7/STJ.

II - O ato libidinoso, atualmente descrito nos artigos 213 e 217-A do Código Penal, não é só o coito anal ou o sexo oral, mas podem ser caracterizados mediante toques, beijo lascivo, contatos voluptuosos, contemplação lasciva, dentre outros. Isto porque o legislador, com a alteração trazida pela Lei n. 12.015/2009, optou por consagrar, no delito de estupro, a pratica de conjunção carnal ou outro ato libidinoso, não havendo rol taxativo ou exemplificativo acerca de quais atos seriam considerados libidinosos.

III - Em virtude da situação de vulnerabilidade da vítima, buscou o legislador punir de forma mais severa o agente que venha a praticar conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso com menor de catorze anos, enfermo ou deficiente mental que, por sua própria condição, tenha dificuldade de discernir e, consequentemente, não possa consentir com a prática do ato sexual, ou ainda que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência.

IV - No caso dos autos, a conduta perpetrada pelo recorrido não se revelou como sendo um simples ato de "importunação", mas, ao contrário disso, evidenciam-se claramente as características da prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal em face de vítima vulnerável, porquanto em estado de sono, restou prejudicada sua capacidade de resistir, condição que favoreceu ao agente abaixar suas calças, levantar as saias da vítima e tentar penetração ao afastar suas roupas íntimas, ocasião em que a vítima despertou e pôde, enfim, manifestar resistência.

V - A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema repetitivo 1121, fixou tese no sentido de que: "presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)" (REsp n. 1.959.697/SC, Terceira Seção, Rel.

Min. Ribeiro Dantas, DJe de 1/7/2022).Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 2052675 SC 2023/0043209-9, Relator: Ministro MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 13/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/06/2023) [2] Cunha, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 12ª ed. Salvador: Juspodivm, 2020. p. 547. [3] Lima, Renato Brasileiro de.

Nova Lei de Abuso de Autoridade. Salvador: Editora JusPodivm, 2020. P. 152. Teeeeeeeest Teeeeeeeest Teeeeeeeest