0712438-82.2023.8.07.0020

Órgão

2º Juizado Especial Cível de Águas Claras

Classe

PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

Destinatário

FLAVIA MACHADO DE MELO

Advogado

JANDRO BARBOZA APOLINARIO (OAB 68753/DF)

Órgão

Gabinete do Juiz de Direito Flavio Fernando Almeida da Fonseca

Classe

RECURSO INOMINADO CÍVEL

Destinatário

FLAVIA MACHADO DE MELO

Advogado

JANDRO BARBOZA APOLINARIO (OAB 68753/DF)

Órgão

2º Juizado Especial Cível de Águas Claras

Classe

PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

Destinatário

FLAVIA MACHADO DE MELO

Advogado

JANDRO BARBOZA APOLINARIO (OAB 68753/DF)

O banco argui preliminar de ilegitimidade passiva. No mérito, sustenta que houve culpa exclusiva da requerente, pois, primeiro, ela clicou no link enviado por SMS, e, segundo, acabou por liberar acesso a sua conta bancário ao golpista, possibilitando que acessassem seus dados e sua conta. Assevera que os seus sistemas são seguros. Pleiteia a improcedência dos pedidos.

É o breve relatório.

Fundamento e decido. O presente feito comporta julgamento antecipado, pois os documentos juntados aos autos são suficientes à solução da lide (CPC, artigo 355, inciso I). Passo ao exame da preliminar. A parte requerida alega, em preliminar, a ilegitimidade passiva ad causam. Ocorre que à luz da Teoria da Asserção, a qual tem ampla aplicabilidade no nosso sistema processual civil, as condições da ação, tal como a legitimidade passiva ad causam, devem ser aferidas consoante o alegado pela parte requerente na petição inicial, sem avançar em profundidade em sua análise, sob pena de garantir o direito de ação apenas a quem possuir o direito material.

Assim, no caso, como a parte requerente atribui ao demandada a existência de ato ilícito, há de se reconhecer a pertinência subjetiva do requerido para figurar no polo passivo da presente demanda, devendo a alegada ausência de responsabilidade da parte requerida ser apreciada somente quando da análise do mérito, ainda na sentença. Portanto, rejeito a preliminar arguida. Superadas as preliminares, e estando presentes os pressupostos processuais e os requisitos de admissibilidade da demanda, passo ao exame do mérito.

A relação estabelecida entre as partes é, à toda evidência, de consumo, consoante se extrai dos arts. 2º e 3º da Lei n. 8.078/90, visto que a parte requerida é fornecedora de serviços e produtos, cujo destinatário final é a parte requerente. Nesse contexto, a demanda deve ser apreciada sob o prisma consumerista. Diante do conjunto probatório colacionado aos autos, em confronto com a narrativa das partes, restou comprovado que a requerente foi vítima de golpe realizado por meio de envio de link de empresa conhecida (Livelo) e concluído mediante acesso em sua conta por de caixa eletrônico dentro do banco requerido.

Em decorrência do referido golpe, os estelionatários aumentaram o limite do cartão de crédito da requerente e, em sequência, realizaram uma transferência eletrônica para uma pessoa de nome Hebert Souza, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) e contrataram um empréstimo no importe de R$ 4.492,10 (quatro mil quatrocentos e noventa e dois reais e dez centavos), conforme documentos de id. 163843404, 163843400 e 163841639.

Comprovado, ainda, que um familiar da requerente realizou o pagamento da fatura do seu cartão de crédito, pois ela ficou sem numerário na sua conta em razão dos golpes realizados (id. 163843398). Em consequência dos golpes realizados, a requerente registrou boletim de ocorrência policial, bem como contestação junto ao banco requerido que foi julgada como improcedente (id. 163841628 e 163841626). A requerente, assim, apresentou nos autos as provas que lhe eram cabíveis produzir.

Por outro lado, era ônus da parte requerida, na forma do que estabelece o art. 373, inc. II, do Código de Processo Civil, demonstrar que as transações questionadas teriam sido efetuadas pela requerente. No entanto, o banco demandado deixou de produzir a referida prova, juntando aos autos apenas telas sistêmicas, que não servem para fins de prova, uma vez que são produzidas de forma unilateral. Portanto, diante das provas colacionadas pela demandante, constata-se que foi a falta de segurança do requerido que facilitou a ação de terceiros.

Ressalta-se que a conclusão do acesso aos golpistas ocorreu dentro do seu estabelecimento, mediante caixa de auto atendimento. Assim, deve o banco requerido responder pelos danos demonstrados (art. 14 do CDC). No caso, verifico que o defeito no serviço fornecido pelo banco requerido, falha na segurança das contas de seus correntistas, possibilitou a invasão por terceiros, porquanto a instituição requerida não possui mecanismos que, de maneira tempestiva, possam detectar e impedir as movimentações estranhas que não se amoldem ao perfil do cliente.

Assim, não há excludente de responsabilidade, de modo que não houve culpa exclusiva da vítima. Ao contrário, a fraude decorreu de fortuito interno, razão pela qual devem ser anulados os contratos de empréstimo fraudulento, além de o banco réu responder pelos prejuízos materiais sofridos pela autora. Sobre o tema, colaciona-se a seguinte jurisprudência: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR.

PRELIMINAR - ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO. OPERAÇÃO BANCÁRIA REALIZADA MEDIANTE FRAUDE. CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIRO OU DA VÍTIMA. NÃO COMPROVAÇÃO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FORTUITO INTERNO. SÚMULA 479 DO STJ. NULIDADE DOS CONTRATOS. RESTITUIÇÃO DO VALOR RETIDO. RECURSO CONHECIDO. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Trata-se de ação de repetição do indébito c/c indenização por danos morais. Os pedidos foram julgados parcialmente procedentes para declarar a nulidade dos contratos de empréstimo n. 112873588 e n. 112873662 e condenar o banco réu a restituir à parte autora a quantia de R$ 3.600,12, referente à quantia total indevidamente retirada de sua conta. O pedido de indenização por danos morais foi julgado improcedente.

2. O banco réu apresentou recurso inominado regular e tempestivo. As contrarrazões foram apresentadas.

3. O recorrente, em suas razões, oficiou, preliminarmente, pela ilegitimidade passiva. No mérito, sustenta não ter contribuído para o golpe da falsa central de atendimento, tratando-se de culpa exclusiva da vítima, por ter fornecido a senha pessoal, e fato de terceiro. Alega que o telefone 4004-0001 é apenas receptivo, não sendo utilizado para realizar ligações para o cliente. Aduziu que o banco também atua na prevenção de fraudes, fazendo campanhas de informações aos clientes, alertando sobre os golpes existentes.

Em sua visão, não houve falha na prestação de serviço, pois o golpista teve acesso à senha pessoal da autora e não tendo a instituição bancária participado no evento danoso, o que exclui sua responsabilidade. Afirma não poder ser aplicado do CDC e não caber a inversão do ônus da prova. Requer a improcedência dos pedidos iniciais.

5. Preliminar de ilegitimidade passiva. O Banco do Brasil alegou que as transações foram realizadas fora das dependências da instituição bancária e por um terceiro de má-fé, com uso da senha pessoal da parte autora, inexistindo qualquer responsabilidade de sua parte, o que levaria à sua ilegitimidade ad causam. A legitimidade ad causam é aferida apenas em tese, isto é, basta a correspondência teórica entre as partes indicadas e o que é narrado na petição inicial; se o direito reivindicado realmente brota dos fatos narrados e contra a parte indicada, isto é análise de mérito, posteriormente feita, não de preliminar.

Assim, tendo em vista que a requerente é titular de conta corrente junto à instituição bancária requerida, e que os fatos se passaram na conta corrente indicada, a legitimidade do Banco do Brasil é certa. A efetiva responsabilidade do recorrente, no entanto, é matéria a ser analisada no mérito. Preliminar rejeitada.

6. A controvérsia deve ser solucionada sob o prisma do sistema jurídico autônomo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor.

7. Nos termos do artigo 14, §1º, do CDC, o fornecedor do serviço tem responsabilidade objetiva pelos danos decorrentes de falha na prestação de seu serviço, a qual somente é afastada caso comprovada a ausência de defeito, culpa exclusiva do consumidor/terceiros ou a ocorrência de caso fortuito ou força maior.

8. O fortuito externo é aquele derivado de fato estranho às atividades bancárias, fato que não guarda nexo de causalidade com a prestação de serviço da instituição bancária. Eventual falha relativa à abertura de conta e contratação de crédito é considerada fortuito interno, pois ínsita ao negócio bancário, sendo a instituição financeira responsável, nesse caso, por danos que porventura venham a acontecer.

Esse também é o entendimento do STJ que, na súmula n. 479, estabeleceu que as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.

9. A parte autora foi vítima de engenharia social e spoofing¸ mediante o golpe da "falsa central de atendimento". Narrou ser correntista do Banco do Brasil, tendo, no dia 12/07/2022, recebido, via SMS, mensagem supostamente enviada pela empresa "LIVELO", informando que seria o último dia para resgate de pontos. Junto à mensagem, foi enviado um link de acesso para que pudesse ser efetuado o resgate da pontuação.

No mesmo dia, após acessar o link, recebeu ligação de um atendente do Banco do Brasil, através do Sr. Leonardo, pelo telefone do banco, qual seja: (61) 4004-0001, lhe informando que o link, na verdade, era um vírus que permitia ao invasor o acesso às suas contas bancárias. Assim, foi orientada a ir até uma agência do banco requerido para, através do caixa eletrônico, receber informações e solicitar a exclusão do vírus.

Ao comparecer na agência constatou que foram realizadas transações não reconhecidas, via PIX e contratação de empréstimos bancários.

10. Não merece prosperar, pois, a tese do banco recorrente acerca de excludente de responsabilidade, sob o fundamento de culpa exclusiva da consumidora e/ou de terceiro fraudador.

11. A utilização de novas formas de relacionamento entre clientes e instituições financeiras, em especial por meio de sistemas eletrônicos e da internet, reforça o dever da instituição financeira, que disponibiliza e lucra com a prestação de serviços por meio de plataforma digital, de fornecer mecanismos seguros e adequada proteção ao sigilo das informações. As fraudes evoluem; a segurança telefônica e cibernética das instituições bancárias também deve se expandir, em mesma medida.

12. No presente caso, a fraude sofrida pela correntista Rosane foi decorrente de mensagem e ligação telefônica, efetuadas por terceiro que simulou ser funcionário do banco. Sabe-se que tais fraudes são frutíferas porque acompanhadas de informações pessoais bancárias, o que faz com que as vítimas acreditem estar conversando com um funcionário do banco e adote os procedimentos solicitados. Como foram obtidas essas informações pessoas bancárias?

JÁ aí há falha no sistema, jamais imputável ao correntista.

13. Saber sobre a prática de spoofing, expediente que é capaz de alterar o número na chamada telefônica, ultrapassa o conhecimento médio e exigível das pessoas de vida ativa financeira, sendo poucas as que têm a informação de que novas fraudes vêm utilizando números que, supostamente, seriam da instituição financeira.

14. A instituição financeira, que detém plena ciência das fraudes diárias praticadas em face dos seus correntistas, deve devolver/adotar procedimentos de segurança que impeçam o sucesso da fraude. Cabe à instituição financeira, pois, obstar ou, no mínimo, adotar procedimentos mais rígidos de segurança em tais situações como, por exemplo, a prévia exigência de confirmação do responsável pela contratação por meio diverso do aplicativo que estava sendo utilizado no momento da contratação, o reconhecimento facial etc.

Sabe-se que uma certa nefasta correspondência entre maior lucro e não serem adotados procedimentos de segurança mais eficientes, os quais podem tornar as operações bancárias mais complexas e demoradas, existe.

15. No caso concreto, a instituição financeira não apresentou nenhum documento apto a comprovar a realização das contratações fraudulentas pela requerente: contrato assinado ou cópia da carteira de identidade, da CNH ou do CPF. A autora anexou aos autos os comprovantes dos dois empréstimos realizados em seu nome, ambos sem data e assinatura, o que corrobora para a comprovação da fraude. Aceitar que operações de crédito sejam efetivadas de forma tão precária assim é aceitar um incremento significativo no risco de fraude.

Implementado o risco, quem aceitou o risco deve ser responsabilizado. Acertada, pois, a sentença que declarou a nulidade dos contratos e determinou a restituição do PIX realizado.

16. Recurso conhecido, preliminar rejeitada e não provido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos.

17. Condeno o recorrente vencido ao pagamento de custas e honorários advocatícios em favor do patrono da autora, estes fixados em 10% do valor da condenação.

18. Acórdão elaborado de conformidade com o disposto nos artigos 46 da Lei 9.099/1995. (Acórdão 1733156, 07549538120228070016, Relator: GABRIELA JARDON GUIMARAES DE FARIA, Segunda Turma Recursal, data de julgamento: 24/7/2023, publicado no PJe: 7/8/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Dessa forma, deve o banco requerido restituir à requerente a quantia retirada indevidamente de sua conta, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), porém de forma simples, visto que ausentes os requisitos exigidos pelo parágrafo único do art. 42 do CDC.

Por fim, quanto ao pedido de indenização por danos morais, melhor sorte não assiste à requerente, tendo em vista que não fora demonstrado nos autos ofensa ao seu direito de personalidade, além de não se ter prova de que o banco réu tenha promovido a negativação indevida do nome da parte autora nos órgãos de proteção ao crédito. Além disso, a situação vivida pela requerente não passa de mero aborrecimento cotidiano, o qual, segundo a jurisprudência pacificada dos tribunais pátrios, não dá ensejo à reparação de ordem imaterial.

Diante do exposto, decidindo o processo com resolução de mérito nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos constantes na inicial, para: a) CONDENAR a parte requerida a reembolsar à requerente a quantia de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a título de reparação por danos materiais, com correção monetária, pelo INPC, a partir da retirada indevida da quantia de sua conta (06/06/2023//id. 171006305, pág.

2) e juros de mora de 1,0% (um por cento) ao mês a partir da citação (03/07/2023). b) DECLARAR nulo o contrato de empréstimo realizado em nome da requerente (id. 163843400), bem como a inexistência do débito de R$ 4.492,10 (quatro mil quatrocentos e noventa e dois reais e dez centavos). Cumpre à parte autora solicitar por petição o início da execução, instruída com planilha atualizada do cálculo, conforme regra do § 2º do artigo 509 do CPC/2015 e do art. 52, IV, da Lei nº 9.099/95.

Não sendo efetuado o pagamento voluntário da obrigação, advirto ao requerido que poderá ser acrescido ao montante da dívida multa de 10% (dez por cento), conforme dicção do art. 523, §1º, do Código de Processo Civil. Sem custas e nem honorários. Em momento oportuno, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe. Sentença registrada eletronicamente.

Publique-se. Intimem-se. Águas Claras, 30 de outubro de 2023. Assinado digitalmente Andreza Alves de Souza Juíza de Direito