Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 1VARENTODF 1ª Vara de Entorpecentes do DF Número do processo: 0722749-97.2020.8.07.0001 Classe judicial: PROCEDIMENTO ESPECIAL DA LEI ANTITÓXICOS (300) AUTOR: MINISTERIO PUBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS REU: JOSE ARMANDO PIRES BRAGA Inquérito Policial nº: 00176/2020 da 8ª Delegacia de Polícia (SIA)
SENTENÇA
I-
RELATÓRIO
Trata-se de ação penal pública incondicionada, na qual o MINISTÉRIO PÚBLICO ofertou denúncia (ID 68411443) em desfavor do acusado JOSE ARMANDO PIRES BRAGA, devidamente qualificado nos autos, sendo-lhe atribuído às práticas dos fatos lá descritos, os quais se amoldam, em tese, ao tipo penal previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (LAD), fatos esses decorrentes da prisão em flagrante do denunciado, ocorrida em 23/03/2020, conforme APF n° 176/2020 - 8ª DP (ID 68411444).
O Juízo do Núcleo de Audiência de Custódia, em 25/03/2020, concedeu a liberdade provisória, sem fiança, condicionada ao cumprimento da medida cautelar de monitoramento eletrônico (ID 68411948). Este juízo, verificando que os fatos descritos na denúncia e imputados ao acusado estavam devidamente individualizados, possibilitando assim o exercício da ampla defesa, bem como por caracterizarem, em tese, fato descrito em lei como crime, preenchendo, portanto, os requisitos do Art. 41 do CPP, bem como não se constatando primo ucti oculi quaisquer das hipóteses negativas descritas no Art. 395 do CPP, as quais ensejam a rejeição da denúncia ou queixa, RECEBEU a exordial acusatória (ID 94944216) em 18/07/2021, razão pela qual operou a interrupção da fluência do prazo prescricional, na forma do Art. 117, inciso I do CPB.
O acusado foi notificado por edital no dia 29/04/2021 (ID 90165707). O acusado foi citado por edital em 12/08/2021 (ID 100028881), tendo apresentado resposta à acusação (ID 94393848), via Defensoria Pública. O processo foi suspenso, nos termos do artigo 366, do CPP (ID 104018404). Não sendo o caso de reconhecimento de absolvição sumária do réu e não havendo questões prejudiciais ou preliminares que impedissem a análise do mérito, houve a ratificação do recebimento da denúncia, o processo foi declarado saneado e, por conseguinte, foi determinada a designação da audiência de instrução e julgamento (ID 94944216).
Realizada a instrução processual, em audiência de instrução e julgamento, na data de 28/11/2022 (ID 141985615), ausentes as testemunhas, foi determinada a designação de nova data para a realização de audiência de instrução e julgamento. Na data de 09/05/2023 (ID 158074236), foi ouvida a testemunha WESLEI GONÇALVES e determinada a designação de nova data para a realização de audiência de instrução e julgamento.
Na data de 19/09/2023 (ID 172462510), foram ouvidas as testemunhas FÁBIO DE OLIVEIRA FLOR. Não havendo mais provas a serem produzidas em audiência, procedeu-se ao interrogatório do acusado JOSE ARMANDO PIRES BRAGA. O Ministério Público apresentou alegações finais (ID 174828273), no sentido de requerer seja julgada totalmente procedente a imputação formulada na denúncia, para condenar o denunciado JOSE ARMANDO PIRES BRAGA como incurso nas penas do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (LAD).
A defesa, por sua vez, em seus memoriais (ID 176540031), requereu o reconhecimento da ilicitude das provas uma vez que foi posto a violação de domicilio; a absolvição nos termos do artigo 386, inciso V, do CPP; a desclassificação do crime tipificado no art. 33 da lei 11.343, para o crime de porte de drogas para uso pessoal no art. 28 do mesmo diploma legal; a aplicação da causa de diminuição da pena tipificado no artigo 33, § 33, §4º da lei nº: 11.434/06.
Em caso de condenação, a aplicação do mínimo legal da pena em face da baixa potencialidade do delito e primariedade do agente, o reconhecimento da atenuante da confissão do acusado e o direito de recorrer em liberdade. Os autos vieram conclusos para sentença.
É o relatório. Passo a decidir.
II – FUNDAMENTAÇÃO Como se observa dos autos, o MINISTÉRIO PÚBLICO ofertou denúncia (ID 45036517) em desfavor do acusado JOSE ARMANDO PIRES BRAGA, imputando-lhes a prática dos crimes de tráfico de drogas, na forma descrita no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. II.1 – DA ANÁLISE DA TIPICIDADE DO CRIME II.1.1 – Do Tráfico de Drogas (Art. 33 “caput” da Lei nº 11.343/06) Segundo se depreende da redação do tipo penal descrito no Art. 33 da Lei 11.343/06 (LAD), o crime de tráfico consiste em: “Art.
33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. Doutrinaria e jurisprudencialmente, o crime de tráfico, em razão de o bem jurídico tutelado ser a saúde pública, é considerado um crime vago, haja vista que o sujeito passivo imediato é o Estado.
Em razão disso, o crime é classificado como sendo um crime de perigo abstrato, portanto, para os fins de consumação é considerado como sendo de mera conduta; cabendo destacar, ainda, que em razão de ser um tipo alternativo-misto, portanto, havendo a descrição de várias condutas consideradas como penalmente típicas, geralmente, é considerado um crime permanente, todavia, a exemplo do que ocorre com a conduta VENDER é considerado um crime instantâneo de efeitos permanentes.
Em virtude da multiplicidade de condutas consideradas penalmente típicas, portanto, sendo um tipo alternativo-misto, nas hipóteses em que o agente pratica mais de uma conduta típica, onde uma se apresenta como desdobramento causal da conduta anterior; há que se considerar, em razão da aplicação do princípio alternatividade, a existência de um único crime. Por outro lado, nas hipóteses em que há pluralidade de condutas típicas, todavia, não se evidencia o nexo de casualidade entre as condutas, não há que se falar em crime único, mas sim, em concurso material de crimes ou continuidade delitiva, assim é o entendimento dos tribunais superiores (AgRg no HC n. 556.968/SC, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/8/2020, DJe de 26/8/2020 e RHC 109267, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 02/06/2015,
ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-114 DIVULG 15-06-2015 PUBLIC 16-06-2015). Merece destaque, ainda, a natureza de tipo penal em branco, haja vista que compete à ANVISA a definição, de forma taxativa, por exemplo, das substâncias consideradas proscritas, descritas na Lista F do Anexo I da Portaria nº 344/98 SVS/MS. Dessa forma, para a demonstração da materialidade delitiva e da justa causa penal, portanto, da tipicidade da conduta, imprescindível se faz a realização do exame para os fins de constatação da natureza da substância apreendida, conforme dispõe o §1º, do Art. 50 da LAD.
Por fim, imperiosa é a necessidade de destacar, a existência de uma identidade típica em relação as condutas consistentes em TER EM DEPÓSITO, TRANSPORTAR, TRAZER CONSIGO E GUARDAR, as quais se mostram idôneas para configurar o crime de tráfico de drogas e o porte de drogas, para os fins de consumo pessoal. Assim, para que se possa realizar a correta adequação típica, o legislador estabeleceu vetores que devem ser considerados pelo juiz, os quais estão disciplinados no §2º, do Art. 28 da LAD, sendo eles: “à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.” Diante dessas considerações, passemos a analisar os aspectos relacionados com a materialidade e a autora delitiva.
II.2 – DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVA Iniciando a análise da situação concreta descrita na exordial acusatória, verifico que a materialidade delitiva restou satisfatoriamente demonstrada nos autos, haja vista que as substâncias apreendidas e descritas nos itens 2-4 do Auto de Apresentação nº 404/2020 (ID 68411945), foram encaminhadas ao IC/PCDF para exame, tendo sido confeccionado o Laudo de Perícia Criminal – Exame Químico Preliminar (ID 68411946) concluindo-se pela presença de TETRAIDROCANABINOL – THC e COCAÍNA nas substâncias analisadas, substâncias consideradas proscritas, haja vista que se encontram elencadas na lista F, da Portaria nº 344/98 – Anvisa.
Realizado o Laudo de Exame Químico Definitivo (ID 68411949), a conclusão apresentada pelos peritos, foi no sentido de ratificar o resultado encontrado no exame anteriormente realizado, restando satisfatoriamente demonstrada a prova da materialidade delitiva. Ultrapassada a análise da materialidade, a qual restou satisfatoriamente demonstrada, passemos a analisar a prova constante dos autos, a fim de se concluir sobre os elementos indicativos da autoria delitiva, no caso, apontada ao acusado, cuja demonstração se fará através dos elementos probatórios constantes dos autos, os quais foram colhidos ao longo da persecução penal, devendo-se ressaltar que, para essa finalidade, a prova oral se mostra particularmente relevante.
Em sede inquisitorial, o policial militar FÁBIO DE OLIVEIRA FLOR, condutor do flagrante, prestou as seguintes declarações: “que estava em patrulhamento de rotina na invasão Santa Luzia na cidade da estrutural, momento em que se depararam com o autor, JOSÉ ARMANDO e decidiram abordá-lo. Em revista pessoal encontraram três porções de maconha escondidas na bermuda. Em conversa com JOSÉ, o mesmo afirmou ter mais droga em sua residência e levou a equipe até lá.
No local encontraram embaixo de um móvel da sala 51 trouxinhas supostamente da droga conhecida como maconha, - uma porção maior embalada em sacola plástica com aproximadamente 50g de maconha, uma balança e 139 frascos pequenos transparentes.” (ID 68411444 – pág.
2 - grifos nossos). Em Juízo, o policial militar FÁBIO DE OLIVEIRA FLOR, ouvido na condição de testemunha, corroborou as declarações prestadas na fase inquisitorial, em especial narrou que não conhecia o acusado anteriormente. Destacou que o local era alvo de várias ocorrências de tráfico. Explicou que patrulhava a região quando efetuou a abordagem do acusado. Na ocasião, o acusado foi abordado em razão da alteração de comportamento ao avistar/modificar o caminho a viatura policial.
Não se recorda se o acusado estava sozinho. Salvo engano, quando a viatura foi percebida algumas pessoas saíram. Na busca pessoal, foram localizadas porções entorpecentes do tipo maconha em seu poder, mais precisamente, no bolso da bermuda. Foi indagado acerca da qualificação pessoal. Não se recorda se tinha dinheiro e nem as alegações do acusado sobre a destinação dos entorpecentes. Destacou que foi até a casa do acusado, até porque a abordagem foi basicamente em frente ao barraco dele.
A entrada no imóvel do acusado era como se fosse independente. Familiares dele se encontravam no local. O acusado autorizou o ingresso dos policiais. Na rua havia pessoas. Salvo engano, as drogas estavam dentro de um papelote, debaixo de um móvel na sala. O acusado teria apontado o local. Destacou que os papelotes estavam individualmente embalados. Não foi possível fazer a contagem no dia. Informou que foram localizados balança de precisão e alguns apetrechos utilizado no tráfico.
Não se recorda da versão apresentada pelo acusado. Chegou a conversar com uma pessoa e foram dadas as orientações sobre os procedimentos na delegacia. Fora isso, as demais pessoas permaneceram em silêncio, observando a atuação policial. Não sabe afirmar se o acusado estava sob efeito de álcool ou entorpecentes. Inclusive, o acusado foi bem colaborativo. Não foi realizado arrombamento. O ingresso na residência foi autorizado pelo acusado.
O local onde as drogas foram encontradas foi apontado pelo acusado. Ademais, disse que a casa era dividida ao meio com entradas independentes. De um lado, os genitores deles residiam e do outro ele morava com a namorada. Por fim, disse que na época não foi realizado o procedimento de autorização de ingresso. (ID 172462505-grifos nossos). A testemunha WESLEI GONÇALVES, policial militar, em sede policial, corroborou a versão do condutor do flagrante (ID 68411444) testemunha WESLEI GONÇALVES, policial militar, ouvido na condição de testemunha em juízo, corroborou as declarações prestadas na fase inquisitorial, em especial que, informou que a região é ponto de tráfico de drogas.
Declarou que já abordou o acusado anteriormente, mas não efetuou a prisão. Em razão do lapso temporal, não se recorda dos fatos (ID 158074223-grifos nossos). O réu JOSÉ ARMANDO PIRES BRAGA, quando interrogado perante a autoridade policial, afirmou que divide uma residência, tipo quarto único, com sua companheira GEOVANA, juntamente com dois colegas que não sabe o nome mas têm vulgo MATHEUS e VITINHO. afirmou, ainda, que a PMDF o encontrou numa rua longe de sua casa apenas 2 (duas) trouxinhas de maconha que custa R$ 10,00 (dez reais), em seguida os Policiais entraram na sua casa sem sua autorização e encontraram um monte de drogas que não é sua.
Reafirmou que a droga não é sua e deve ser de MATHEUS e VITINHO e que, provavelmente, devem vir assumir a droga. (ID 68411444 - pág.
4 – grifos nossos). O acusado JOSÉ ARMANDO PIRES BRAGA, quando interrogado perante o Juízo, negou os fatos narrados na denúncia; que é usuário de maconha. Admite que trazia consigo cerca de 2g de maconha para consumo pessoal. Disse que foi pressionado pelos policiais sob a ameaça de ser levado preso. Admitiu que não portava documentos, tendo os policiais ido até sua casa. Em sua casa, informou que se tratava de um barraco de madeira.
De um lado, Matheus e Vitinho residiam. Quando a viatura chegou em frente a residência, Matheus e Vitinho saíram correndo e os policiais presenciaram essa movimentação. Os policiais invadiram esse barraco e encontraram as drogas que lhe estão sendo imputadas. Negou residir no barraco invadido pelos policiais. Sustentou que reside no barrado seguinte. Negou que a droga encontrada no imóvel seja de sua pessoa.
Confirmou que a abordagem foi perto do supermercado, cerca de 1km de onde residia. Os policiais pegaram seus documentos e invadiram a casa ao lado, onde as drogas foram localizadas. Disse que residia com sua genitora, sua mulher e irmãos. Disse que não mexe com nada de errado mais. É trabalhador. Não se lembrou se o seu telefone foi apreendido. Mostrado o laudo do celular, reconheceu a imagem como sendo sua pessoa.
Não conhece a pessoa de Kleiber. Sobre MATHEUS E VITINHO, disse que um foi embora do DF e o outro morreu. Sustentou que o celular é utilizado pelos vizinhos. Disse que foi denunciado por Matheus e Vitinho, quando na verdade eles que praticavam o crime. Informou que Iara é sua ex-companheira. Ela também forjava contra sua pessoa. Declarou que tem e-mail. Nega ser o e-mail lido pelo magistrado. Sobre seu telefone disse que não se recorda.
Não sabe o modelo do celular que tinha na época. Sustentou que quem tinha um J5 Prime dourado era a IARA. Declarou que explicou na delegacia exatamente o que foi dito em audiência. Sobre as porções que estava em seu poder, não se recorda como estavam embaladas. Salvo engano, em plástico filme. Disse que pagou R$ 10,00 (dez reais) sobre essas porções. Declarou que tinha acabado de comprar. Estava indo ao mercado quando foi abordado.
Por fim, disse que quando foi abordado já tinha consumido drogas. (ID 171203648). Analisando as provas constantes do caderno processual, verifica-se que, em relação à autoria delitiva, como será demonstrado na sequência, os elementos probatórios produzidos ao longo da persecução penal autorizam concluir os elementos referentes a autoria delitiva e, por conseguinte, servem para embasar um decreto condenatório.
Após a análise das declarações prestadas pelas testemunhas WESLEI GONÇALVES e FÁBIO DE OLIVEIRA FLOR, ambos, Policiais Militares, podemos verificar que suas declarações se mostraram seguranças e consistentes, tanto na oportunidade da lavratura do APF, bem como em juízo, quando da realização da audiência de instrução e julgamento. Cabe observar, ainda, que as declarações prestadas pelas testemunhas se mostraram convergentes, entre si, no sentido de que, no momento em que estavam em serviço, realizando patrulhamento de rotina, se depararam com o suspeito que trafegava, em via pública; sendo que o suspeito, ao avistar a presença da viatura, apresentou comportamento suspeito, haja vista que mudou a direção para onde andava sendo que estava em frente a sua residência.
Ao ser abordado, foi verificado que o réu trazia consigo duas porções de maconha. Durante a abordagem, o acusado disse aos policiais que havia mais drogas em casa e franqueou a entrada dos policiais, tendo ainda indicado o local onde mantinha em depósito 50 (cinquenta) porções de maconha, perfazendo a massa líquida de 80,80g (oitenta gramas e oitenta centigramas), 01 (uma) de maconha, perfazendo a massa líquida de 50 g (cinquenta gramas) e 139 (cento e trinta e nove) frascos/porções de maconha, com massa exígua, descritas no Auto de Apresentação e Apreensão nº 404/2020 (ID 68411945).
Ocorre que a versão apresentada pelo réu vai de encontro ao restante do acervo probatório coligido aos autos. Com efeito, os Policiais responsáveis pela prisão em flagrante da RÉ ratificaram em juízo as declarações prestadas no âmbito inquisitorial, afirmando, de forma harmônica e detalhada, que no dia e hora dos fatos estavam em patrulhamento na Quadra 91, rua 90, Setor Santa Luzia, Estrutural/DF, quando avistaram o acusado, ao ser surpreendido, com a presença da guarnição da Polícia Militar, tentou despistá-los mudando a direção para onde caminhava, atitude essa, que chamou a atenção dos policiais que o abordaram e posteriormente localizaram, no bolso de sua bermuda, duas porções de maconha.
Consignaram ainda que, dada a situação flagrancial, ingressaram na residência da RÉ, oportunidade em que, durante busca pessoal, foi encontrada em suas vestimentas porções de maconha. Observe-se que em seu depoimento em sede judicial, o policial FÁBIO DE OLIVEIRA FLOR disse “que foi até a casa do acusado, até porque a abordagem foi basicamente em frente ao barraco dele. A entrada no imóvel do acusado era como se fosse independente.
Familiares dele se encontravam no local. O acusado autorizou o ingresso dos policiais. Na rua havia pessoas. Salvo engano, as drogas estavam dentro de um papelote, debaixo de um móvel na sala. O acusado teria apontado o local. Destacou que os papelotes estavam individualmente embalados. Não foi possível fazer a contagem no dia. Informou que foram localizados balança de precisão e alguns apetrechos utilizado no tráfico.” Consigne-se que tenho por perfeitamente válidos os testemunhos dos policiais para a feitura e validade de um decreto condenatório.
Aliás, o entendimento consolidado na jurisprudência pátria é no sentido de que a condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, nem invalida seu depoimento, podendo constituir-se em elemento suficiente para formar o convencimento do julgador, a menos que comprovado motivo vicie seu depoimento, o que não me parece ter ocorrido na hipótese vertente. Como se vê, de acordo com a prova oral coligida aos autos, a diligência de busca domiciliar foi realizada após e em razão de o acusado tentar se esquivar da abordagem policial, desviando seu caminho.
Em que pese esta tentativa, o acusado foi abordado, na frente de sua casa. extrai-se dos relatos dos policiais, que após encontrarem porções de maconha com o acusado, ele mesmo afirmou que mantinha em depósito mais drogas e franqueou a entrada dos policiais em sua casa. Configurada, pois, a situação de flagrância, a busca domiciliar tornou-se legítima, com base no autorizativo do art. 5º, X, da Constituição Federal.
Ademais, imperioso consignar que o art. 240 do Código de Processo Penal prevê a apreensão de instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso como um dos fundamentos idôneos para a medida de busca domiciliar. Com efeito, da diligência em vergasta resultou a localização e a apreensão de 50 (cinquenta) porções da substância de tonalidade pardo esverdeada, da droga vulgarmente conhecida como MACONHA1, acondicionada em saco plástico, perfazendo a massa líquida de 80,80g (oitenta gramas e oitenta centigramas), 01 (uma) porção da mesma droga, acondicionada em saco plástico, perfazendo a massa líquida de 50 g (cinquenta gramas) e 139 (cento e trinta e nove) frascos/porções da mesma droga, acondicionada em recipiente plástico, com massa exígua, além de uma balança de precisão.
Na oportunidade, o telefone do acusado também foi apreendido. Diante do panorama alinhavado, tenho que a busca domiciliar foi legal, porquanto realizada no contexto de flagrante delito de crime permanente. Não obstante a Defesa, em sede de alegações finais, tenha se manifestado, no sentido da absolvição do acusado, alegando a inexistência de provas de que o réu concorreu para a infração penal. Percebe-se que as versões do acusado em sede inquisitorial e em juízo são divergentes.
Em sede policial, alegou que morava com sua namorada e mais dois amigos, de nomes Matheus e Vitinho. Em juízo, alega que morava com sua namorada e com seus pais. Além dos depoimentos dos policiais, tem-se o conteúdo do laudo de informática (ID 107358835) realizado no celular do acusado, que traz informações que confirmam que o dispositivo estava vinculado às contas do acusado no INSTAGRAM, FACEBOOK, GOOGLE e WHATSAPP.
O laudo ainda mostra conversas por aplicativos de mensagens em que o acusado negocia entorpecentes, os expõe sobre uma balança, expõe uma arma de fogo. Em outras imagens, mostra um tablete de entorpecente sendo fracionado e também, mostra a imagem de uma sacola com porções de drogas. (ID 107358835-Pág.
8) Em seu interrogatório, o acusado se reconheceu nas imagens apresentadas, negou conhecer a pessoa de nome Kleber que aparece nas conversas onde negociam entorpecentes e disse que não se recordava que seu celular havia sido apreendido. Em autodefesa, alega que tal aparelho era utilizado também por seus vizinhos. Quanto aos colegas Matheus e Vitinho, disse que um foi embora de Brasília e o outro faleceu.
O acusado, em seu depoimento negou veementemente todos os fatos a ele imputados, exceto que no momento da abordagem TRAZIA CONSIGO duas porções de maconha, que lhe custaram R$10,00 (dez reais) e que havia acabado de compra-las; olvida-se a Defesa que o crime de tráfico de drogas, na forma descrita no “caput” do Art. 33 da LAD, tipifica para os fins de constituição deste crime mais de uma dezena de condutas, sendo a venda apenas uma delas.
Não fosse isso, bem como merece destaque, também, que na casa do acusado foi encontrado o restante dos entorpecentes que o acusado. Ora, pelo tipo penal que o Acusado responde, tem-se que trafica entorpecentes quem importa ou exporta, remete, prepara, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda ou oferece, tem em depósito, transporta, traz consigo, guarda, prescreve, ministra ou entrega, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Por outro lado, necessário ponderar, ainda, que o fato de JOSE ARMANDO também ser usuário não se evidencia incompatível com a figura do tráfico. Analisando o pleito Defensivo de desclassificação para o da conduta do acusado para o art. 28 da Lei nº 11.343/06, a confirmar as declarações dos policiais, que foram claros e precisos ao informar que apreenderam, com o acusado e na residência do acusado, todas as substâncias e itens utilizados comumente no tráfico de entorpecentes, conforme itens 1-5 do Auto de Apresentação nº 404/2020 (ID 68411945).
Quanto à alegação do réu de que seria apenas usuário de drogas, verifico que sua simples alegação não afasta a incidência do crime de tráfico de drogas. Nesse sentido: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PALAVRA POLICIAL. IMPROCEDÊNCIA DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE PORTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. DOSIMETRIA DA PENA. 1ª FASE. NATUREZA DA DROGA (COCAÍNA).
JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA ELEVAR A PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ART. 42 DA LEI 11.343/06. CRITÉRIO OBJETIVO-SUBJETIVO PARA FIXAR A PENA-BASE. 3ª FASE. MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI DE DROGAS. TRÁFICO EM LOCAL DE TRABALHO COLETIVO E DE GRANDE MOVIMENTAÇÃO DE PESSOAS (RODOVIÁRIA). CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LAD. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA NÃO APLICAR O PRIVILÉGIO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Mantém-se a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, pois comprovadas a materialidade e a autoria pela prova pericial e por meio dos depoimentos coesos colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
2. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente, conforme o § 2º do art. 28 da Lei 11.343/06.
3. É improcedente o pedido de desclassificação para o delito descrito no art. 28 da Lei 11.343/2006 quando os elementos de prova e as circunstâncias indicam a prática do crime de tráfico de drogas.
4. A condição de usuário, por si só, não possui o condão de elidir a tese acusatória e de afastar a materialidade e a autoria da prática do crime de tráfico de drogas.
5. Mantém-se a análise desfavorável das circunstâncias judiciais do art. 42 da Lei de Drogas, pois a cocaína tem maior possibilidade de lesão ao bem jurídico tutelado, que, no caso, é a saúde pública.
6. Acertado o aumento de 1/8 (um oitavo) do quantum de pena obtido da diferença entre os patamares máximo e mínimo cominados abstratamente ao tipo, devido à valoração de um vetor de circunstância judicial, conforme preceitua o critério objetivo-subjetivo de fixação da pena-base. Precedentes.
7. A majorante do art. 40, inciso III, da Lei de Drogas expressa hipótese em que a lei objetiva reprimir, com mais rigor, a conduta do agente que comercializa drogas em locais onde haja facilidade de disseminação do consumo, em decorrência da maior concentração ou fluxo de pessoas, como no caso da Rodoviária do Plano Piloto, onde há trabalho coletivo e grande movimentação de pessoas.
8. Conforme entendimento do STJ, inquéritos policiais e/ou ações penais em curso podem ser utilizados para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
9. Apelação criminal conhecida e desprovida. (Acórdão 1333166/TJDFT, relator Waldir Leôncio Lopes Júnior, 3ª Turma, publicado em 24/4/2021, grifo nosso). Não fosse isso suficiente, verifico que a quantidade de maconha apreendida, qual seja 130,80g (cento e trinta gramas e oitenta centigramas) não é condizente com a quantidade de drogas adquiridas por usuários de drogas. Em rápida análise, verifica-se que o montante de entorpecentes apreendidos poderia ser utilizado para confeccionar 654 (seis mil, cento e oitenta e cinco) cigarros de maconha.
Ainda, consta que foram apreendidos 139 (cento e trinta e nove) porções de maconha fracionadas em recipiente plástico, com massa exígua, como se verifica no laudo químico preliminar de ID 68411946-Págs. 6-7. Por fim, caracterizada a prática do delito, deve ser apreciado se o réu faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. No que refere à causa de diminuição de pena mencionada, não é demais apontar que, com tal causa, pretendeu o legislador, nos delitos de tráfico e nas formas equiparadas, permitir uma redução da pena ao agente primário e de bons antecedentes e que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Dessa forma, se restar, no momento da aplicação da pena, configurado que o Imputado atende a todos esses requisitos subjetivos, deverá ser contemplado com a redução da pena, pois atualmente é o desejo social e a política criminal beneficiar os indivíduos que se enquadrem em tal perfil. A Folha de Antecedentes Penais do réu aponta a existência de condenações criminais em seu desfavor. Não há elementos que evidenciem sua participação em organização criminosa ou a dedicação às atividades criminosas, motivo pelo qual faz jus ao redutor de pena em comento.
Em sendo assim, demonstradas a materialidade e autoria delitivas e em se tratando de fato típico antijurídico e culpável, a medida aplicável à espécie é a procedência do pedido formulado na denúncia e consequente condenação do réu.
III –
DISPOSITIVO
Em razão de todo o exposto, julgo PROCEDENTE a pretensão punitiva manifestada pelo Ministério Público a fim de CONDENAR o réu JOSE ARMANDO PIRES BRAGA pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Em sendo assim, passo a individualizar a pena a ser aplicada ao réu, com observância do disposto nos artigos 59 e 68 do Código Penal, e, ainda, ao artigo 42 da Lei n.º 11.343/06: a) Culpabilidade: para o efeito do montante da pena, é a medida, o grau de reprovabilidade, a intensidade do dolo da conduta do agente.
Segundo Cezar Roberto Bitencourt, na culpabilidade: [...] impõe-se que se examine a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade da conduta praticada, não se esquecendo, porém, a realidade concreta em que ocorreu, especialmente a maior ou menor exigibilidade de outra conduta. O dolo que agora se encontra localizado no tipo penal - na verdade em um dos elementos do tipo, qual seja, a ação - pode e deve ser aqui considerado para avaliar o grau de censurabilidade da ação tida como típica e antijurídica: quanto mais intenso for o dolo, maior será a censura; quanto menor a sua intensidade, menor será a censura. [...] (Tratado de Direito Penal, Parte Geral, 14ª ed., pág. 627).
No caso dos autos, verifico que a culpabilidade é inerente ao tipo penal. b) Antecedentes: para efeito dessa circunstância judicial, verifico que o acusado ostenta uma condenação definitiva com trânsito em julgado em data anterior a dos fatos em tela. No entanto, considerando que só há uma condenação anterior, deixo de valorá-la nesta oportunidade para valorá-la na segunda fase para fins de reincidência. c) Conduta Social: Quanto à interação do acusado com o meio em que vive (sociedade, ambiente de trabalho, família, vizinhos).
Em relação à conduta social, verifico que este crime foi praticado no curso do processo de execução de pena (SEEU nº 0011873-53.2018.8.07.0015). Na oportunidade, registro que não se trata de valoração de antecedentes ou mesmo reincidência, mas sim da utilização de dado objetivo que indica que o agente apresenta um viés de personalidade social desajustada, haja vista que demonstra incapacidade de viver com observância das regras sociais de regular convívio social, haja vista que volta a incorrer na prática delitiva durante o processo de execução da pena.
Assim, faço por bem valorar negativamente esta circunstância em desfavor do réu. d) Personalidade do Agente: É a síntese das qualidades morais do agente, bem como o seu perfil psicológico. No caso dos autos, faltam elementos que possibilitem a sua valoração. Assim, deixo de valorar a presente circunstância judicial. e) Circunstâncias do crime: São todos os aspectos objetivos relevantes que se fazem presentes ao redor do fato e que influíram na sua prática, tais como clima, tempo, lugar e modo de execução.
No presente caso, verifico que a diversidade e quantidade de drogas são elementos indicativos da atividade intensa na traficância. Apenas para fins de exemplificação: foram encontrados 139 frascos, uma balança de precisão e 51 (cinquenta e uma) porções de maconha que totalizaram 130,50g, sendo que 80,80g já estavam porcionadas em quantidade expressiva de 1,61g por porção. Nesta senda, importa registrar que uma porção média para fins comerciais tem no máximo 0,2g.
Assim, a quantidade de maconha encontrada poderia ser porcionada para venda regular em, no mínimo, 625 (seiscentos e vinte e cinco) porções. Além disso, a forma como os entorpecentes foram encontrados, a saber embalados e porcionados em sacos herméticos, é característica da venda. Desta forma, valoro negativamente a presente circunstância judicial. f) Consequências do crime: dizem respeito à extensão do dano produzido pelo delito.
No caso, verifica-se que as consequências da conduta não extrapolam às previstas para o tipo. g) Motivos do crime: Os motivos do crime, segundo o Art. 42 da LAD, devem ser analisados com preponderância, em relação às circunstâncias judiciais descritas no Art. 59 do CPB. O motivo do crime, segundo se verificou no curso da instrução processual, foi a busca ao lucro fácil, decorrente do tráfico ilícito de drogas.
Por isso, considero a presente circunstância como sendo normal ao tipo penal. h) Comportamento da vítima: trata-se de crime vago. Assim, valorada e individualizada as circunstâncias judiciais, verifico que foi valorado em desfavor do réu a conduta social e as circunstâncias do crime. Desse modo, fixo a pena base acima de seu mínimo-legal, ou seja, em 07 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, sendo o valor do dia-multa fixado no seu mínimo-legal.
Na segunda fase da individualização da pena, verifico que não há circunstâncias atenuantes genéricas a serem consideradas nesta oportunidade. Por outro lado, verifico que milita em desfavor do acusado, a agravante referente reincidência (Processo 2018.01.1.009158-8, 2ª Vara Criminal de Brasília). Assim, tenho por bem, agravar a pena base na fração de 1/6, tornando a pena intermediária em 8 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa.
Na terceira fase de aplicação da pena, observo a impossibilidade de aplicar a causa especial de diminuição prevista no parágrafo 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, posto que o réu é reincidente, circunstância objetiva que por expressa disposição da lei veda o acesso ao referido benefício. De outro lado, não há causa especial de aumento a considerar. Portanto, fixo a pena definitiva em 8 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa.
A pena de multa, dadas as condições do Sentenciado deverá ser calculada à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato, devidamente corrigido, na forma do art. 49, § 1º do Código Penal. No que tange ao regime de cumprimento de pena, fixo o regime fechado, uma vez que se trata de réu reincidente, nos termos do art. 33, §3º, do CPB. Não há que se falar em substituição de pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (art. 44 do Código Penal), tendo em vista o quantitativo da pena aplicada.
Da mesma forma, inaplicável a suspensão condicional da pena, tendo em vista que não estão presentes os requisitos previstos nos artigos 77 e seguintes do CPB. Não há detração elementos que possibilitem a aplicação da detração ao regime prisional inicial, descrita no §2º, do Art. 387 do CPP, uma vez que em razão do encarceramento provisório do acusado, o Juízo da VEP apresenta melhores condições de analisar a situação carcerária do acusado e decidir sobre a progressão do regime.
Não se podendo olvidar, ainda, que em decorrência do montante de pena aplicada e a natureza hedionda do crime, a aplicação de eventual detração seria inócua. No que diz respeito ao réu recorrer da presente decisão em liberdade, verifico que o réu se encontra em liberdade, não havendo registro de fatos novos que demonstrem a necessidade de revogação da sua liberdade provisória e restabelecimento da prisão preventiva, na forma prevista no §6º, do Art. 282 do CPP.
Em sendo assim, concedo ao réu o direito de recorrer da presente decisão em liberdade. Em caso de recurso, expeça-se a carta de guia provisória. Custas pelo acusado, na forma do Art. 804 do CPP. Eventual pedido de isenção será apreciado pelo Juízo da execução. Ultimadas as providências, proceda-se às baixas e arquivem-se os autos, observadas as cautelas de costume.
Publique-se.
Registre-se. Intimem-se. Documento datado e assinado pelo magistrado conforme certificação digital. VERÔNICA CAPOCIO Juíza de Direito Substituta do DF
